V SA/Wa 2687/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Przedmiotem skargi złożonej przez B. Spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] lipca 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z [...] kwietnia 2016 r., nr [...] wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. wykonując 2 kwietnia 2015 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie "H." mieszczącym się w W. przy ul. [...], w trakcie której ujawniono włączone do zasilania automaty do gier o nazwach: Hellraiser nr (...) oraz Hellraiser nr (...) (dalej także: "sporne automaty", "sporne urządzenia"), na których gry urządzała skarżąca. W toku czynności dokonano oględzin urządzeń oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe, które zostały opisane w protokole z przeprowadzonych czynności. W wyniku podjętych czynności ustalono, że posiadaczem tytułu prawnego do zatrzymanych urządzeń do gier, ich dysponentem i odpowiedzialnym za eksploatację jest B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...]. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego. Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z (...) kwietnia 2015r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie decyzją z [...] kwietnia 2016 r. wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł. W wyniku rozpoznania odwołania spółki Dyrektor IC decyzją z [...] lipca 2016 r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm., dalej: "O.p.") w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu 2 kwietna 2015 r. ujawnili w lokalu o nazwie "H." w W. przy ul. [...] włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach: Hellraiser nr (...) oraz Hellraiser nr (...). Oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonego eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu u.g.h. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u.g.w.z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grą na automatach, co stanowi wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W ocenie organu odwoławczego nie można stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu niż ten, w którym występuje sama gra. Dyrektor IC podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt wynika, że posiadają one monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i są zasilane energią elektryczną co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym. W ocenie Dyrektora IC bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że sporne automaty udostępnione były publicznie w lokalu o nazwie "H." znajdującym się w W. przy ul. [...]. Posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu". Podkreślił, że z oględzin z 2 kwietnia 2015 r. oraz ze eksperymentu procesowego wynika, że - gra na przedmiotowych automatach posiada charakter losowy; przeprowadzający eksperyment funkcjonariusz celny nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier; - o układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatów, czyli o ewentualnej wygranej decydował algorytm zawarty w oprogramowaniu, a nie grający; - grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu (konfiguracji), a w związku z tym zdecydować o wysokości wygranej; - gry na spornych urządzeniach przeprowadzane są w celach komercyjnych; automaty wymagają zasilenia środkami pieniężnymi; - prowadzenie gier na spornych automatach umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; - na spornych automatach urządzane były gry w rozumieniu art. 2 ust. 3. ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych wbrew art. 6 ust. 1 tej ustawy, tj. bez koncesji i poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Stwierdzenie to jest kluczowe, ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli wynik jest niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). W związku z powyższym przeważającym elementem w grze jest element losowości, a więc, że gra ma charakter losowy. Dla przykładu elementem zręczności w przedmiotowej grze jest naciśnięcie przycisku "START", co daje impuls do zatrzymania bębnów, ale nie przesądza o wyniku (grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli). Przeprowadzający eksperyment funkcjonariusze Służby Celnej nie posiadali takich zdolności percepcji i refleksu, aby w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, a dokonywali swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Dokonując wykładni pojęć: "element losowości" i "charakter losowy" zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i st. 5 ustawy o grach hazardowych, cały czas należy mieć na uwadze fakt, że ww. pojęcia należy wykładać z punktu widzenia gracza (subiektywnego), ponieważ to dla niego jest stworzona gra, to on ryzykuje przegraną pieniędzy i uzależnieniem, i to jego trzeba chronić przed negatywnymi skutkami hazardu. Pozwala to twierdzić, że losowość odnosi się zarówno do sytuacji, w których wynik gry jest obiektywnie zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w których wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż jest pochodną zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej wobec powyższego stwierdzić należy, że gry na spornych urządzeniach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gry na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporne automaty umożliwiają prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, co stanowi wygraną rzeczową. Mając na względzie podane w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane rzeczowe, mającymi charakter losowy, a tym samym zawierającymi element losowości. Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez spółkę koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. Organ II instancji wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Organ odwoławczy przedstawił również własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym i uznał zarzuty w tym zakresie za niezasadne. Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł (od każdego automatu), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec spółki w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. W uzasadnieniu skargi ponadto spółka zarzuciła rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez samowolne przejęcie i de facto wykonanie przez nieuprawnione organy administracyjne (Dyrektora IC oraz Naczelnika UC) kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. W jej ocenie tylko Minister Finansów ma kompetencję rozstrzygnięcia czy dana gra jest grą hazardową. Pozostałe organy celne nie mają w tym zakresie żadnego umocowania. Zatem organy celne rozstrzygające w sprawie bezprawnie oraz w sposób nieupoważniony wykonały kompetencje Ministra Finansów, dokonując w procedurze innej niż narzucona w u.g.h. drogą decyzji podatkowej (odrębnej od decyzji w toku postępowania o wymierzenie kary pieniężnej), faktycznego rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornym urządzeniu, choć nie miały kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga jest nieuzasadniona. Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 4, art. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżąca w dniu kontroli dopuściła się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenia poddane zostały oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Przeprowadzono na nich także gry kontrolne. Wynika z nich, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym i komercyjnym; automaty wypłacały w sposób bezpośredni wygrane pieniężne, a także wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.; elementem zręczności w grze było naciśnięcie przycisku "START", co dało impuls do zatrzymania bębnów, ale nie przesądzało o wyniku (grający nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli); zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powodowało, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku. Tym samym osoby przeprowadzające eksperyment procesowy uznały, że sporne automaty wyczerpują definicję gry na automatach z u.g.h. W tym miejscu należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h. Dodać należy, iż użytym pojęciom nie nadano również – w języku prawniczym – jednoznacznego znaczenia. Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. Bogumił Brzeziński: Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy, dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s.350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność", rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r. o sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) podkreśla się, że pojęcie "losowości", należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r. o sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym aktualne także de lege lata. Powyższą ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt V KK 420/11. SN wskazał mianowicie, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry o jakich mowa w tym przepisie winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem II instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej i gra miała charakter odpłatny. Z akt sprawy, z protokołu oględzin wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornych automatach, czemu strona w żaden sposób nie zaprzecza, po wpłacie pieniężnej, gra rozpoczyna się od wyboru jednej z kilku dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku Start. Naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Wprawione w ruch tym przyciskiem bębny zatrzymują się samoczynnie. Grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry jest zależny od programu gry i dla grającego jest nieprzewidywalny. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a automaty zarówno wypłacały wygrane pieniężne, jak również rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornych automatach. Ustaleń tych dokonał na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ponadto należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by skarżąca podjęła choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 O.p. Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), tj. w sprawie 24.000 zł. Strona podniosła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Odnosząc się do powyższego należy odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować. Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podziela, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, a dotyczących naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., sąd zauważa, że są one niezasadne. Zdaniem sądu w niniejszej sprawie organy celne władne były samodzielnie, to jest bez uzyskania wcześniej decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., ustalić, że zakwestionowane urządzenia były automatami do gier hazardowych. Po pierwsze zauważyć należy, że decyzja na podstawie tego przepisu może być wydana na wniosek strony bądź z urzędu (ust. 7), a organy celne nie są uprawnione ani do złożenia wniosku ani też do wszczęcia postępowania w tym przedmiocie. Co więcej sama skarżąca nie wystąpiła o wydanie takiej decyzji (na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia). W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (zob. wyrok NSA z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15). Co więcej w tym wyroku NSA zasadnie wskazał, że "w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu". Wypada także wskazać na wyrok NSA z 1 października 2015r., II GSK 688/15, w którym sąd kasacyjny jednoznacznie wskazał, że nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6 ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Po drugie z przepisów ustawy o SC wynika, że w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W związku z powyższym za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. Brak jest zatem podstaw aby twierdzić, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. w sentencji wyroku.