V SA/Wa 317/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2011 r. sprawy ze skargi L.D. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia z terytorium RP; oddala skargę. W dniu [...] kwietnia 2010 r. Komendant Placówki Straży Granicznej w K. zwrócił się z wnioskiem do Wojewody [...] o wydanie decyzji o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywatela W. - L.D. W uzasadnieniu wniosku wskazano, że przeprowadzona w Firmie Handlowo-Gastronomicznej "L." kontrola legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców wykazała, że L.D. wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tym samym spełnia przesłankę do wydalenia wymienioną w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694, z późn. zm.). Komendant wskazał, iż naruszenie przez cudzoziemca ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy potwierdza prawomocny wyrok Sądu Rejonowego dla K., Sąd Grodzki Wydział X z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt [...] którym na podstawie art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wymierzono cudzoziemcowi karę grzywny. W dniu [...] lipca 2010 r., Wojewoda M. wydał decyzję o numerze [...] orzekającą o wydaleniu L.D. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że od 1 lipca 2009 r. do dnia 7 października 2009 r. cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z posiadanym zezwoleniem na pracę oraz bez umowy o pracę. Uzasadniając powyższe stwierdzenie organ wskazał, że z udzielonego cudzoziemcowi zezwolenia na pracę wynika, iż powinien otrzymywać wynagrodzenie nie niższe niż 2800 zł brutto miesięczne, natomiast w toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w podanym wyżej okresie cudzoziemiec otrzymywał 1400 zł brutto. Zauważono również, że umowa o pracę obejmująca okres od dnia 1 października 2009 r. do dnia 30 czerwca 2010 r. nie została podpisana przez żadną ze stron, w związku z czym nie można uznać jej za zawartą W wyniku rozpatrzenia odwołania wniesionego przez pełnomocnika cudzoziemca, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wydał w dniu [...] listopada 2010 r. decyzję o numerze [...] utrzymującą w mocy rozstrzygnięcie o wydaleniu. Szef Urzędu zgodził się ze argumentacją Wojewody [...] dotyczącą wykonywania pracy przez cudzoziemca bez umowy i na warunkach innych niż określone w udzielonym mu zezwoleniu z dnia [...] czerwca 2009 r., nr [...]. Jednocześnie, mając na uwadze treść art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 97 ust. 1 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 189, poz. 1472) Szef Urzędu wskazał, że analiza akt przedmiotowej sprawy nie wskazuje jakoby w przypadku cudzoziemca zachodziły przesłanki określone w ww. przepisach, warunkujące odstąpienie od wydania lub wykonania decyzji o wydaleniu. L.D. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców. W uzasadnieniu skargi w pierwszej kolejności wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem organu, zgodnie z którym jeżeli umowa o pracę nie ma formy pisemnej, to nie została zawarta. Podkreślił, iż umowa o pracę może zostać zawarta w dowolnej formie, a brak zachowania formy pisemnej nie przesądza o braku zawiązania stosunku prawnego. Następnie podniósł iż warunki umowy w zakresie wynagrodzenia były zgodne z treścią zezwolenia na pracę, w którym jego minimalną wysokość określono na poziomie 2800 zł. Wyjaśnił, iż był zatrudniony na ½ etatu, stąd wynagrodzenie w wysokości 1400 zł brutto miesięcznie. Dalej wskazał, że organ nie jest związany treścią wyroku nakazowego wydanego w sprawie o wykroczenie, a fakt wydania takiego wyroku nie zwalnia organu z obowiązku ustalenia stanu faktycznego sprawy i rozstrzygnięcia jej w oparciu o własne ustalenia. W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu wniósł o oddalenie skargi, wskazując jednakże, iż zgadza się z zawartą w skardze argumentacją, iż niedochowanie formy pisemnej umowy o pracę nie jest równoznaczne z niezawarciem umowy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), dalej powoływanej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Wojewody [...], w granicach kompetencji przysługujących sądowi administracyjnemu na podstawie ww. ustaw, tj. badając zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności tak z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego, jak i z normami prawa materialnego zawartymi w ustawie o cudzoziemcach, oraz ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, Sąd uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Sąd wyjaśnia, iż w istocie rację ma zarówno skarżący jak i organ, który w odpowiedzi na skargę zauważył, że nieprawidłowym jest wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko wskazujące, iż brak zachowania formy pisemnej umowy o pracę przesądza o braku zawiązania stosunku prawnego. Ze znajdującej się w aktach administracyjnych umowy o pracę z dnia 30 września 2009 r., zawartej przez cudzoziemca z Firmą Handlowo-Gastronomiczną "L." w istocie wynika, że nie została ona podpisana. Jednakże ta jedynie okoliczność nie mogłaby stanowi podstawy do przyjęcia, że skarżący świadczył pracę bez umowy. Zauważyć należy, iż zawarcie umowy o pracę może mieć formę ustną lub nastąpić w sposób dorozumiany poprzez dopuszczenie pracownika do stanowiska pracy. Pisemna forma umowy o pracę nie jest zastrzeżona w kodeksie pracy pod rygorem nieważności. Konsekwencją prawną niezachowania tej formy jest obowiązek pracodawcy potwierdzenia pracownikowi na piśmie, najpóźniej w dniu rozpoczęcia pracy przez pracownika, rodzaju umowy i jej warunków. Jednakże nawet niedopełnienie przez pracodawcę obowiązku potwierdzenia na piśmie rodzaju umowy i jej warunków nie jest przyczyną nieważności faktycznie zawartej umowy, gdyż kodeks nie przewiduje takiej sankcji (v. Celeda R., Florek L., Gonera K., Goździewicz G., Hintz A., Kijowski A., Pisarczyk Ł., Skoczyński J., W., Zieliński T., komentarz do art. 29 Kodeksu pracy, LEX 2011). Zaznaczyć jednakże należy, iż zawarte w zaskarżonej decyzji, nieprawidłowe twierdzenie organu pozostaje bez wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia Szefa Urzędu, a to z uwagi na fakt, iż w niniejszej sprawie cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415, z późn. zm.). Zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 pkt 14 ww. ustawy nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie jej bez zwarcia wymaganej umowy o pracę. Jednocześnie w myśl art. 88h ust. 1 pkt 3 ww. ustawy podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, od którego jest wymagane posiadanie zezwolenia na pracę, jest obowiązany do zawarcia z cudzoziemcem umowy w formie pisemnej. Wobec powyższego za taką wymaganą umowę o pracę nie można uznać umowy ustnej, zawartej – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie – poprzez dopuszczenie pracownika do stanowiska pracy. Dalej zauważyć należy, iż w okresie od 1 lipca 2009 r. do 30 września 2009 r. cudzoziemiec wykonywał pracę na warunkach innych niż wymienione w zezwoleniu na pracę wydanym w dniu [...] września 2009 r. przez Wojewodę [...]. W dokumencie tym zezwolono na wykonywanie pracy przez cudzoziemca na podstawie umowy o pracę z miesięcznym wynagrodzeniem nie niższym niż 2800 zł brutto. Tymczasem z treści umowy jaką cudzoziemiec zawarł na okres od 1 lipca do 30 września 2009 r. wynika, że jego wynagrodzenie wynosi 1400 zł brutto miesięcznie. Skoro zatem wynagrodzenie cudzoziemca było niższe niż kwota określona w zezwoleniu, to bezspornym jest, że zainteresowany wykonywał pracę na warunkach innych niż określone w ww. dokumencie. Nie ma przy tym znaczenia, że cudzoziemiec był zatrudniony na ½ etatu. Zezwolenie nie określało bowiem wielkości etatu a wysokość wynagrodzenia, która bezsprzecznie była niższa niż wynagrodzenie otrzymywane w ramach stosunku pracy zawartego na podstawie umowy z 1 lipca 2009 r. Odnosząc się do zarzutu, iż zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o wyrok nakazowy, w którym cudzoziemiec został uznany winnym wykonywania pracy bez wymaganego zezwolenia na pracę i ukarany karą grzywny, na podstawie art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – wskazać należy, iż organ związany był treścią ww. orzeczenia. Ponadto nie można zgodzić się z argumentacją skargi, że orzekające w sprawie organy zaniechały należytego ustalenia jej stanu faktycznego. Analiza akt administracyjnych wskazuje bowiem, że wydanie zapadłych w sprawie decyzji było poprzedzone wyczerpującym zebraniem i rozpatrzeniem całego materiału dowodowego oraz dokładnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy. Dokonane w sprawie ustalenia znajdują oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym, do którego należycie odniesiono się uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zatem za bezzasadny należało uznać zarzut skarżącego wskazujący na naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.); dalej: "k.p.a.". W skardze cudzoziemiec podniósł również, że jednorazowe wykroczenie nie powinno skutkować zastosowaniem najbardziej rygorystycznej formy kary jaką jest wydalenie. Wyjaśnić zatem należy, że materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowi art. 88 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach. Zgodnie z treścią cytowanego przepisu cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli: 1) przebywa na tym terytorium bez wymaganej wizy, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, zezwolenia na osiedlenie się lub zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE; 2) wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Dokonując literalnej wykładni powołanego przepisu podkreślić należy, iż użycie przez ustawodawcę określenia "wydaje się decyzję" oznacza, że mamy do czynienia z obowiązkiem wydania decyzji o określonej treści w przypadku zaistnienia określonych w nim przesłanek. Przy orzekaniu na gruncie tego przepisu organ nie dysponuje swobodą w zakresie kwalifikacji skutków zdarzenia, określaną jako "uznanie administracyjne". Zatem w przypadku, gdy tak jak w niniejszej sprawie organ stwierdzi istnienie którejś z ww. przesłanek nie ma możliwości wyboru mniej lub bardziej dolegliwej kary lecz zobowiązany jest do wydania orzeczenia zgodnego z treścią ww. artykułu, tj. decyzji o wydaleniu. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach przewidział pewne wyjątkowe okoliczności, które mogą powodować możliwość odstąpienia od wydania decyzji o wydaleniu, bądź jej wykonania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli: 1) zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany; 2) cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego WE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia; 3) cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen upoważniającej tylko do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 26, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2. Zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie: 1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 i 285, z 1995 r. Nr 36, poz. 175, 176 i 177, z 1998 r. Nr 147, poz. 962 oraz z 2002 r. Nr 127, poz. 1084); 1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. 2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca. Przepisu ust. 1 pkt 1a nie stosuje się w przypadku, gdy dalszy pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo bezpieczeństwa i porządku publicznego (ust. 1a ww. przepisu). Cudzoziemcowi można udzielić zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, do którego wydanie cudzoziemca jest niedopuszczalne na podstawie orzeczenia sądu o niedopuszczalności wydania cudzoziemca albo na podstawie rozstrzygnięcia Ministra Sprawiedliwości o odmowie jego wydania, uwzględniając przyczynę, z powodu której odmówiono wydania cudzoziemca, oraz interes Rzeczypospolitej Polskiej (ust. 2 ww. przepisu). W ocenie Sądu organ prawidłowo ocenił, iż w przedmiotowej sprawie nie znajdują zastosowania postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W świetle powyższego powoływane zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego w tym art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, Sąd uznał za bezpodstawne. Nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów procedury administracyjnej. Jak to już wyżej zaznaczono postępowanie przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej sformułowanej w art. 7 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany i rozpatrzony został, zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., w sposób wyczerpujący a strona miała możliwość brania udziału w postępowaniu. Organ dokonał oceny powoływanych twierdzeń na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgodnie z treścią art. 80 k.p.a. Podkreślić także należy, iż wbrew twierdzeniu strony skarżącej organ administracyjny wyjaśnił i rozpatrzył wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zaskarżona decyzja została uzasadniona zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a. Reasumując w ocenie Sądu nie doszło w sprawie do naruszenia prawa materialnego ani do naruszenia przepisów postępowania, które miałoby wpływ na wynik sprawy, dlatego też z powyższych względów na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji wyroku.