V SA/Wa 485/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska (spr.), Sędzia WSA - Anna Wesołowska, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Z. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach; oddala skargę. Przedmiotem skargi Z. S.A. w W. (dalej: spółka, strona lub skarżąca) jest decyzja Ministra Finansów (dalej: Minister Finansów, organ II instancji lub organ odwoławczy) z dnia [...] lipca 2014 r. oznaczona numerem [...] utrzymująca w mocy decyzję tegoż organu (dalej: Minister Finansów lub organ I instancji) z dnia [...] stycznia 2014 r. oznaczoną numerem [...], na podstawie której umorzono postępowanie w sprawie wniosku Z. S.A. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w S. przy ul. M.[...]. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia 21 września 2009 r. Z. S.A. wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w S. przy ul. M. [...]. Postępowanie administracyjne nie zostało zakończone przed dniem 31 grudnia 2009 r. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: ugh, i tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 z pózn. zm.). Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Minister Finansów, mając na uwadze dyspozycję art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, umorzył postępowanie w sprawie ww. wniosku Z. S.A. Pismem z dnia 24 lutego 2010 r. Strona złożyła odwołanie od ww. decyzji. W wyniku jego rozpatrzenia, Minister Finansów decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. Na ww. decyzję Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1743/10, oddalił skargę Spółki. Od ww. wyroku Strona złożyła skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 855/11, uchylił zaskarżony wyrok, jak też zaskarżoną decyzję Ministra Finansów i poprzedzającą ją decyzję nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że organ administracji w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy powinien dokonać oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia oraz uwzględnić wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłym na kanwie spraw C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Na skutek wyroku NSA sprawa ponownie trafiła do Ministra Finansów jako do organu I instancji. Po rozpatrzeniu wniosku Strony z dnia 21 września 2009 r., mając na uwadze treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 855/11, jak również obowiązującą regulację prawną, Minister Finansów, decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...], umorzył postępowanie w sprawie wniosku Z. S.A. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w S.. Decyzja niniejsza została doręczona Stronie w dniu 17 stycznia 2014 r. Pismem z dnia 30 stycznia 2014 r. strona wniosła odwołanie. W odwołaniu podniesiono naruszenie przepisów prawa materialnego i proceduralnego, m.in. poprzez nieuwzględnienie stanowiska NSA wyrażonego w wyroku tegoż sądu z dnia 14 czerwca 2013 r. Strona wskazała także, iż orzeczenie organu I instancji narusza dyrektywę nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez uznanie, iż art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ugh nie są przepisami technicznymi w myśl postanowień dyrektywy. Decyzją Ministra Finansów, działającego jako organ II instancji na skutek wniesionego odwołania, z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy. Rozstrzygnięcie organu II instancji opierało się na stanowisko, iż organ I instancji uwzględnił wskazówki NSA i zbadał czy kwestionowane przepisy u.g.h nie są przepisami technicznymi. Minister Finansów uznał, iż nie przesądza o trafności zarzutu naruszenia art. 153 p.p.s.a. fakt, że ocena charakteru przepisów u.g.h dokonana przez stronę była sprzeczna z jej oczekiwaniami. Organ powołał w rozległym uzasadnieniu decyzji wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13), w którym sąd stwierdził, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia procesu ustawodawczego, którego konstytucyjność zbadać może wyłącznie Trybunał Konstytucyjny. W przypadku powzięcia wątpliwości co do możliwości stosowania określonych przepisów u.g.h, sąd rozstrzygający sprawę powinien zawiesić postępowanie i zadać pytanie prawne sądowi konstytucyjnemu. Dopóki tego nie uczyni należy stosować ustawę o grach hazardowych, ponieważ przysługuje jej walor domniemania konstytucyjności. Ponadto, Minister wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Na powyższe strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której zaskarżonej decyzji zarzuciła następujące naruszenia prawa: a. art. 120 i 122 ustawy Ordynacja Podatkowa poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisu art. 153 w związku z art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz pominięcie istotnych kwestii zarówno faktycznych jak i prawnych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. wskazujących na wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier, b. naruszenie przepisu art. 153 w związku z art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez niedostateczne uwzględnienie wskazań i oceny prawnej zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2013 r. (sygn. akt II GSK 855/11) i w konsekwencji uznanie, że przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz zastosowanie przy orzekaniu przepisów, które jako przepisy techniczne powinny być, a nie były notyfikowane Komisji Europejskiej, c. przepisów ww. dyrektywy w szczególności art. 1 pkt 4 poprzez uznanie, że wskazane powyżej w pkt b przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów Dyrektywy. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna. Sąd podziela ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ wydający zaskarżoną decyzję. W przedmiotowej sprawie, trwającej w zasadzie od końca 2009 r., rozważenia i rozstrzygnięcia wymagają dwa zasadnicze problemy. Po pierwsze czy do złożonego w dniu 21 września 2009 r. wniosku Z. S.A. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w S. przy ul. M. [...] należało zastosować przepisy "nowej" ustawy o grach hazardowych, która zaczęła obowiązywać z dniem 1 stycznia 2010 r. Strona zarzucała organowi świadome "przeciąganie" rozpatrzenia sprawy aż do dnia, w którym ustawa o grach hazardowych weszła w życie i organ mógł na jej mocy umorzyć postępowanie. Po drugie, rozważenia wymaga kwalifikacja prawna przepisów ustawy o grach hazardowych w świetle dyrektywy nr 98/34/WE. Sąd ma tu na myśli w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu należy odpowiedzieć na pytanie czy przepisy te są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy i – jeśli tak – jakie niesie to ze sobą skutki prawne? Należy pamiętać, iż na ten problem, a więc na konieczność przeanalizowania stanu faktycznego sprawy w świetle postanowień dyrektywy, zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w swym wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r., zapadłym w przedmiotowej sprawie. Weryfikowaną decyzją była decyzja ostateczna Ministra Finansów z dnia 17 lipca 2014 r. umarzająca postępowanie w sprawie wniosku Spółki z dnia 21 września 2009 r. o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach w S. przy ul. M.. Strona ujęła swoje żądanie uzyskania przedłużenia zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności w lakonicznym Wniosku, powołując się na art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992 r. (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm). Wniosek został złożony w dacie obowiązywania tej ustawy (we wrześniu 2009 r.), w warunkach istniejącej wiedzy, że trwają prace nad nową ustawą dotyczącą gier hazardowych. Działanie strony na tym etapie postępowania nie było obarczone żadnymi wadami. Należy pamiętać, iż pierwotne zezwolenie Ministra Finansów na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach (GL-725/I/A/166-1/03) zostało wydane w dniu 28 listopada 2003 r. na okres 6 lat. Złożenie Wniosku o przedłużenie możliwości działania w sferze koncesjonowanej było więc racjonalne. Nowa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 j.t.), wchodząca w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., ogłoszona w Dzienniku Ustaw w dniu 30 listopada 2009r., nie przewiduje prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu i prowadzeniu gier na automatach w salonie gier, w oparciu o stosowne zezwolenie. Stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie gier na automatach jest możliwe w kasynach gry, na podstawie uzyskanej koncesji ( art.6 ust.1, art. 14 ust.1 u.g.h.), a maksymalna liczba zainstalowanych tam automatów do gry może wynosić 70 sztuk ( od 5 do 70 sztuk ) – art. 4 ust.1 pkt 1 lit.a u.g.h. Zaznaczyć też trzeba, że wcześniejsza ustawa przewidywała możliwość, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, urządzania i prowadzenie gier na automatach w salonie gier lub w kasynie gry (art. 7 ust. 1). W salonie gier dopuszczalna była maksymalna ilość automatów w wielkości 70 sztuk (od 15 do 70 sztuk), a w kasynie gier 30 sztuk (od 5 do 30 sztuk), w myśl art. 9 pkt.1 lit a i b u.g.z.w. Gry na automatach zdefiniowane zostały w art. 2 ust. 2a u.g.z.w. jako gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. W nowej ustawie powtórzono ten zapis wymieniając dodatkowo urządzenie komputerowe oraz podkreślając element losowości w tej grze (art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także rozszerzono definicję o zapis, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przypomnieć też należy, że ustawa z 1992 r. przewidywała prowadzenie działalności gospodarczej, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 7 ust.1 a u.g.z.w.). Przy czym grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Nowa ustawa nie przewiduje gier na automatach o niskich wygranych. Wniosek spółki skarżącej o przedłużenie zezwolenia nie dotyczył automatów do gry o niskich wygranych. Weryfikowaną decyzją organ umorzył postępowanie w sprawie wydania powyższego zezwolenia. Umorzenia dokonano na podstawie przepisu przejściowego z art. 129 ust.2 u.g.h. stanowiącego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Powyższy przepis został wprowadzony jako regulacja prawna przejściowa odnosząca się do zaistniałych zmian dotyczących reglamentacji w prowadzeniu działalności gospodarczej w grach hazardowych. Wspomniana bowiem ustawa z 1992 r., na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych, utraciła moc. W tym miejscu Sąd odniesie się do pierwszego problemu zarysowanego na wstępie merytorycznej części uzasadnienia, a więc do zagadnienia, którą ustawę należało zastosować do stanu faktycznego sprawy. Raz jeszcze podkreślić należy, iż Wniosek strony, datowany na dzień 21 września 2009 r., został złożony organowi przed dniem publikacji w Dzienniku Ustaw nowej ustawy o grach hazardowych (publikacja w dniu 30 listopada 2009 r.). Sąd, stojący na straży zasady legalizmu, nie może pominąć podstawowej zasady państwa prawa – obowiązku przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego. Taki charakter ma bez wątpienia ustawa o grach hazardowych, która wyposażona została w stosunkowo rozbudowane przepisy przejściowe (Rozdział 12 ustawy). Przychylić należy się do argumentacji organu, iż charakter normy wynikającej z art. 129 ust. 2 u.g.h. nie budzi większych wątpliwości i jest to regulacja o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Przepis nakazuje stosowanie nowych przepisów do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dzień wejścia ustawy w życie (1 stycznia 2010 r.). Ustawodawca wzmocnił wydźwięk przepisów przejściowych dodając do rozdziału 12 ustawy art. 118, który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się jej przepisy, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej. W tym kontekście, należy zaznaczyć, iż hipotezy art. 118 i art. 129 ust. 2 zasadniczo pokrywają się. Pozostawiając na marginesie zasady dobrej legislacji, Sąd podkreśla, iż przychyla się do poglądu o jednoznacznej treści przedmiotowych regulacji. Na różnych etapach postępowania strona skarżyła się na przewlekłe działanie Ministra Finansów, zarzucając mu próbę świadomego "wyczekiwania" do momentu wejścia w życie nowej ustawy, tak ażeby móc po dniu 1 stycznia 2010 r. umorzyć postępowanie. Prezentowany zarzut – ważny z punktu widzenia zasady szybkości postępowania i zasady pogłębiania zaufania do organów państwa – jest w tym miejscu bezzasadny. Wynika to z założeń ustawodawstwa dotyczącego działalności na rynku hazardowym. W swym Wniosku do organu strona powołała się na przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Należy podkreślić, iż art. 34 ust. 1 tejże ustawy stanowił, iż rozpatrywanie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, a także zatwierdzanie regulaminów gier i zakładów wzajemnych następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku, z zastrzeżeniem ust. 2 traktującego o loteriach promocyjnych i loteriach audiotekstowych. Unormowanie to powtarza art. 40 ust. 1 u.g.h.: "Rozpatrzenie wniosków o udzielenie koncesji albo zezwolenia następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku". W świetle powyższych przepisów można stwierdzić, iż zagadnienie terminu rozpatrywania konkretnego wniosku zostało uregulowane w u.g.h. identycznie w stosunku do wcześniejszej ustawy. Ustawodawca przyznaje organowi 6 miesięcy na rozpatrzenie podania i unormowanie to obowiązuje w Polsce niezmiennie od ponad 20 lat. Wniosek strony złożony został we wrześniu 2009 r., a decyzja (uchylona następnie przez NSA) wydana 29 stycznia 2010 r. W kolejnej fazie postępowania organ I instancji wydał decyzję dnia [...] stycznia 2014 r., przekraczając wyznaczony w swym postanowieniu z dnia [...] października 2013 r. termin na załatwienie sprawy (oznaczono go na dzień do 29 listopada 2013 r.). Należy podkreślić, iż Wniosek strony był lakoniczny, nie mniej dołączono do niego 27 załączników, w tym wiele skomplikowanych. W pierwotnym postępowaniu decyzję umarzającą wydano po 4 miesiącach od jego wszczęcia. Organ działał więc w granicach prawa. Zarzut przewlekłości miałby znaczenie gdyby organ ów 6-miesięczny termin przekroczył i naraził spółkę na ewentualne straty związane ze zmianą stanu prawnego. W przedmiotowej sprawie takiego bezprawnego działania Ministra Finansów nie było. Na różnych etapach postępowania, w swych pismach procesowych, strony polemizowały na temat szkodliwości hazardu i racjonalności wprowadzenia ustawy hazardowej. Zagadnienie to będzie miało dla Sądu znaczenie jedynie w zakresie problemu drugiego, a więc ustalenia kwalifikacji prawnej przepisów ustawy w świetle prawa Unii Europejskiej. Warto podkreślić, iż zadaniem Sądu nie jest podejmowanie polemiki z ustawodawcą. Zgodnie z art. 173 Konstytucji sądy są władzą odrębną i niezależną od innych władz. Ich zadaniem jest strzeżenie praworządności, w oparciu o zasadę działania na podstawie i w granicach prawa (art. 7 ustawy zasadniczej). Nie jest więc rolą Sądu kwestionowanie przepisów ustawy hazardowej. Dopiero w sytuacji powzięcia wątpliwości co do konstytucyjności lub zgodności przepisów z prawem Unii Europejskiej, sąd może wystąpić z określonym wnioskiem formalnym do Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, do czego w niniejszej sprawie podstaw nie znaleziono. Mając powyższe na uwadze, Sąd pragnie podkreślić, iż do przedmiotowej sprawy należało zastosować przepisy ustawy nowej, a więc ustawy o grach hazardowych. Zmiana przepisów jest w tym stanie faktycznym bez wątpienia niekorzystna dla strony. Jednakże podkreślenia wymaga fakt, iż możliwość zmiany regulacji prawnych zaliczana jest do ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorca musi liczyć się z możliwością wystąpienia zaostrzenia przepisów regulujących wykonywanie danej działalności. Ma to szczególne znaczenie w zakresie działalności koncesjonowanej, nad którą państwo sprawuje szczególny nadzór. Taką działalnością są gry hazardowe. Strona skarżąca musiała więc, zdaniem Sądu, brać pod uwagę możliwość zmiany regulacji, która wlicza się w zakres pojęcia ryzyka obrotu gospodarczego. Zagadnienie drugie dotyczy zgodności ustawy hazardowej z postanowieniami dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37. ze zm.). Na konieczność przeanalizowania tego problemu zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, który w swym wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r. nakazał Ministrowi Finansów uwzględnienie w ramach ponownego rozpatrywania sprawy wykładni pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2002 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. We wskazanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Przypomnieć należy również, że zgodnie z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na Państwa Członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów władze krajowe powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Z sentencji wskazanego przez stronę skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W uzasadnieniu wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze). Zatem słusznie organ podkreślał w przedmiotowej sprawie, że przywołany wyrok TSUE odnosi się do gry na automatach o niskich wygranych, a wniosek skarżącej spółki dotyczył przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gry na automatach do gry, czyli nie tożsamych w odniesieniu do automatów objętych wyrokiem. Słusznie organ podkreślał, że orzeczenie TSUE wskazuje na "potencjalnie techniczny charakter" ww. przepisów przejściowych, czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu. Krótko mówiąc, rozstrzyganie o kwalifikacji prawnej konkretnych unormowań prawa krajowego należy do organów i sądów danego Państwa Członkowskiego, w tej sprawie zatem do organów i sądów polskich. Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 129 ust. 2 u.g.h. w zakresie w jakim stanowił on podstawę wydania decyzji weryfikowanej w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzją Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r., tj. w zakresie umorzenia postępowania o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, Sąd w składzie orzekającym uznał, że przepis art. 129 ust 2. nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami poprzedniej ustawy, w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach gry. Ich wykorzystanie nie łączy się, co do zasady, z jakąkolwiek przeróbką techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów z tego tytułu. Na to ostatnie zagadnienie, a więc kwestię tzw. przeprogramowania automatów, zwraca uwagę organ w swym obszernym uzasadnieniu decyzji (strona 11 uzasadnienia). Sąd przychyla się do powołanego poglądu WSA w Opolu, wyrażonego w wyroku z dnia 30 września 2013 r. (sygn. akt II SA/Op 99/13), w którym sąd ten wskazał, iż ewentualny wymóg przeprogramowania automatów do gry, zarówno z punktu widzenia nakładów finansowych, jak i czasowych, nie może być uznany jako znaczący i istotny i nie powinien rzutować na możliwość kontynuowania prowadzonej działalności gospodarczej. Zdaniem składu orzekającego konieczność dostosowania posiadanego sprzętu do aktualnie obowiązujących norm prawa powszechnie obowiązującego należy także zaliczyć do szeroko pojętego ryzyka prowadzenie działalności gospodarczej. Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Podkreślić też należy, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła żadnych barier dla wykorzystania tych automatów w innych Państwach Członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Ponadto, co słusznie zauważył organ, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Zatem skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane w Polsce, a także mogą być komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Przypomnieć należy, że według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier i automatami do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższy przepis nie ma charakteru technicznego. Sąd podkreśla również okoliczność istotną dla sprawy, iż Państwa Członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej). Przypomnieć też należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między Państwami Członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10). Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Reasumując, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów i tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy Państwami Członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 129 ust.2 u.g.h. powoduje, że przepis (mając na uwadze wywód Sądu w zakresie konieczności zastosowania w niniejszej sprawie u.g.h.) należało zastosować. Powyższa analiza wskazuje, że słusznie Minister Finansów oparł swoje rozstrzygnięcie na przedmiotowej regulacji, przeprowadzając wcześniej racjonalny wywód na temat kwalifikacji prawnej spornego przepisu. Raz jeszcze podkreślić należy, iż Minister Finansów w uzasadnieniach decyzji obu instancji zastosował się do wymogu wskazanego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego zapadłego w niniejszej sprawie w dniu 14 czerwca 2013 r. NSA nakazał uwzględnienie wykładni pojęcia "przepisu technicznego" dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Organ celnie stwierdził, iż dokonanie kwalifikacji prawnej konkretnych przepisów ustawy o grach hazardowych z punktu widzenia ich zgodności z prawem Unii Europejskiej zostało powierzone krajowym organom administracyjnym i sądowym. Minister Finansów zaprezentował spójną, logiczną i racjonalną interpretację art. 129 ust. 2 u.g.h., a także innych przepisów mających znaczenia dla niniejszej sprawy. Sąd podziela zapatrywania organu, w myśl których sporne przepisy nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a.