V SA/Wa 3028/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Protokolant: specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w S. na informację Ministra Gospodarki - Departament Funduszy Europejskich z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę Strona skarżąca (A. Sp. z o. o. w S.) [...] grudnia 2011 r. złożyła do Banku Gospodarstwa Krajowego wniosek o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 4. Oś priorytetowa: Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia, Działanie 4.3: Kredyt technologiczny, zatytułowany "[...]". Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [...], Bank Gospodarstwa Krajowego wezwał do uzupełnienia braków we wniosku o dofinansowanie. W piśmie tym organ wskazał, że zapisy w pkt. 16 i 19 wniosku o dofinansowanie są niespójne. Termin osiągnięcia wskaźników rezultatu wykracza poza okres realizacji projektu i termin osiągnięcia wskaźnika produktu. Zdaniem organu strona skarżąca winna dostarczyć wniosek przygotowany zgodnie z Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie. Ponadto organ wskazał, że w niniejszej sprawie należy przedłożyć aktualny odpis z KRS uwzględniający kod PKD 35.30 tj. działalności której dotyczy projekt. Bank Gospodarstwa Krajowego podkreślił, że oświadczenie o spełnianiu kryteriów MSP zostało wypełnione niezgodnie z Wyjaśnieniami do ww. oświadczenia i załączonymi dokumentami. Wskazano, że w części ogólnej i części A w rubryce "Wielkość zatrudnienia" nie wykazano prezesa spółki. Ponadto zdaniem organu należy wyjaśnić dlaczego nie wykazano powiązań Wnioskodawcy z innymi podmiotami gospodarczymi, w tym m.in. [...]i/lub uzupełnić oświadczenie o spełnianiu kryteriów MSP .W piśmie do uzupełnienia braków we wniosku organ wezwał do dostarczenia oświadczenia o spełnianiu kryteriów MSP wypełnione zgodnie z Instrukcją i Wyjaśnieniami do ww. oświadczenia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, [...] kwietnia 2012 r. strona skarżąca skorygowała pkt 16 wniosku o dofinansowanie, wpisując rok 2013 - jako termin osiągnięcia wskaźnika rezultatu. Zdaniem strony skarżącej poprawiony termin nie wykracza poza okres realizacji projektu i termin osiągnięcia wskaźnika produktu, został określony zgodnie z Instrukcją wypełnienia wniosku o dofinansowanie. Ponadto strona skarżąca załączyła aktualny odpis KRS uwzględniający kod PKD 35.30.Z czyli działalności, której dotyczy projekt. Zgodnie z uwagą nr 3. wezwania do uzupełnienia, w rubryce "Wielkość zatrudnienia" uwzględniono Prezesa spółki. W związku z tym, iż J. G. jest udziałowcem i Prezesem Zarządu firmy A., a więc angażuje się w jej zarządzanie, wliczono Prezesa do stanu zatrudnienia. Jednakże, przy określeniu niniejszej wielkości uwzględniono czas pracy we wszystkich spółkach, w których posiada udziały. Tak więc jako udział Prezesa oszacowano stałą wielkość równą 0,2 i przyjęto niniejszą wartość we wszystkich rubrykach "Wielkości zatrudnienia". W związku z uwagą dotyczącą wykazania powiązań w poniższym punkcie (b), strona skarżąca wyjaśniła, iż określając "wielkość zatrudnienia" w spółkach T. G., również uwzględniono udział Prezesa, jaki oszacowano na poziomie 0,1 ze względu na liczbę posiadanych spółek i stopień zaangażowania w ich zarządzanie. Ponadto strona skarżąca opisała powiązania z innymi podmiotami gospodarczymi. Pismem z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], Bank Gospodarstwa Krajowego wezwał do uzupełnienia braków we wniosku o dofinansowanie. Organ wskazał, że zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 czerwca 2010 r. sygn.akt II GSK 624/10 weryfikacja przedmiotu działalności powinna być dokonywana na podstawie kodów PKD zwartych w KRS. Tym samym w oświadczeniu o spełnianiu kryteriów MSP należy wykazać powiązania z firmami [...] oraz ewentualnie innymi, jako firmami prowadzącymi działalność na tym samym co Wnioskodawca rynku, zgodnie z kodami PKD, określającymi przedmiot ich działalności. Ponadto zatrudnienie właścicieli należy wykazywać w każdej firmie oddzielnie, a nie jako ułamek pełnego etatu chyba, że z dokumentów spółki wynika inaczej. W związku z powyższym organ zobowiązał Wnioskodawcę do dostarczenia poprawionego oświadczenia o spełnianiu kryteriów MSP wypełnionego zgodnie z Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie i powyższymi wytycznymi. W przypadku zmiany statusu przedsiębiorstwa zobowiązano stronę do dostarczenia także poprawionego wniosku o dofinansowanie przygotowanego zgodnie z Instrukcją. W odpowiedzi na powyższe wezwanie [...] maja 2012 r. strona skarżąca określiła powiązania z innymi podmiotami oraz wskazała, że w wyniku uwzględnienia tych powiązań przedsiębiorstwo A. Sp. z o. o. osiągnęło status małego przedsiębiorstwa. Zawiadomieniem z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], Bank Gospodarstwa Krajowego poinformował, że wniosek o dofinansowanie dla projektu został oceniony pozytywnie pod kątem spełnienia kryteriów formalnych. Jednocześnie poinformowano, iż dokumentacja aplikacyjna została skierowana do oceny merytorycznej. Pismem z [...] sierpnia 2012 r. nr [...], Bank Gospodarstwa Krajowego poinformował stronę skarżącą o odmowie przyznania premii technologicznej. Organ podkreślił, że zgodnie z PKD 35.10.Z podanym we wniosku o dofinansowanie, przedmiotem projektu ma być produkcja energii elektrycznej z [...]. Natomiast technologia opisywana w Opinii o nowej technologii dotyczy odzyskiwania ciepła m.in. z układu chłodzenia generatora i przekładni w celu wykorzystania go do ogrzewania obiektów użytkowych [...]. Organ wyjaśnił, że zgodnie z definicją określoną w art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 116, poz. 730, z późn. zm.) nowa technologia, jest to technologia, "która (między innymi) umożliwia wytwarzanie nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług". Organ stwierdził, że w Opinii o nowej technologii nie wykazano znaczącej poprawy bilansu energetycznego [...], a tym samym nie wykazano, że technologia spełnia powyższe kryterium. Ponadto Opinia zawiera głównie opis technologii produkcji energii elektrycznej z [...], dla której technologia odzyskiwania części ciepła jest jedynie dodatkowym elementem, który nie powoduje "znaczącego ulepszenia" zasadniczego procesu, a więc w wyniku wdrożenia technologii nie nastąpi rozpoczęcie świadczenia nowych lub znacząco udoskonalonych produktów lub usług. Bank Gospodarstwa Krajowego stwierdził, że co prawda Opinia zawiera stwierdzenia mówiące o nowym produkcie, ale trudno się z tym stwierdzeniem zgodzić, ponieważ technologia produkcji energii elektrycznej przez [...] jest znana od drugiej połowy XIX wieku. Dlatego też projekt jest niezgodny z przepisami ustawy, a w szczególności z definicją inwestycji technologicznej (art. 2 ust. 1 pkt 4) i nowej technologii (art. 2 ust. 1 pkt 9). Tym samym, zdaniem organu, wniosek nie spełnia merytorycznego kryterium przyznania premii technologicznej, ujętego w załączniku nr 1 do Regulaminu przeprowadzania konkursu: "Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 PO IG oraz ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 116. poz. 730, z późn. zm.)". Pismem z [...] sierpnia 2012 r. strona skarżąca wniosła do Ministerstwa Gospodarki protest od ww. wyników oceny wniosku o dofinansowanie pod tytułem "[...]", w którym zakwestionowała ocenę merytoryczną wniosku. Protest został nieuwzględniony, o czym strona skarżąca została poinformowana pismem z [...] listopada 2012 r. nr [...]. Odnosząc się do kryterium merytorycznego przyznania premii technologicznej: "Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 PO IG oraz ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 116, poz. 730. z późn. zm.)" Instytucja Pośrednicząca wskazała, że w myśl postanowień Przewodnika po kryteriach oceny finansowanych operacji ocena spełniania przez wniosek tego kryterium polega na weryfikacji, czy: 1. dany projekt wpisuje się w cele i założenia działania 4.3 PO IG - na podstawie opisu projektu, postawionych w nim celów i określonych wskaźników (część IV wniosku o dofinansowanie "Informacje o projekcie - inwestycji technologicznej"), 2. zachowano zgodność przedmiotu inwestycji z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 4 i 9 ustawy - podstawą do uznania tego warunku za spełniony jest pozytywna ocena informacji zawartych w części IV wniosku o dofinansowanie "Informacje o projekcie - inwestycji technologicznej" oraz w opinii o nowej technologii, 3. zachowano zgodność przedmiotu inwestycji z wymogami zawartymi w art. 3 ust. 3 i 4 ustawy - weryfikacji dokonuje się na podstawie części IV wniosku o dofinansowanie "Informacje o projekcie - inwestycji technologicznej" oraz opinii o nowej technologii, 4. przedstawione we wniosku i załącznikach wydatki kwalifikujące się do objęcia wsparciem zostały określone prawidłowo, tj. zgodnie z definicjami i katalogiem wydatków kwalifikowalnych dla działania określonym w: ustawie ,Wytycznych MRR w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IG, 2007- 2013, Szczegółowym opisie priorytetów PO IG, 2007-2013 oraz są ze sobą powiązane funkcjonalnie i służą do realizacji inwestycji technologicznej finansowanej kredytem technologicznym. 5. zachowano zgodność kwoty obliczonej premii technologicznej z wymogami zawartymi w art. 10 ustawy. Organ wyjaśnił, że aby kryterium mogło zostać uznane za spełnione, projekt musi zostać pozytywnie zweryfikowany w zakresie wszystkich powyższych punktów. Minister Gospodarki podkreślił, iż ciężar udowodnienia, że dany projekt spełnia wszystkie kryteria spoczywa na Wnioskodawcy. W świetle art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 116, poz. 730, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, kredyt technologiczny może zostać udzielony na inwestycję technologiczną polegającą na: ← zakupie nowej technologii, jej wdrożeniu oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług albo ← wdrożeniu własnej nowej technologii oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług. Pod pojęciem "nowej technologii" zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy należy rozumieć technologię w postaci prawa własności przemysłowej lub usługi badawczo- rozwojowej (w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług), lub nieopatentowanej wiedzy technicznej, która umożliwia wytwarzanie nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów lub usług i nie jest stosowana na świecie dłużej niż 5 lat. Organ wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w słowniku finansowym "towar" oznacza "dobro materialne przeznaczone na sprzedaż" (http://mvw.findict.pl/slownik/towar), podobnie Słownik języka polskiego PWN stwierdza, że towar to "wytwór pracy ludzkiej zaspokajający jakąś potrzebę człowieka, produkowany na sprzedaż" (http://sip.pwn.pl/szukaj/towar). W kwestii prawidłowości wypełnienia pkt 10 wniosku o przyznanie premii technologicznej IP stwierdziła, że Wnioskodawca wskazał kody PKD: 35.30.Z oraz 35.11.Z, a nie jak podaje IW 35.10.Z. Zatem punkt ten uwzględnia zarówno produkcję energii elektrycznej jak i cieplnej. Zgodnie z informacją zawartą w pkt 13 wniosku o przyznanie premii technologicznej rezultatem projektu będą dwa nowe towary, procesy lub usługi wytworzone przy użyciu nowej technologii - 2 szt. Wnioskodawca zadeklarował, iż realizacja projektu będzie weryfikowalna w oparciu o faktury, co jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że produkty te będą sprzedawane. Jednak w treści Opinii o nowej technologii jednoznacznie stwierdzono, iż energia cieplna będzie wykorzystana "do ogrzania części [...] i budynków jej towarzyszących". W żadnej części Opinii nie pojawia się stwierdzenie potwierdzające, iż jakakolwiek część energii cieplnej miałaby być przedmiotem sprzedaży. W Opinii ani we wniosku nie ma też informacji o posiadaniu przez Wnioskodawcę dostępu do infrastruktury pozwalającej na sprzedaż energii cieplnej. Organ podkreślił, iż Opinia o nowej technologii została zamówiona przez Wnioskodawcę i była mu znana przed złożeniem wniosku. Z faktu, że Wnioskodawca przedłożył ją jako załącznik do wniosku można wnosić, iż zgadza się z przedstawionymi w niej twierdzeniami. Na podstawie przedstawionych informacji należy zdaniem organu przyjąć, iż energia cieplna nie stanowi towaru, a więc projekt nie jest zgodny z art. 2 ust. 1 pkt 4 oraz art. 2 ust. 1 pkt 9. IP podzieliła pogląd Wnioskodawcy, iż znacząca część Opinii o nowej technologii odnosi się do produkcji energii cieplnej. Ponadto w opinii IP Wnioskodawca mógł, ale nie miał obowiązku zamieszczania w Opinii o nowej technologii informacji o wpływie wdrożenia nowej technologii na bilans energetyczny Wnioskodawcy, jednak powinien wziąć pod uwagę, iż jest to istotna informacja, której brak IW może uznać za istotnie utrudniający uznanie projektu za spełniający wymogi ustawy. Jeżeli informacja znajduje się w Opinii o nowej technologii to jest ona potwierdzana przez wystawcę Opinii, a więc podmiot oceniający technologię bezstronnie. Zdaniem organu należy przyjąć, iż przedstawiona Opinia o nowej technologii jest w omawianym zakresie sporządzona prawidłowo, pomimo braku informacji odnośnie bilansu energetycznego, jednak nie jest to tożsame z uznaniem, iż przedstawiony zakres informacji pozwala na uznanie technologii za spełniającą wymogi określone w art. 2 ust. 1 pkt 4 i art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy. Jednocześnie organ podkreślił, że w proteście Wnioskodawca zawarł informację o dokonaniu przez IW pozytywnej oceny innego projektu dotyczącego wdrożenia tej samej technologii. Organ poinformował, że IP uzyskała z IW wyjaśnienie z którego wynika, iż rzeczywiście projekt oparty o taką technologię uzyskał rekomendację do wsparcia ponieważ Wnioskodawca w dokumentacji aplikacyjnej wskazał, że ma możliwość przekazywania energii cieplnej do sieci ciepłowniczej i będzie sprzedawał zarówno energię cieplną jak i elektryczną, a zatem wykazał, że w jego projekcie energia cieplna będzie stanowiła towar. W opinii IP przedstawiony projekt jest niezgodny z celami działania 4.3 POIG, a zatem IP stoi na stanowisku, że dokonana przez IW ocena projektu [...] została przeprowadzona prawidłowo. Na powyższe rozstrzygnięcie Ministra Gospodarki 2012 r. strona skarżąca złożyła skargę z 21 grudnia 2012 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej informacji dotyczącej oceny projektu oraz o przekazanie organowi sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej informacji strona skarżąca zarzuciła: 1. formalno - prawne naruszenie obowiązującej procedury oceny projektu w ramach naboru wniosków, w tym art. 30b ust. 1 i 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz par. 10 pkt 2 Procedury odwoławczej w ramach PO IG. 2. naruszenie art. 2, 7 oraz 32 ust. 1 i 2 Konstytucji a także przepisów Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji. W odpowiedzi na skargę Minister Gospodarki wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. W odniesieniu do zarzutu naruszenia treści art. 30b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy stwierdzić, że zarzut ten co do zasady, nie jest trafny, ponieważ w systemie realizacji programu w ramach, którego wnioskodawca złożył wniosek, przewidziano co najmniej jeden środek odwoławczy, który przysługiwał mu w trakcie ubiegania się o dofinansowanie. Środkiem tym zgodnie z Regulaminem przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 4, jest protest (§9). Szczegółowy tryb i termin wnoszenia protestu został uregulowany w Procedurze odwoławczej do POIG stanowiącym załącznik nr 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów POIG 2007-2013. Pouczenie o przysługującym proteście oraz o warunkach jego wniesienia z powołaniem się na przepisy obowiązujące w tej materii znalazły się w treści rozstrzygnięcia wniosku z dnia 6 sierpnia 2012 r. a więc treść art. 30b ust. 1 w/w ustawy została wypełniona. Brak jest również podstaw do uznania za słuszny zarzutu naruszenia treści art. 10 pkt 2 Procedury odwoławczej, ponieważ organ w rozstrzygnięciu protestu odniósł się do zarzutu w zakresie zastrzeżeń odnoszących się do spełnienia przez wnioskodawcę zakwestionowanego przez IW (Bank Gospodarstwa Krajowego) kryterium merytorycznego - kryterium przyznania premii technologicznej - czyli zgodności projektu z celami i zakresem działania 4.3 POIG oraz ustawą z 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Tym niemniej mając na względzie omówiony wyżej zarzut skargi dotyczący naruszenia treści art. 10 pkt 2 Procedury odwoławczej należy uznać, że w istocie rzeczy strona miała na względzie fakt, że rozpoznając w ramach protestu argumenty dotyczące zakwestionowanego przez IW kryterium, argumenty te zostały uznane przez Instytucję Pośredniczącą za trafne, przy jednoczesnym uznaniu braku spełnienia wspomnianego kryterium, ze względu na nowe, dotyczące go uzasadnienie podniesione w piśmie stanowiącym rozpoznanie protestu. Zatem zarzut skargi dotyczący tej okoliczności należy rozpatrywać w tym kontekście i ta okoliczność musi stanowić o tym czy zarzuty dotyczące naruszenia wskazywanych w niej przepisów są zasadne. W ocenie Sądu okoliczność odmiennego uzasadnienia dotyczącego braku spełnienia zakwestionowanego kryterium (a to nie uległo zmianie), nie może mieć w sprawie decydującego znaczenia. Zdaniem Sądu wynika to z treści § 9 Procedury odwoławczej. W myśl zapisu § 9 ust. 7 pkt 1 Instytucja Pośrednicząca może protest uwzględnić – w przypadku gdy na podstawie zebranych informacji i dokumentacji uzna za zasadne żądanie wnioskodawcy w całości lub w takiej części, iż możliwe jest przekazanie wniosku o dofinansowanie projektu do kolejnego etapu oceny albo rekomendowanie projektu do dofinansowania, albo zgodnie z pkt 2 protestu nie uwzględnić w przypadkach innych niż wymienione w pkt 1. Z treścią tego przepisu koresponduje treść § 9 ust. 10 Procedury odwoławczej, z którego wynika, że rozpoznając protest Instytucja Pośrednicząca zobowiązana jest do zapoznania się z wynikami pierwotnej oceny projektu, zapoznania się z treścią protestu złożonego przez wnioskodawcę wraz z jego uzasadnieniem, a w szczególności do wnikliwego przeanalizowania zgłoszonych zarzutów, dokonania ponownej oceny projektu w zakresie objętym protestem jeżeli zarzuty podniesione w proteście są uzasadnione, przy czym ponowna ocena odbywa się w ramach kryteriów objętych protestem, oraz wymaga pisemnego ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w proteście i do uzasadnienia stanowiska przez organ. Z treści omówionych przepisów wynika więc, że rozpoznając protest Instytucja Pośrednicząca, ma obowiązek zapoznać się z oceną wniosku, przeanalizować treść protestu w szczególności zgłoszone w ramach protestu zarzuty dokonując jeśli są one uzasadnione ponownej oceny wniosku w ramach kryteriów, których dotyczy protest. Instytucja Pośrednicząca ma przy tym obowiązek dokonać tego w oparciu o posiadane informacje i materiały, i obowiązek ten odnosi się do obydwu możliwych rozstrzygnięć, bo tak należy rozumieć zdaniem Sądu zapis § 9 ust.7 Procedury. Przepisy Procedury odwoławczej, nie przewidują możliwości uwzględnienia protestu w sytuacji gdy mimo nietrafności argumentacji IW w zakresie zakwestionowanego kryterium, jest ono zdaniem Instytucji Pośredniczącej niespełnione - jakkolwiek z innych względów. W ocenie Spółki zawarcie w piśmie rozpoznającym protest nowego uzasadnienia dotyczącego braku spełnienia kryterium merytorycznego, jest ograniczeniem możliwości zajęcia przez nią stanowiska w sprawie, zatem stanowi wprost naruszenie jej uprawnień prowadząc do naruszenia zasady równego traktowania obywateli, określonej w treści art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji dowodząc w istocie jej dyskryminacji. Takie działanie dowodzi też zdaniem skarżącej Spółki naruszenia zasad określonych zarówno w treści art.2 i art. 7 Konstytucji, który stanowi, że wszystkie organy działają na podstawie i w granicach prawa. Stanowi też naruszenie (bliżej nieokreślonych) przepisów Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji. Z argumentami tymi nie można się zgodzić. Należy zaznaczyć, że w treści § 6 ust. 2 pkt 4 Procedury odwoławczej zawarto m.in. zapis, że " Protest powinien zawierać zarzuty co do wszystkich negatywnie ocenionych kryteriów o charakterze obligatoryjnym, które są oceniane w sposób 0-1. W ocenie wniosku zarzucono brak spełnienia jednego kryterium merytorycznego obligatoryjnego ocenionego w systemie 0-1, zatem wnioskodawca w proteście zawarł wyłącznie zarzut do tego kryterium, uzasadniając go zapisami zawartymi w treści wniosku i w obowiązkowej Opinii o nowej technologii i dowodząc spełnienia kryterium. Kwestionowane kryterium nie uległo zmianie a jego niespełnienie zostało jedynie inaczej dowiedzione przez Instytucję Pośredniczącą, z tym, że z odwołaniem się do zapisów złożonego przez wnioskodawcę wniosku i Opinii o nowej technologii. Oczywiście istnienie jednego środka odwoławczego w systemie realizacji programu, uniemożliwiło wnioskodawcy odniesienie się do nowej argumentacji, ale nie stworzyło jakościowo innej sytuacji i nie pozbawiło go prawa kwestionowania tego stanowiska Instytucji Pośredniczącej z tym, że w skardze do Sądu z czego wnioskodawca skorzystał. Należy zauważyć, że skoro uwzględnienie protestu może nastąpić wyłącznie przy uznaniu za słuszne zarzutów wnioskodawcy dowodzącego spełnienia kryterium, to przy kwestionowaniu jego spełnienia, brak jest takiej możliwości. Uznając, że wnioskodawca ma rację można wyobrazić sobie sytuację, w której ze względu na pierwotne niepełne czy błędne uzasadnienie braku spełnienia kryterium przez Instytucję Wdrażającą, mogłoby dojść do dalszego procedowania w sprawie wniosku, który nie spełniałby wymaganych wszystkich kryteriów merytorycznych. W ocenie Sądu taka właśnie sytuacja dowodziłaby nieprawidłowości w zakresie rzetelnej oceny wniosku. Zdaniem WSA okoliczność, czy wnioskodawca spełnił wszystkie wymagane kryteria, mieści się w zakresie sądowej kontroli prawidłowości oceny wniosku niezależnie od treści argumentacji dotyczącej kwestionowanego kryterium. Warunkiem jest możliwość skonfrontowania stanowiska organów z treścią wniosku, jego załączników i mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa, w tym mających odniesienie do zasad oceny wniosku i stosowanych kryteriów jego oceny. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że Sąd podziela pogląd organów, że wniosek nie spełnia kryterium "Projekt jest zgodny z celami i zakresem działania 4.3 POIG oraz ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (DZ.U. z 2008 r. nr 116, poz.730, z późn. zm.)" , a konkretnie nie spełnia wymogów przepisu art. 2 ust. 1 pkt 4 i pkt 9 w/w ustawy. Należy zauważyć, że zgodnie z Kryteriami wyboru projektów w działaniu 4.3 POIG oceny wspomnianego kryterium w zakresie zgodności z w/w przepisami ustawy dokonuje się poprzez ocenę informacji zawartych w części IV wniosku o dofinansowanie oraz w Opinii o nowej technologii. To są elementy decydujące dla uznania, że kryterium to zostało spełnione. Z treści art. 2 ust. 1 pkt 4 i 9 ustawy wyraźnie wynika, że inwestycja technologiczna, jest to inwestycja polegająca na zakupie nowej technologii, jej wdrożeniu oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów i usług albo wdrożeniu własnej, nowej technologii oraz uruchomieniu na jej podstawie wytwarzania nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów i usług , przy czym nowa technologia może mieć postać prawa własności przemysłowej lub usługi badawczo-rozwojowej (w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług) lub nieopatentowanej wiedzy technicznej, która umożliwia wytwarzanie nowych lub znacząco ulepszonych towarów, procesów i usług i nie jest stosowana na świecie dłużej niż 5 lat. Z treści zgłoszonego wniosku o dofinansowanie wynika, ze ubiegając się o kredyt technologiczny wnioskodawca zgłosił nową technologię wytwarzania energii elektrycznej ( z przetworzenia energii kinetycznej płynącej wody w rzece) oraz cieplnej, która dotyczy sposobu wysokosprawnego odzysku ciepła odpadowego w [...] i polega na odzysku ciepła z obiegu chłodzenia generatora, z obiegu oleju układu chłodzenia przekładni oraz wymiennika ciepła z wody rzecznej i innych źródeł, przy czym jej zasady opisane zostały w patencie [...] zgłoszonym do Urzędu Patentowego. W treści wniosku wnioskodawca wskazał, że osiągnięte cele na poziomie rezultatu w postaci nowych towarów będą dotyczyć 2 sztuk i będą to dwa towary w postaci energii cieplnej oraz energii elektrycznej, który to wskaźnik będzie weryfikowany na podstawie faktur sprzedaży oraz dokumentów finansowych. W odniesieniu do tych zapisów należy stwierdzić, że wniosek zawiera szczegółowy opis projektu i opis technologii, które stanowią co do zasady powtórzenie dołączonej do wniosku treści Opinii o nowej technologii w tym zakresie. Opinia ta w myśl art. 5 ust. 3 pkt 1 ustawy z 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, jest opinią, która obligatoryjnie musi być dołączona do wniosku i musi być sporządzona na wniosek przedsiębiorcy przez jednostkę naukową lub centrum badawczo-rozwojowe, które nie są z nim powiązane. Chodzi zatem o to ażeby ocena dotycząca nowej technologii była sporządzona przez kompetentny podmiot w sposób obiektywny i rzetelny. Jak wskazano wyżej treść art. 2 ust. 1 pkt 4 i 9 ustawy z 30 maja 2008 r. odnosi się do nowej technologii, dzięki której dojdzie do wytworzenia nowych lub ulepszonych towarów, procesów lub usług. Nie ulega wątpliwości, że celem projektu w związku z zastosowaniem i wdrożeniem nowej technologii w związku z budową [...] było uzyskanie dwóch towarów czyli energii elektrycznej i cieplnej przy czym tą nową technologią było wysokosprawne pozyskiwanie odzysku ciepła odpadowego w [...] (k. 1 Opinii). Ważne znaczenie miało zatem pozyskanie nowego towaru w postaci energii cieplnej. Należy zgodzić się z IP, że posługując się definicją towaru zawartą w słowniku finansowym towar to " dobro materialne przeznaczone na sprzedaż" oraz, że z Opinii o nowej technologii nie wynika, że energia ta będzie sprzedawana, i że wnioskodawca posiada urządzenia przesyłowe, które umożliwią mu dostarczanie wspomnianej energii nabywcom. W żadnym punkcie opinii jak również wniosku zawierającym opis projektu, opis nowej technologii, nie ma zapisu potwierdzającego sprzedaż wspomnianej energii podmiotom zewnętrznym. Przeciwnie w Opinii, którą należy traktować jako miarodajną istnieją wyraźne zapisy, że energia ta – jak słusznie zauważył organ- będzie wykorzystywana przez wnioskodawcę we własnym zakresie do ogrzewania "części [...] oraz obiektów jej towarzyszących" (k. 10, 14, 17 opinii). Taki zapis pojawia się też we wniosku na karcie 9. W ocenie Sądu jest on jednoznaczny i dowodzi, że wytworzona energia nie będzie towarem bo będzie wykorzystywana na własne potrzeby i nie będzie przedmiotem sprzedaży. Twierdzenie w skardze, że energia cieplna będzie sprzedawana a obiekty towarzyszące to obiekty znajdujące się w bliskim sąsiedztwie [...] należy uznać za gołosłowne. Trudno uznać, że podmiot sporządzający opinię pominął tak istotny element dotyczący nowej technologii, jej wdrożenia i wybudowania infrastruktury, że w opisie działań niezbędnych w procesie pozyskania energii cieplnej, i jej dalszego wykorzystywania, nie zamieścił na temat jej zbywania żadnej informacji. Jest to niezrozumiałe, tym bardziej jeśli się zważy, że w odniesieniu do uzyskanej energii elektrycznej taki zapis (co do jej przesyłu) znalazł się w Opinii na str. 13. Należy zatem uznać, że wnioskodawca mimo zapisu dotyczącego zamiaru sprzedaży dwóch produktów, nie wykazał, że fakt taki będzie mieć miejsce. Dowodem na tę okoliczność nie jest też zakup pomp cieplnych jak twierdzi się w skardze, ponieważ rola wspomnianych pomp została wyjaśniona w Opinii na str. 16 i ma ona wyraźny związek z procesem pozyskiwania energii cieplnej. Stanowisku temu nie przeczy też przytoczona w skardze definicja towaru (obejmująca wszelkie postacie energii) zawarta w ustawie o podatku od towarów i usług biorąc pod uwagę regulacje, których dotyczy wspomniana ustawa. Z powyższych względów WSA uznał, że nie doszło do naruszenia wskazywanych w skardze przepisów Konstytucji ponieważ organ działał na podstawie mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa i w ich granicach. W przepisach tych nie ma zapisów różnicujących sytuację podmiotów ubiegających się o premię technologiczną, zasad oceny wniosku, stosowanych kryteriów oceny oraz odwołania się od tej oceny. Przepisy te są jednakowe dla wszystkich, którzy zgłosili swoje projekty w działaniu 4.3 POIG, zatem brak jest podstaw do twierdzenia braku równego traktowania w rozumieniu art. 32 Konstytucji. Sąd nie uznaje też słuszności bliżej niesprecyzowanego zarzutu dotyczącego naruszenia ogólnie powołanych zasad wynikających z Europejskiego Kodeksu Dobrej Administracji uznając, że ocena projektu została dokonana w sposób właściwy i rzetelny. Mając powyższe okoliczności na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oddalił skargę.