V SA/Wa 2672/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), , Protokolant ref.staż. - Anna Głowacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2015 r. sprawy ze skargi B. z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia ... kwietnia 2015 r. nr ... w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia ... kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa Mazowieckiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia ... lutego 2015 r. nr ... zobowiązującą B.(dalej B., Beneficjent, Skarżący) do zwrotu kwoty ... zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia 28 grudnia 2012 r. Kwota stanowi część dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej EFRR) i z budżetu państwa otrzymanego na realizację projektu pn. "..." otrzymanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 (RPO WM). Zaskarżoną decyzję wydano w następującym stanie faktycznym. Wymieniony powyżej projekt realizowany był na podstawie umowy o dofinansowanie nr ... zawartej w dniu 17 grudnia 2012 r. pomiędzy Województwem Mazowieckim a Beneficjentem, zmienionej aneksem z dnia 28 maja 2014 r., na podstawie którego zwiększono dofinansowanie z EFRR. Wartość dofinansowania wynosi ... zł, w tym z EFRR ... zł i z Budżetu Państwa ... zł. Projekt polegał na utworzeniu i zarządzaniu jako Menadżer, Funduszem Powierniczym JEREMIE (Wspólne Europejskie Zasoby dla Mikro, Małych i Średnich Przedsiębiorstw) na terenie województwa mazowieckiego, alokującym w sposób zwrotny środki w instrumenty inżynierii finansowej. W umowie o dofinansowanie określono m.in. warunki i cele realizacji projektu, wskaźniki do osiągnięcia, zasady i procedury obowiązujące Beneficjenta przy realizacji projektu. Umowa zobowiązała Beneficjenta do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent w § 17 pkt 1 zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) i prawo unijne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego projektu. W dniach 14 maja - 9 czerwca 2014 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę planową realizacji Projektu, podczas której stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr ... na świadczenie usług promocyjno - reklamowych dla B., skutkujące nałożeniem korekty finansowej 25% i naruszenie zasady konkurencyjności w przypadku czterech umów z wykonawcami. Beneficjent wniósł zastrzeżenia do wyników kontroli, które to zastrzeżenia zostały częściowo uwzględnione. Zespół kontrolujący odstąpił od nakładania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności, natomiast podtrzymał stanowisko dotyczące nieprawidłowości w postępowaniu na świadczenie usług reklamowych dla BGK w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp, przy czym biorąc pod uwagę wyjaśnienia Kontrolowanego, obniżył stawkę korekty finansowej z 25% do 5% i zastosował wersję taryfikatora, właściwą dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r., co zostało wyjaśnione w odpowiedzi na zastrzeżenia do informacji pokontrolnej. Naruszenie polegało na określeniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób ograniczający krąg potencjalnych wykonawców jedynie do wykonawców posiadających doświadczenie w świadczeniu usług na rzecz instytucji finansowych, co uznano za warunek niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czyli niezgodny z art. 22 ust. 4 Pzp. Powyższe stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Zaleceniami pokontrolnymi z dnia 3 listopada 2014 r. wezwano Beneficjenta do zwrotu kwoty uznanej za niekwalifikowalną w zw. z powyższą nieprawidłowością, w wysokości ... zł, obliczoną jako korekta 5% od wartości ... zł podanej przez Beneficjenta jako kwota bazowa stanowiąca wartość wydatków kwalifikowanych poniesionych na rzecz M. Sp. z o.o. - wykonawcy w zamówieniu publicznym, którego dotyczy nieprawidłowość. W dniu 22 grudnia 2014 r. wszczęto postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji z dnia ... lutego 2015 r., orzekającej zwrot kwoty ... zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w związku z korektą 5% w postępowaniu na "..." za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp. Organ ustalił, że do dnia wydania decyzji Beneficjent złożył sprawozdanie za 2013 r. i 2014 r., zawierające wykaz wydatków sfinansowanych ze środków dofinansowania wypłaconego w dniu ... grudnia 2012 r. W okresie od 01.01.2013 r. do 31.12.2014 r. na realizację zamówienia na "..." poniesiono wydatki kwalifikowalne w wysokości ... zł, co oznacza, że kwota do zwrotu wynikająca z korekty finansowej 5% (tabela 1 poz. 19 taryfikatora) wynosi ... zł. W zaskarżonej decyzji organ wskazał, że naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowi także naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, która w § 5 ust. 3 obliguje Beneficjenta do realizowania Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i unijnego oraz procedurami obowiązującymi w RPO WM, a w § 17 zobowiązuje Beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Pzp i prawo unijne mają zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego Projektu. Strona złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, wnosząc o uchylenie skarżonej decyzji w całości. Instytucja Zarządzająca - Zarząd Województwa Mazowieckiego decyzją z dnia ... kwietnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzją własną. Jak wskazał organ, przedmiotem zamówienia, którego dotyczy postępowanie, było świadczenie usług reklamowych dla Banku Gospodarstwa Krajowego. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia było zrealizowanie co najmniej dwóch kampanii reklamowych lub edukacyjnych lub społecznych na rzecz instytucji finansowych. Jednocześnie warunkiem w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia było, by w skład zespołu uczestniczącego w wykonywaniu zamówienia wchodził: kierownik z m.in. dwuletnim doświadczeniem jako kierownik zespołu w obsłudze reklamowej na rzecz instytucji finansowej/finansowych, dwie osoby, które poza doświadczeniem w zakresie opracowania projektów graficznych i haseł reklamowych posiadają doświadczenie w realizacji co najmniej jednej kampanii reklamowej lub edukacyjnej lub społecznej na rzecz instytucji finansowej i doświadczenie w przygotowaniu co najmniej pięciu projektów graficznych/kreacji dla instytucji finansowej/finansowych oraz dwie osoby z co najmniej dwuletnim doświadczeniem w planowaniu mediów na rzecz instytucji finansowych/finansowej. W S1WZ zdefiniowano instytucję finansową jako podmiot dokonujący operacji finansowych polegających na gromadzeniu i wydatkowaniu środków pieniężnych tj.: bank, fundusz inwestycyjny, towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub powierniczych, narodowy fundusz inwestycyjny, zakład ubezpieczeń, zakład reasekuracji, fundusz powierniczy, towarzystwo emerytalne, fundusz emerytalny lub dom maklerski. Wymagania wobec kompetencji zespołu realizującego zadanie świadczenia usług reklamowych na rzecz B., które nie były kwestionowane przez zespół kontrolny, zapewniały należyte doświadczenie i znajomość materii oraz minimalizowały ryzyko zlecenia wykonania zamówienia przez wykonawcę niezdolnego do jego realizacji. Na wybór wykonawcy realizującego zadanie opisane przez Zamawiającego składa się także posiadane przez niego doświadczenie i warunek w tym zakresie Zamawiający jest uprawniony postawić. Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług reklamowych i w tym zakresie zamawiający mógł żądać doświadczenia od wykonawców. Doświadczenie należy wiązać z przedmiotem zamówienia, a nie z podmiotem na rzecz którego zamówienie ma być wykonane. Organ zauważył, że wykazanie doświadczenia w zrealizowaniu kampanii na rzecz instytucji finansowej przez wykonawcę także nie daje rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a stanowiłoby jedynie zapowiedź sposobu tej realizacji, przy założeniu posłużenia się w celu jego realizacji wykazanymi osobami, bądź osobami o nie gorszych kwalifikacjach i doświadczeniu. Natomiast samo know-how gwarantują osoby wchodzące w skład zespołu realizującego zadanie, posiadające odpowiednie, zdefiniowane i określone przez Zamawiającego doświadczenie specyficzne dla danej branży. Organ podkreślił, że to dokumentacja przetargowa szczegółowo określa zakres prac i sposób ich wykonania i to na etapie jej tworzenia potrzebna była wiedza, niezbędna do tego, aby przedmiot zamówienia odzwierciedlał potrzeby Zamawiającego. Także z opinii prawnej sporządzonej w toku czynności kontrolnych, która znajduje się w aktach sprawy, wynika, że nie ma przesłanek do tego, by tylko oferenci spełniający wymóg doświadczenia w zakresie reklamy produktów finansowych byli zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia a nie wszyscy wykonawcy działający w danej branży. Mowa o tym w przywołanym przez Stronę wyroku KIO z 20 czerwca 2013 r. KIO 1314/13, którego zacytowany fragment dotyczy co prawda naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i KIO zawarła w nim, że do kognicji Izby nie należy ocena zgodności opisu przedmiotu zamówienia z decyzjami Komisji Europejskiej przyznającymi środki na realizację zadań. Opisany w dokumentacji przetargowej zakres prac obejmujący m.in. przygotowanie oraz realizację spójnych strategii promocji, wskazanych przez zamawiającego projektów z uwzględnieniem planów i harmonogramów kampanii reklamowych uwzględniający propozycje kanałów dystrybucji, przygotowanie planu medialnego, przygotowanie materiałów haseł i ulotek reklamowych, zakup mediów wskazują, że są to typowe usługi reklamowo - promocyjne. W obu załącznikach do SIWZ zawarte zostały informacje na temat Inicjatywy JEREMIE, schemat jej funkcjonowania, informacje o podmiotach, które mogą z niej skorzystać i o oferowanych produktach, o korzyściach oraz o możliwym przeznaczeniu środków uzyskanych w ramach JEREMIE i obszarach wykluczonych z finansowania w ramach inicjatywy. Te same informacje znalazły się w materiałach reklamowych, które powstały w ramach kampanii reklamowej: ulotkach reklamowych, plakacie, folderze dostępnych na oficjalnej stronie internetowej inicjatywy JEREMIE. W opisie przedmiotu zamówienia (zał. 1 do SIWZ) zawarto też wskazanie dla wykonawcy o obowiązku stosowania się do wymogów określonych w Księdze Identyfikacji Wizualnej Inicjatywy JEREMIE (stanowiącej załącznik A do OPZ), Narodowej Księgi Spójności i Wytycznych EBI. Do ich stworzenia w tym zakresie nie było więc potrzebne doświadczenie zdobyte w kampaniach reklamowych dla instytucji finansowych. Specyfika danego, konkretnego produktu umieszczona jest w dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający zawiera informacje o produkcie, którego reklamę zamawia. Te informacje połączone z dobrze przeprowadzaną kampanią reklamową przesądzają o powodzeniu przedsięwzięcia, a nie fakt, że wykonawca wykonał w przeszłości kampanię dla zamawiającego z danego sektora czy branży. Jak wskazał organ, charakter przedmiotu zamówienia - kampania reklamowa dla B., wynikający z dokumentacji przetargowej i szczegółowo w niej opisany, nie wskazuje na cechy czy wymogi, z uwagi na które jedynie wykonawca posiadający doświadczenie w zrealizowaniu kampanii dla podmiotu z sektora rynkowego właściwego dla Zamawiającego, tj. dla instytucji finansowej, jest w stanie zamówienie to wykonać. Nieprawidłowe jest przyjęcie, że zawężanie kręgu wykonawców do takich, którzy posiadają doświadczenie jedynie w danym sektorze, daje rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający obok kryterium ceny określił równoważne kryterium pozacenowe - opracowanie "koncepcji strategii kampanii promocyjno-informacyjnej dla inicjatywy JEREMIE Województwa Dolnośląskiego". Kryterium oceny w w. koncepcji odbywało się na podstawie merytorycznej oceny punktowej przedmiotowej koncepcji, szczegółowo określonej w SIWZ pkt 27.2.1,Kryterium to, za które wykonawca mógł otrzymać 50 pkt (drugim kryterium była cena, za którą również można było otrzymać 50 pkt) pozwalało Zamawiającemu uzyskać pewność co do kompetencji wybranego wykonawcy, i to w zakresie ściśle związanym z oczekiwanym do wykonania w przyszłości przedmiotem zamówienia. Organ nie zgodził się z tezą, że specyfika reklam instytucji finansowych, w tym banków, wynika z norm prawnych. Przepisy dotyczą przedsiębiorstw inwestycyjnych, prowadzonej przez nie działalności i oferowanych usług, określają wymogi organizacyjne tych przedsiębiorstw, wymogi w zakresie sprawozdawczości z transakcji na instrumentach finansowych, wymogi w zakresie przejrzystości transakcji. Z żadnej z tych norm nie wynika specyfika dotycząca reklam, a przepisy nie regulują kwestii reklamowania usług przez instytucje finansowe. Jak wynika z opinii prawnej sporządzonej w toku postępowania kontrolnego znajdującej się w aktach sprawy, w mailowym wyjaśnieniu z dnia 17 lipca 2014 r. Zamawiający przyznał, że w B. nie funkcjonują odrębne regulacje prawne uzasadniające konieczność precyzowania warunków udziału w postępowaniu na prowadzenie kampanii reklamowych na rzecz banku z uwzględnieniem specyfiki instytucji o charakterze finansowym. Zdaniem organu nie można przyjąć, że wykonawca, który wykonał kampanie reklamowe dla zamawiającego z innej branży, posiadający wymagany przez Zamawiającego zespół osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu przedmiotu zamówienia, posiadających wiedzę i przygotowanie merytoryczne, doświadczony w pracach o podobnym charakterze i stopniu złożoności, wykonując przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową, nie jest w stanie z równym powodzeniem wykonać zamówienie prawidłowo. Ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu, naruszające zasadę uczciwej konkurencji stoi w sprzeczności z podstawową zasadą wspólnotową w dziedzinie zamówień publicznych, jaką jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Jest to nieprawidłowość skutkująca korektą finansową, gdyż wiąże się ze szkodą w budżecie UE wynikającą z finansowania takiego zamówienia. Zdaniem organu, sytuacja wskazana w odwołaniu, że w postępowaniu złożono osiem ofert, nie może stanowić okoliczności uzasadniającej odstąpienie od nałożenia korekty finansowej, zwłaszcza, że początkowo wymierzona korekta w wysokości 25% został obniżona do minimalnego wymiaru 5%. Potencjalny charakter nieprawidłowości z samej definicji oznacza, że nie ustala się tu faktycznej szkody, natomiast szacuje się wielkość ewentualnej szkody i odpowiednio obniża dofinansowanie. Obowiązek odzyskiwania nieprawidłowo poniesionych kwot wynika z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 26 ust. 1 ustawy wymienia wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności, m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Beneficjent nie zgodził się, że w sprawie doszło do naruszenia przez Skarżącego przepisów art, 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp. Kwestionowany w trakcie kontroli warunek posiadania doświadczenia w zakresie przeprowadzenia kampanii reklamowe lub edukacyjne lub społeczne o zasięgu ogólnokrajowym lub regionalnym, na rzecz instytucji finansowej nie jest tylko warunkiem odnoszącym się do sfery podmiotowej zamawiającego, lecz odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, którym były usługi reklamowe na rzecz podmiotu, który świadczy działalność o określonej specyfice. Przedmiotem reklamy miały być usługi finansowe w tym usługi świadczone przez Bank jako Menadżera Funduszu Powierniczego "Jeremie" w Województwie Mazowieckim. Zdaniem Skarżącego informacją powszechnie znaną jest to, że reklamy instytucji finansowych w tym Banków, mają specyfikę wynikającą z ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim czy też wymogi informacyjne wynikające z Dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz Dyrektywy Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (tekst mający znaczenie dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego - Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej seria L nr 241 str. 26 z dnia 2 września 2006 r.) i z decyzji organów nadzorujących ich działania np. wprowadzonych uchwałą Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 2 października 2008 r w sprawie zasad reklamowania usług bankowych, a także komunikatu KNF z dnia 12 marca 2008 r. w sprawie nierzetelnych reklam produktów bankowych. Wymogi te określają konieczną treść marketingowych przekazów usług finansowych. Posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w zakresie obsługi instytucji finansowych gwarantowało, iż zna on specyfikę rynku i umie w sposób adekwatny do potrzeb zamawiającego i rynku przygotować przekaz i strategię reklamową z poszanowaniem reguł wynikających z wyżej wymienionych aktów prawnych i komunikatów do stosowania, których Skarżący jest zobligowany. Organ pominął, że przedmiotem zamówienia były usługi promocyjno - reklamowe dla B. obejmujące swoim zakresem nie tylko ofertę produktów w ramach inicjatywy "JEREMIE" ale również ofertę w zakresie pozostałych produktów Banku adresowaną do różnych rodzajów odbiorców, co wynika wprost z treści znajdującego się w aktach sprawy Opisu Przedmiotu Zamówienia. Dokonanie więc oceny adresatów reklamy jaką miał wytworzyć wykonawca wyłoniony w ramach przedmiotowego postępowania tylko przez pryzmat inicjatywy JEREMIE jak to czyni Organ jest całkowicie chybione. W tym kontekście zarzut dopuszczenia się przez B. naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny, bowiem brak podstaw by twierdzić, iż miało miejsce ograniczenie uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców w kontekście warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia sformułowanego w przedmiotowym postępowaniu. W treści decyzji nie zostały wskazane dowody, na których podstawie została wywiedziona teza, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do ograniczenia konkurencji oraz nierównego traktowania wykonawców. Zarząd Województwa powołuje się na ogólne zasady tworzenia reklam/promocji, które mają być rzekomo podstawą twierdzenia, że usługi reklamowe świadczone dla podmiotów sektora bankowego nie odbiegają znacznie od innych przekazów o charakterze komercyjnym, a contrario wszystkie rodzaje usług i produktów reklamuje się w jednakowy sposób. Brak precyzji w zakresie źródła unormowań stawianej tezy nie daje prawa do formułowania zarzutu naruszenia zasad prowadzenia postępowań. Zamawiającym przysługuje uprawnienie do takiego kształtowania warunków udziału w postępowaniu, które, przy poszanowaniu reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, umożliwi dokonanie wyboru wykonawcy, który poprzez wykazane doświadczenie udowodni, iż jest zdolny do realizacji zamówienia zgodnie z potrzebami określonymi przez zamawiającego. Organ sam podkreślił, że nie ma na rynku usług reklamowych ostrego podziału na prowadzenie usług, kampanii wg. branży, a co za tym idzie nie istnieje grupa wąsko wyspecjalizowanych wykonawców, którzy oferują usługi reklamowe wyłącznie dla instytucji finansowych. Brzmienie warunku nie zostało zakwestionowane przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, a wszystkie złożone oferty spełniały warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia (złożono 8 ofert w przedmiotowym postępowaniu), co dowodzi, że brak jest podstaw aby uznać, że warunek wiedzy i doświadczenia ograniczał konkurencję oraz naruszał zasadę równego traktowania wykonawców. Przedmiot postępowania wymagał posiadania przez Wykonawcę stosownego doświadczenia, a wprowadzone przez Zamawiającego wymagania miały na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który uprawdopodobniał, iż jest w stanie wykonać zamówienie będące przedmiotem postępowania. Zdaniem skarżącej, wymogi doświadczenia odniesione do zamawiającego i jego personelu są wymogami komplementarnymi. Jedynie wzajemna współpraca doświadczonego wykonawcy który dysponuje doświadczonym personelem gwarantuje, iż jest on w stanie wykonać przedmiot umowy w sposób należyty. Pozyskanie takiego wykonawcy jest ekonomicznie uzasadnione, gdyż uprawdopodobnia, iż cel jego pozyskania zostanie zrealizowany prawidłowo. Kryteria cenowe pozwalają wybrać zaś spośród wykonawców prezentujący odpowiedni poziom merytoryczny tego, który przedstawił ofertę najkorzystniejszą cenowo. Organ pomija w swych rozważaniach to, że nie zawsze oferta najtańsza jest ofertą najkorzystniejszą. Ponadto, na co sam wskazuje Zarząd Województwa, brak doświadczenia w realizacji usługi tożsamej z zamawianą w ramach prowadzonego postępowania, Wykonawca może markować posługując się potencjałem innych podmiotów. Jeśli wykonawca nie ma umiejętności i doświadczenia w realizacji usług tożsamych z zamawianą w postępowaniu kampanią reklamową, a zamawiający postawiłby wyłącznie warunek posiadania doświadczenia przez osoby wchodzące w skład zespołu wykazywanego przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku potencjału kadrowego (które mogłyby stanowić potencjał innego podmiotu), to przy względzie na specyfikę i stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia oraz wysokie ryzyko biznesowe przedsięwzięcia, byłby to warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie może być mowy o nieproporcjonalności opisu sposobu spełniania warunków udziału w przypadku przedmiotowego zamówienia z uwagi na skalę zamówienia czy innowacyjny charakter reklamowanych mechanizmów. Każdy zamawiający indywidualnie określa warunki udziału w nim, kryteria oceny ofert i opis sposobu realizacji zamówienia. Jest to niezbędne dlatego, aby nie powierzyć wykonania przedmiotu zamówienia podmiotowi niemającemu żadnego doświadczenia, ani wiedzy na temat specyfiki i metod świadczenia usługi, która jest przedmiotem zamówienia. Zdaniem B., cel przyjętych regulacji służy zminimalizowaniu nieprawidłowości, które mogłyby doprowadzić do wypaczeń w finansowaniu wydatków niezgodnie z zamierzeniami UE (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z 28 grudnia 2012 r., I SA/Bd 929/12 - dostępny na stronie www.cbois.nsa.gov.pl). Skarżący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 czerwca 2013 r. KIO 1314/13, w którym KIO orzekła, że "Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję." Skarżący podniósł, że określił w przedmiotowym przetargu warunki udziału w sposób pozwalający na zachowanie uczciwej konkurencji a wymogi doświadczenia zostały wprowadzone w związku z uzasadnionymi i obiektywnymi potrzebnymi B., w tym potrzebą pozyskania wykonawcy, który ma doświadczenie w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Skarżący wskazał na niekonsekwencje organu, który w odniesieniu do warunku doświadczenia personelu Wykonawcy akceptuje to, iż warunek doświadczenia jest odniesiony do przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie, iż dana osoba ma doświadczenie w zakresie świadczenia usług na rzecz instytucji finansowej natomiast takie same rozwiązanie kwestionuje w odniesieniu do samego wykonawcy, wskazując, iż w tym przypadku kryterium doświadczenia jest odniesione do podmiotu zamawiającego a nie do przedmiotu zamówienia. Skarżący podkreślił, że przedmiotem zamówienia było świadczenie usług marketingowych na rzecz instytucji finansowej i zamawiający wymagał doświadczenia w świadczeniu usług tego typu. Gdyby Skarżący chciał odnieść się do swej podmiotowości, to wymagałby doświadczenia w zakresie świadczenia usług reklamowych na rzecz B. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem. Przedmiotem sporu w sprawie jest kwestia prawidłowości rozstrzygnięcia zobowiązującego do zwrotu dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej EFRR) i z budżetu państwa. Przedmiotem zamówienia, którego dotyczy postępowanie, było świadczenie usług reklamowych dla B. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia było zrealizowanie co najmniej dwóch kampanii reklamowych lub edukacyjnych lub społecznych na rzecz instytucji finansowych. Jednocześnie warunkiem w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia było, aby w skład zespołu uczestniczącego w wykonywaniu zamówienia wchodził: kierownik z m.in. dwuletnim doświadczeniem jako kierownik zespołu w obsłudze reklamowej na rzecz instytucji finansowej/finansowych, dwie osoby, które poza doświadczeniem w zakresie opracowania projektów graficznych i haseł reklamowych posiadają doświadczenie w realizacji co najmniej jednej kampanii reklamowej lub edukacyjnej lub społecznej na rzecz instytucji finansowej i doświadczenie w przygotowaniu co najmniej pięciu projektów graficznych/kreacji dla instytucji finansowej/finansowych oraz dwie osoby z co najmniej dwuletnim doświadczeniem w planowaniu mediów na rzecz instytucji finansowych/finansowej. W SIWZ zdefiniowano instytucję finansową jako podmiot dokonujący operacji finansowych polegających na gromadzeniu i wydatkowaniu środków pieniężnych tj.: bank, fundusz inwestycyjny, towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub powierniczych, narodowy fundusz inwestycyjny, zakład ubezpieczeń, zakład reasekuracji, fundusz powierniczy, towarzystwo emerytalne, fundusz emerytalny lub dom maklerski. Wymagania wobec kompetencji zespołu realizującego zadanie świadczenia usług reklamowych na rzecz B., które nie były kwestionowane przez Zespół kontrolny, zapewniały doświadczenie i znajomość materii oraz minimalizowały ryzyko zlecenia wykonania zamówienia przez wykonawcę niezdolnego do jego realizacji. Jak Sąd stwierdza, organ w wydanej decyzji wskazał, że szczegółowy opis wymagań w zakresie doświadczenia osób, którymi wykonawca będzie dysponował realizując zamówienie, był wystarczający dla zapewnienia, że wyłoniony podmiot będzie posiadał znajomość wymaganej branży. Na wybór wykonawcy realizującego zadanie opisane przez Zamawiającego składa się także posiadane przez niego doświadczenie. Prawidłowo organ uznał, że warunek ten musi być ustanowiony adekwatnie do przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie ogranicza dostępu do zamówienia w sposób nieuprawniony i nadmierny. Doświadczenie należy wiązać z przedmiotem zamówienia, a nie z podmiotem, na rzecz którego zamówienie ma być wykonane. Nie ma przesłanek do uznania, że tylko oferent spełniający wymóg doświadczenia w zakresie reklamy produktów dla instytucji finansowych jest zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia, a nie wszyscy wykonawcy posiadający doświadczenie w prowadzeniu kampanii reklamowych i działający w oparciu o dokumentację przetargową i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Dokumentacja przetargowa szczegółowo określa zakres prac i sposób ich wykonania i to na etapie jej tworzenia potrzebna była wiedza, aby przedmiot zamówienia odzwierciedlał potrzeby Zamawiającego. Słusznie organ ocenił, że z opinii prawnej sporządzonej w toku czynności kontrolnych wynika, że nie ma przesłanek do tego, by tylko oferenci spełniający wymóg doświadczeni w zakresie reklamy produktów finansowych byli zdolni do wykonania przedmiotu zamówienia a nie wszyscy wykonawcy działający w danej branży. Opisany w dokumentacji przetargowej zakres prac obejmuje m.in. przygotowanie oraz realizację spójnych strategii promocji, wskazanych przez zamawiającego projektów z uwzględnieniem planów i harmonogramów kampanii reklamowych uwzględniający propozycje kanałów dystrybucji przygotowanie planu medialnego, przygotowanie materiałów haseł i ulotek reklamowych, zakup mediów wskazują, że są to typowe usługi reklamowo-promocyjne. W obu załącznikach do SIWZ zawarte zostały informacje na temat Inicjatywy JEREMIE, schemat jej funkcjonowania, informacje o podmiotach, które mogą z niej skorzystać i o oferowanych produktach, o korzyściach oraz o możliwym przeznaczeniu środków uzyskanych w ramach JEREMIE i obszarach wykluczonych z finansowania w ramach inicjatywy. Te same informacje znalazły się w materiałach reklamowych, które powstały w ramach kampanii reklamowej: ulotkach reklamowych, plakacie, folderze dostępnych na oficjalnej stronie internetowej inicjatywy JEREMIE. W opisie przedmiotu zamówienia (zał. 1 do SIWZ) zawarto też wskazanie dla wykonawcy o obowiązku stosowania się do wymogów określonych w Księdze Identyfikacji Wizualnej Inicjatywy JEREMIE (stanowiącej załącznik A do OPZ), Narodowej Księgi Spójności i Wytycznych EBI. Do ich stworzenia w tym zakresie nie było więc potrzebne doświadczenie zdobyte w kampaniach reklamowych dla instytucji finansowych. Specyfika danego, konkretnego produktu umieszczona jest w dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający zawiera informacje o produkcie, którego reklamę zamawia. Trafnie ocenił organ, że informacje te połączone z dobrze przeprowadzaną kampanią reklamową przesądzają o powodzeniu przedsięwzięcia, a nie fakt, że wykonawca wykonał w przeszłości kampanię dla zamawiającego z danego sektora czy branży. Charakter przedmiotu zamówienia - kampania reklamowa dla B., wynikający z dokumentacji przetargowej i szczegółowo w niej opisanym, nie wskazuje na cechy czy wymogi, z uwagi na które jedynie wykonawca posiadający doświadczenie w zrealizowaniu kampanii dla podmiotu z sektora rynkowego właściwego dla Zamawiającego, tj. dla instytucji finansowej, jest w stanie zamówienie to wykonać. Organ zasadnie zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający obok kryterium ceny określił równoważne kryterium pozacenowe - opracowanie "...". Kryterium oceny tej koncepcji odbywało się na podstawie merytorycznej oceny punktowej, szczegółowo określonej w SIWZ pkt 27.2.1. Kryterium to, za które wykonawca mógł otrzymać 50 pkt (drugim kryterium była cena, za którą również można było otrzymać 50 pkt) pozwalało Zamawiającemu uzyskać pewność o kompetencjach wybranego wykonawcy, i to jak wskazał organ zabezpieczało Zamawiającego przed wyborem wykonawcy niezdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia i dawało pewność, że wykonawca zna specyfikę rynku i umie w sposób adekwatny do potrzeb zamawiającego i rynku, w tym jego specyfiki prawnej i faktycznej, przygotować przekaz i strategię reklamową. W zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że przepisy, na które powołuje się strona w skardze dotyczą przedsiębiorstw inwestycyjnych, prowadzonej przez nie działalności i oferowanych usług, określają wymogi organizacyjne tych przedsiębiorstw, wymogi w zakresie sprawozdawczości z transakcji na instrumentach finansowych, wymogi w zakresie przejrzystości transakcji. Z żadnej z tych norm nie wynika specyfika dotycząca reklam, przepisy nie regulują kwestii reklamowania usług przez instytucje finansowe. Jak wynika z opinii prawnej sporządzonej w toku postępowania kontrolnego znajdującej się w aktach sprawy, w mailowym wyjaśnieniu z dnia 17 lipca 2014 r. Zamawiający przyznał, że w B. nie funkcjonują odrębne regulacje prawne uzasadniające konieczność precyzowania warunków udziału w postępowaniu na prowadzenie kampanii reklamowych na rzecz banku z uwzględnieniem specyfiki instytucji o charakterze finansowym. W odniesieniu do uchwały Komisji Nadzoru Finansowego z 2 października 2008 r. dotyczącej zasad reklamowania usług bankowych i komunikatu KNF z 12 marca 2008 r. w sprawie nierzetelnych reklam produktów bankowych trafnie organ zauważył, że mają one na celu przede wszystkim ochronę interesów odbiorców - klientów banków przed wprowadzaniem w błąd nierzetelnym przekazem, tj. brakiem informacji o tzw. ukrytych kosztach ponoszonych przez klientów banków, sugerowanie nadmiernych korzyści pomijając lub minimalizując informację o ryzyku ponoszonym przez klienta. Komisja Nadzoru Finansowego podkreśliła, że w przekazie reklamowym banku powinny się znaleźć w szczególności informacje o kosztach, opłatach, wyłączeniach i innych ograniczeniach wynikających z oferowanej usługi. Konieczne jest wskazanie w reklamach zakresu informacji, których analiza przez nieprofesjonalnych uczestników rynku pozwoliłaby na świadome podejmowanie decyzji, gdyż reklama nie powinna być jej samodzielną przesłanką, a jedynie wskazaniem innych źródeł, z którymi należy się zapoznać przed jej podjęciem. Instytucjami, dla których przeznaczona jest realizacja projektu JEREMIE, są fundusze pożyczkowe, fundusze poręczeniowe, banki i inne instytucje finansowe (pośrednicy finansowi), a więc uczestnicy znający realia rynku i specyfikę branży na tyle, że reguły dotyczące reklam ustanowione przez KNF w niewielkim stopniu dotyczyły ochrony tej grupy odbiorców reklamy oraz MŚP. Rolą zamawiającego jest zamieszczenie odpowiednich postanowień w dokumentacji przetargowej i szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia, nie zaś żądań o doświadczenia od wykonawcy i przerzucenie na niego odpowiedzialności za to, aby przedmiot zamówienia nie naruszał obowiązujących norm i przyjętych zasad. Sąd podziela pogląd organu, że wykazanie doświadczenia w zrealizowaniu kampanii na rzecz instytucji finansowej przez wykonawcę także nie daje rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a stanowiłoby jedynie zapowiedź sposobu tej realizacji, przy założeniu posłużenia się w celu jego realizacji wykazanymi osobami, bądź osobami o niegorszych kwalifikacjach i doświadczeniu. Natomiast samo know-how gwarantują osoby wchodzące w skład zespoły realizującego zadanie, posiadające odpowiednie, zdefiniowane i określone przez Zamawiającego doświadczenie specyficzne dla danej branży. Ewentualne złe doświadczenia z wykonawcami w innych postępowaniach nie uprawniają Zamawiającego do przenoszenia zarzutów wobec poprzednich wykonawców na bliżej nieokreślony krąg podmiotów, które mogłyby składać oferty w nowym postępowaniu. Nie można przyjąć, że wykonawca, który wykonał kampanie reklamowe dla zamawiającego z innej branży, posiadający wymagany przez Zamawiającego zespół osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu przedmiotu zamówienia, posiadających wiedzę i przygotowanie merytoryczne doświadczony w pracach o podobnym charakterze i stopniu złożoności, wykonując przedmiot zamówienia zgodnie dokumentacją przetargową nie jest w stanie wykonać prawidłowo zamówienia. Ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu, naruszające zasadę uczciwej konkurencji stoi w sprzeczności z podstawową zasadą wspólnotową w dziedzinie zamówień publicznych, jaką jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. Jest to nieprawidłowość skutkująca korektą finansową, gdyż wiąże się ze szkodą w budżecie UE wynikającą z finansowana takiego zamówienia. Sąd stwierdza, że naruszenie to powodowało uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody (szkoda potencjalna) w budżecie, unijnym w związku z ograniczeniem konkurencyjności, co mogło mieć wpływ na ceny ofert i ich liczbę. Logiczną konsekwencją naruszenia, jakiego dopuścił się Zamawiający jest przyjęcie, że mogło ono skutkować droższą ofertą, a tym samym — wobec wystąpienia przez Stronę o dofinansowanie na wykonanie przedmiotu zamówienia - mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W tym miejscu Sąd stwierdza, że odzyskiwanie kwot nieprawidłowo wydatkowanych należy do obowiązków Instytucji Zarządzających i odbywa się na podstawie przepisów prawa. Zgodnie z art 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Sytuacja taka ma miejsce wówczas, gdy spełnione zostaną trzy przesłanki, których kumulatywne wystąpienie przesądza o wystąpieniu nieprawidłowości w projekcie: naruszenia prawa wspólnotowego, powstałe na skutek działania lub zaniechania Beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Mechanizm nakładania korekt finansowych i przepisy regulujące te kwestie zostały opisane w decyzji IZ. W ocenie Sądu bezzasadny jest zarzut, że IZ powołując się na treść taryfikatora wskazała jedynie, iż dla konieczności nałożenia korekty finansowej wystarczającym było ustalenie, iż opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu może utrudniać uczciwą konkurencję. Nie każdy warunek należy postrzegać jak naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a jedynie taki, który w konkurencję ogranicza w sposób nadmierny i nieuprawniony. Zdaniem Sądu nie znajduje tu zastosowania wyrok WSA w Bydgoszczy z 28 grudnia 2012 r. sygn. akt I SA/Bd 929/12, gdzie sąd orzekł, że decyzja pomija rozważania, co do zasady zaistnienia nieprawidłowości na gruncie stanu faktycznego sprawy. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach Programu Operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Ponieważ wydatki zostały poniesione nieprawidłowo, niezgodnie z obwiązującymi przepisami, nie mogą być dofinansowane z publicznych środków, czyli EFRR. W przeciwnym razie objęcie ich dofinansowaniem stanowiłoby realną szkodę w budżecie UE, spowodowaną poniesieniem wydatku, który jako nieprawidłowy nie powinien być dofinansowany, a nieusunięcie takiej nieprawidłowości wiązałoby się ze szkodą w budżecie województwa. Umowa o dofinansowanie wskazuje, że w przypadku nieprawidłowego wydatkowania otrzymanych środków, polegającego np. na naruszeniu przepisów, beneficjent będzie musiał dokonać zwrotu tych środków. W przypadku wydatków związanych z zamówieniami publicznymi, gdzie w większości przypadków dokładne obliczenie kwoty do zwrotu (zastosowanie metody dyferencyjnej) jest niemożliwe, Komisja Europejska uznała, że niekwalifikowanie w całości wydatków dotyczących zamówienia (korekta 100%) nie uwzględnia zasady proporcjonalności i dopuściła obniżenie stawki korekty według przyjętych zasad, tzw. taryfikator. W znowelizowanym dokumencie MIR "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zawarto informację, iż do przesłanek, które nie powinny stanowić podstawy do obniżenia korekty należą przykładowo następujące okoliczności: - brak protestów/ odwołań wniesionych przez oferentów: - liczba ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w ramach danego postępowania; - fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem; - żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone; - wartość elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem. Tak więc sytuacja wskazana przez Skarżącego, że w postępowaniu złożono osiem ofert nie może stanowić okoliczności uzasadniającej odstąpienie od nałożenia korekty finansowej w niniejszej sprawie, zwłaszcza, że początkowo wymierzona korekta w wysokości 25% została obniżona do minimalnego wymiaru 5%. Potencjalny charakter nieprawidłowości z samej definicji oznacza, że nie ustala się tu faktycznej szkody, natomiast szacuje się wielkość ewentualnej szkody i odpowiednio obniża dofinansowanie. W tym miejscu Sąd zwraca uwagę na pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku NSA z 2 września 2015 r., II GSK 1653/14, zgodnie z którym "Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad u.p.z.p. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE." W świetle powyższego nastąpiła więc szkoda potencjalna. Wskazać należy, że obowiązek odzyskiwania nieprawidłowo poniesionych kwot wynika z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 26 ust. 1 ustawy wymienia wprost zadania instytucji zarządzającej, do których należy w szczególności m.in.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Sąd stwierdza zatem, że Zamawiający (B.) naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z 22 ust. 4 Pzp. Sąd podkreśla, że przedmiotem zamówienia było świadczenie usług reklamowych i w tym zakresie zamawiający mógł żądać doświadczenia od wykonawców. Nie jest trafny zarzut, że niekonsekwencją organu jest niekwestionowanie wymogu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zakwestionowanie warunku doświadczenia wykonawcy na rzecz określonego typu Zamawiającego. Doświadczenie wykonawcy należy wiązać z przedmiotem zamówienia, a nie z podmiotem na rzecz którego zamówienie ma być wykonane. Sąd uznaje za trafną ocenę organu, że to nie doświadczenie w tego rodzaju usługach stanowiło warunek udziału w postępowaniu, lecz wykonanie dwóch kampanii reklamowych lub edukacyjnych lub społecznych dla wyspecyfikowanego odbiorcy na rzecz instytucji finansowych. W ocenie Sądu Zamawiający postawił więc warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Decyzja została wydana po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu, z uwzględnieniem kompletnego materiału dowodowego. Ustalenia organu zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji. Organ trafnie wskazał podstawy udzielonego dofinansowania, opisał naruszenie przepisów prawa, okoliczności ich popełnienia, odniósł się do zarzutów Strony oraz wskazał sposób wyliczenia dochodzonego zwrotu. Mając powyższe na względzie Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.