V SA/Wa 4543/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi P. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Warszawie na rzecz P. P. kwotę 3.480 zł (trzy tysiące czterysta osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], wymierzającą P.P. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] listopada 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu "[...]" mieszczącym się w Z. przy ul. [...] ujawnili 3 włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier: -HOT SLOT nr [...]; - HOT/MAX CASH nr [...]; - GOLDEN DEMONS nr [...]. Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperymenty na ujawnionych automatach, które wykazały, że były na nich urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, zwanej dalej: "ustawa o grach hazardowych"). Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z dnia [...] marca 2015 r. Przesłuchany w charakterze świadka P. P. zeznał, iż podpisał ze spółką H. umowę na dzierżawę części powierzchni lokalu, na której spółka ta zainstalowała ujawnione automaty. Organ uznał, iż ujawnione okoliczności dowodziły, że Strona co najmniej dopuściła, jako właściciel lokalu, do urządzania gier hazardowych, nie zachowując należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej i Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry a po przeprowadzeniu postępowania decyzją ustalającą, nr [...], z dnia [...] czerwca 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł. Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. P. P. zaskarżył decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. do organu II instancji zarzucając przede wszystkim zastosowanie przez organ przepisów , które wobec braku ich notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy wymierzania kar a nadto zarzucając błąd w ustaleniu, iż Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, podczas, gdy wynajął on jedynie powierzchnię w swoim lokalu i nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier czy z objaśnianiem i obsługiwaniem automatów. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. w całości podzielając ustalenia faktyczne oraz analizę prawną organu I instancji. W uzasadnieniu organ II instancji zajął jednoznaczne stanowisko, iż ujawnione w lokalu należącym do Strony automaty są urządzeniami elektronicznymi; że gry organizowane były na nich w celach komercyjnych, ponieważ udostępniony były publicznie, posiadały akceptory banknotów, wrzutniki monet oraz rynienkę na ewentualnie wypłacane monety a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy; że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku a gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry. W ocenie organu spełnione zostały wszystkie warunki definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych a także organ uwzględnił, że zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze – co w sprawie miało miejsce. Organ przywołał art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ wskazał, iż "urządzanie gier" to nie tylko czynności bezpośrednio podejmowane przy grach hazardowych, ale to wszelkie czynności zapewniające sprawność techniczną i bieżące działanie urządzeń służących do rozgrywania gier (serwis, bieżąca obsługa, zapewnienie środków pieniężnych na wypłaty itp). Organ przyjął ,iż urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Odnosząc się do zebranego w sprawie materiału dowodowego organ stwierdził, iż P. P. jest urządzającym gry, ponieważ wynajmując część powierzchni swojego lokalu podmiotowi będącemu właścicielem automatów do gier wyraził zgodę na prowadzenie przez ten podmiot działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych i czerpał z tej działalności korzyści finansowe. W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do pozostałych zarzutów organ wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał uznał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust.3 Konstytucji RP. Wobec uznania wskazanych przepisów za zgodne z Konstytucją RP, zarówno sądy jak i organy zobowiązane są do ich stosowania i przestrzegania. Pismem z dnia 22 października 2015 r. P. P. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2015 r., w której domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - poprzez ich zastosowanie polegające na wymierzeniu Skarżącemu sankcji w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-217/11) został uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh; 2. art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej - poprzez nieuwzględnienia przez organ charakteru "przepisów technicznych" uchwalonych z naruszeniem obowiązku ich notyfikacji; 3. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh – poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna a tym samym nie mogącego ponosić sankcji w postaci kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh; 4. art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 91 ugh – poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh; 5. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 91 ugh – poprzez niepodjęcie przez organ działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji przyjęcie, iż Skarżący jest podmiotem niebędącego urządzającym gry poza kasynem; 6. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh – wobec nie uznania, że czynności podejmowane przez Skarżącego w wynajmowanym lokalu nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 7. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ugh i art. 24 oraz 107 § 1 kks – poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywna pieniężna penalizowany na gruncie art. 24 oraz 107 § 1 kks; 8. art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej – poprzez oparcie ustaleń m. innymi na protokole z eksperymentu, pomimo braku dowodów na zgodność tego eksperymentu z przywołanymi przepisami. W uzasadnieniu skargi Skarżący rozwinął powyższe zarzuty. Dyrektor Izby Celnej w [...] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, zajmując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest zasadna, choć nie wszystkie zarzuty w niej przedstawione zasługują na uznanie. Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na 3 automatach umieszczonych w lokalu, nie będącym kasynem gry, z którego część powierzchni wynajął on spółce H. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały iż Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że Skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy. Pozostałe zarzuty nie znajdują uzasadnienia lub są przedwczesne. Wbrew wymogom z art. 120, 122 i 187 Ordynacji podatkowej organy obu instancji nie podjęły wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie zebrały w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i nie rozpatrzyły go w całości i w sposób wyczerpujący. W konsekwencji Sąd stwierdza, iż stan faktyczny sprawy nie został ustalony prawidłowo. Organ nie dołączył do akt i nie przeprowadził analizy umowy najmu części lokalu spółce H. Poprzestał na wyjaśnieniu Strony, iż umowa taka została zawarta. Jakkolwiek, w ocenie Sądu, ustalenia organu w zakresie charakteru gier prowadzonych na spornych automatach zostały poczynione w sposób prawidłowy i zasadnie wskazano na podstawie niewadliwie w tym zakresie zebranego materiału dowodowego, że sporne urządzenia wypełniają definicję gier na automatach, to przeprowadzona w sprawie ocena zebranych dowodów nie pozwala obecnie na definitywne ustalenie, że Skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Z uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wynika, że podstawą do ustalenia, że Strona jest "urządzającym gry" był sam fakt ujawnienia automatów w stanowiącym jego własność lokalu przy ul. [...] w Z. Rzeczywistą rolę Skarżącego przy urządzaniu gier na zainstalowanych automatach ustalić będzie można dopiero po analizie postanowień umowy najmu. Istnienie tej umowy Skarżący ujawnił w toku przesłuchania go w charakterze świadka, jednakże nie znalazła się ona w materiale dowodowym sprawy i nie była przez organ analizowana. Sąd zwraca uwagę, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ugh), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 ugh jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy ustaleniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 ugh, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh Przy tym trzeba jednoznacznie wskazać, że pojęcie "urządzanie" jest pojęciem węższym od "prowadzenia działalności" i jako takie mieści się w zakresie przedmiotowym pojęcia "prowadzenia działalności". (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 1998 r. sygn. II SA 682/98 - niepublikowany). Analizując aspekty podmiotowe ustawy należy zwrócić uwagę, że w "Części ogólnej" ustawa określa kto może jakie gry i zakłady wzajemne urządzać i prowadzić. Wydaje się zasadnym przyjęcie tezy, iż o ile każdy podmiot czy to osoba fizyczna czy też prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej obowiązana jest urządzać gry i zakłady poddane regulacji ustawodawcy zgodnie z reżimem ustawy o grach hazardowych, to już prowadzić działalność w zakresie gier i zakładów wzajemnych może tylko przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w rozumieniu odpowiednich przepisów. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). Powyższe stanowisko zostało wypracowane w orzecznictwie sądów administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16, stwierdził, iż "W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza." W kontrolowanej sprawie okoliczności takich organy nie przeanalizowały i nie wykazały. W szczególności nie zaliczyły do materiału dowodowego umowy najmu powierzchni pod automaty i ewentualnie nie przesłuchały najemcy tej powierzchni i właściciela automatów. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy zgromadzonych dowodów oraz ustali, czy Skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał. Organ rozważy cały materiał dowodowy w sposób wyczerpujący. Bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie Stronie przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Naruszenie przez organy obu instancji przepisów regulujących sposób prowadzenia postępowania (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Op) miało, w ocenie Sądu, istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uchybienia te bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji organów obydwu instancji. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję, o kosztach orzekając na podstawie art. 200 ppsa.