V SA/Wa 506/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia (...) stycznia 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Funkcjonariusze Służby Celnej z Urzędu Celnego w W. w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990) ujawnili w dniu 17 lutego 2015 r. w lokalu znajdującym się w ... włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: ... W miejscu kontroli dokonano oględzin automatów, w trakcie których stwierdzono, że posiadają one m.in. wrzutniki monet i akceptory banknotów, przyciski. Ujawniono umowę najmu powierzchni użytkowej zawartą pomiędzy A. D. (dalej: "Strona", "Skarżąca") a ... Sp. z o.o. we W. oraz umowę najmu powierzchni użytkowej nr ... bez daty, zawartą od dnia ... maja 2014 r. pomiędzy Stroną a ... Sp. z o.o. z siedzibą w ... Przeprowadzono eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach, który wykazał, że mogą na nich być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.); dalej: "u.g.h.". Przedmiotowy eksperyment został opisany w protokole z dnia 17 lutego 2015 r. Mając powyższe na względzie przyjęto, że Strona w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu znajdującego się przy ul. ... w W. podmiotom będącym właścicielami automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez te podmioty działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych oraz czerpała z tej działalności korzyści finansowe. Funkcjonariusze Urzędu Celnego . w W. przeprowadzili czynności przesłuchania Strony, opisane w protokole przesłuchania z dnia ... lutego 2015 r. Strona zeznała do protokołu, że zainstalowane automaty ... należą do ... Sp. z o.o., a automat ... do ... Sp. z o.o. Do materiału dowodowego w sprawie włączono protokół przesłuchania świadka A. S., pracownika A.D. Z protokołu przesłuchania wynika, że do automatów stojących w lokalu od momentu zatrudnienia świadka, co nastąpiło 4-5 miesięcy przed datą przesłuchania, wrzuca się środki pieniężne, za które otrzymuje się punkty kredytowe, następnie należy wybrać grę oraz ustalić stawkę gry. Gracz po uruchomieniu bębnów na automatach nie jest w stanie przewidzieć wyników gry. Do obowiązków świadka jako pracownika należy "pilnowanie porządku". W sprawie przesłuchano też świadka E. B. Świadek do protokołu przesłuchania z dnia 17 lutego 2015 r. zeznał, że przyszedł do lokalu w dniu 17 lutego 2015 r. w celu zagrania na automatach. W lokalu przebywał mężczyzna obsługujący automaty. W lokalu znajdowały się trzy automaty do gier, wszystkie były włączone. Do jednego z automatów świadek włożył ... zł, grał około 10.00 minut do czasu przybycia Policji i funkcjonariuszy celnych. Wcześniej, w 2015 r. świadek grał w tym lokalu 2 razy. W lokalu każdorazowo przebywał ten sam mężczyzna obsługujący automaty. Za pierwszym razem świadek włożył do automatu 70,00 zł i wygrał 150, 00 zł, za drugim razem świadek wygrał 500, 00 zł, przy zasileniu automatu kwotą 150,00 zł. Świadek zeznał, że po wygraniu kwot poinformował mężczyznę przebywającego w lokalu o wygranej, a ten za pomocą kluczyka zresetował urządzenie, a kwotę wygranej zapisał na kartce. Po odbiór wygranej świadek zgłosił się następnego dnia. Postanowieniem z ... marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego (dalej: "Naczelnik Urzędu") w W. wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu wydał decyzję nr ... z ... maja 2016 r., którą wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie ... zł. Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W odwołaniu zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonych kar mimo iż przepisy te nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Ponadto zarzucono błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji poprzez oparcie jej na domniemaniu i nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami. Zarzucono także błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że Strona urządzała gry na automatach. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie (dalej także: Dyrektor Izby, organ odwoławczy) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wydał w dniu 18 sierpnia 2015 r. decyzję (o numerze opisanym w komparycji wyroku), którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu z ... maja 2015 r. W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor wskazał na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., który definiuje, co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Następnie organ odwoławczy przypomniał ustalony stan faktyczny, zgodnie z którym bezspornie przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z akt sprawy zdaniem organu odwoławczego wynikało, że posiadają one m.in.: monitor, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i były zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że były to urządzenia elektroniczne(komputerowe). Zdaniem Dyrektora Izby gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie w lokalu objętym postępowaniem, posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automacie ..., ustalono, że nie było możliwości prowadzenia gier bez wpłaty kwot pieniężnych czyli zabankowania urządzenia banknotami łub monetami. Urządzenie zostało zabankowane banknotem o nominale 10 złotych. Na ekranie stwierdzono układ trzech wirtualnych bębnów z różnymi symbolami. Wartości liczników wskazywały odpowiednio: ... Rozegrano serię gier. Za każdym razem po naciśnięciu przycisku START wprawiano w ruch układ trzech wirtualnych bębnów. Wirtualne bębny widniejące na monitorze obracały się, a następnie samoczynnie zatrzymywały bez żadnej ingerencji gracza. Funkcjonariusz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie wiedział czy uzyska wygraną czy straci punkty. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier. Wartość licznika CREDIT zmniejszała się odpowiednio o wartość licznika STAWKA. W wyniku rozgrywania gier stan licznika CREDIT uległ zmianie na 10 pkt. Rozegrano kolejną grę za stawkę 10 pkt przyciskając przycisk START SHIP ZAPISZ NA KREDYT. Elektroniczne bębny z symbolami wykonały obroty i zatrzymały się samoczynnie, grający nie miał wpływu na ich zatrzymanie, nie mógł przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. W wyniku rozegrania gry stan licznika CREDIT uległ zmianie z wartości 10 pkt na 0 pkt. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automacie ... ustalono, że na liczniku zlokalizowanym w centralnej części po lewej stronie automatu widniała wartość 2 714, a na liczniku po prawej stronie automatu widniała wartość 1 470, ponieważ w momencie wejścia funkcjonariuszy do lokalu grę na automacie prowadziła kobieta. Urządzenie zostało zabankowane banknotem o nominale 10 złotych. Na liczniku zlokalizowanym w centralnej części po lewej stronie automatu pojawiła się wartość 2 764, a na liczniku po prawej stronie automatu pojawiła się wartość 1 570. Po ustawieniu stawki za pomocą przycisku STAWKA oraz naciśnięciu przycisku START ZAKŁADY stwierdzono ruch mechanicznych bębnów z różnymi owocami. Bębny wykonywały obroty i zatrzymywały się samoczynnie, a funkcjonariusz nie miał wpływu na ich zatrzymanie, nie mógł przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry. Za każdym razem po naciśnięciu przycisku START ZAKŁADY wprawiono w ruch mechaniczne bębny. Wirtualne bębny widniejące na monitorze obracały się a następnie samoczynnie zatrzymywały bez żadnej ingerencji gracza. Funkcjonariusz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie wiedział czy uzyska wygraną czy straci punkty. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier. Wartość licznika zmniejszała się odpowiednio o wartość licznika STAWKA. W wyniku rozgrywania gier stan licznika uległ zmianie na 0 pkt. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu procesowego na automacie ..., ustalono, że nie było możliwości prowadzenia gier bez wpłaty kwot pieniężnych czyli zabankowania urządzenia banknotami lub monetami. Urządzenie zostało zabankowane banknotem o nominale 10 złotych. Na ekranie stwierdzono układ trzech wirtualnych bębnów z różnymi symbolami. Wartości liczników wskazywały odpowiednio: CREDIT 100, BET 200. Rozegrano serię gier. Za każdym razem po naciśnięciu przycisku START wprawiano w ruch układ trzech wirtualnych bębnów. Wirtualne bębny widniejące na monitorze obracały się a następnie samoczynnie zatrzymywały bez żadnej ingerencji gracza. Funkcjonariusz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie wiedział czy uzyska wygraną czy straci punkty. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier. Wartość licznika CREDIT zmniejszała się odpowiednio o wartość licznika STAWKA. Uzyskano wygraną w postaci 80 pkt, które pojawiły się w polu licznika WIN. Funkcjonariusz przelał wygrane punkty do pola licznika CREDIT. Za pomocą przycisku RED EXIT powrócono do menu głównego automatu, na którym widniały ikony dostępnych gier. Wybrano grę SIZZLING FRUITS, a na ekranie stwierdzono układ pięciu wirtualnych bębnów z różnymi symbolami. Wartości liczników wskazywały odpowiednio: CREDIT 160, BET 10. Wirtualne bębny widniejące na monitorze obracały się a następnie samoczynnie zatrzymywały bez żadnej ingerencji gracza. Funkcjonariusz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry, nie wiedział, czy uzyska wygraną, czy straci punkty. Powyższe świadczy o losowym charakterze gier. Gdy stan licznika CREDIT uległ zmianie z wartości 130 pkt na 100 pkt podjęto próbę wypłacenia posiadanych punktów kredytowych w postaci realnych środków pieniężnych. Za pomocą przycisku RED EXIT powrócono do menu głównego automatu. Urządzenie wypłaciło dwie monety o nominale 5 zł każda. Stan licznika uległ zmianie na 0 pkt. Organ odwoławczy wskazał, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości. Jak wskazał organ, funkcjonariusze Urzędu przeprowadzili czynności przesłuchania Strony, opisane w protokole przesłuchania z dnia 17 lutego 2015 r. Strona zeznała do protokołu, że zainstalowane automaty ... oraz .. należą do ... Sp. z o.o. a automat ... należy do ... Sp. z o.o. Do materiału dowodowego w sprawie włączono protokół przesłuchania świadka A. S. pracownika Strony. Z protokołu przesłuchania wynika, że do automatów stojących w lokalu od momentu zatrudnienia świadka, co nastąpiło 4-5 miesięcy przed datą przesłuchania, wrzuca się środki pieniężne, za które otrzymuje się punkty kredytowe, następnie należy wybrać grę oraz ustalić stawkę gry. Gracz po uruchomieniu bębnów na automatach nie jest w stanie przewidzieć wyników gry. Do obowiązków świadka jako pracownika należy "pilnowanie porządku". W sprawie przesłuchano też świadka E. B. Świadek do protokołu przesłuchania z dnia ... lutego 2015 r. zeznał, że przyszedł do lokalu w dniu ... lutego 2015 r. w celu zagrania na automatach. W lokalu przebywał mężczyzna obsługujący automaty. W lokalu znajdowały się trzy automaty do gier, wszystkie były włączone. Do jednego z automatów świadek włożył 100,00 zł, grał około 10.00 minut do czasu przybycia Policji i funkcjonariuszy celnych. Wcześniej, w 2015 r. świadek grał w tym lokalu 2 razy. W lokalu każdorazowo przebywał ten sam mężczyzna obsługujący automaty. Za pierwszym razem świadek włożył do automatu 70,00 zł i wygrał 150, 00 zł, za drugim razem świadek wygrał 500, 00 zł, przy zasileniu automatu kwotą 150,00 zł. Świadek zeznał, że po wygraniu kwot poinformował mężczyznę przebywającego w lokalu o wygranej, a ten za pomocą kluczyka zresetował urządzenie, a kwotę wygranej zapisał na kartce. Po odbiór wygranej świadek zgłosił się następnego dnia. Mając powyższe na względzie, to Strona w wyniku najmu części powierzchni użytkowej lokalu podmiotom będącym właścicielem automatów do gier, wyraziła zgodę na prowadzenie przez te podmioty działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Czerpała z tej działalności korzyści finansowe, tym samym urządzała tez gry na automacie. Jak wskazał organ odwoławczy, sporne automaty znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. W dyspozycji organu znajdowała się podpisana przez Stronę umowa najmu lokalu powierzchni użytkowej nr ... z ...05.2014 r. z której wynika, że Strona jako wynajmujący zawarła ją z ... Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, a przedmiotem umowy był najem powyższego lokalu, w którym najemca miał prowadzić działalność gospodarczą polegającą na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych. Z tytułu umowy najmu najemca zobowiązany był do zapłaty Stronie czynszu w wysokości ... zł miesięcznie. Ponadto, organ dysponuje także umową najmu powierzchni użytkowej nr ... zawartą od dnia 16.05.2014 r. pomiędzy Stroną a ... Sp. z o.o. z siedzibą w G. Przedmiotem umowy było m.in. stałe dostarczanie energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, do umożliwienia m.in. klientom swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu. Z tytułu umowy najmu najemca zobowiązany był do zapłaty Stronie czynszu w wysokości ... zł miesięcznie. W ocenie organu powyższe okoliczności udowadniają, że Strona czerpała korzyści z obecności przedmiotowych automatów w jej lokalu i co najmniej dopuściła do zorganizowania tej działalności. Tak ustalony stan faktyczny pozwolił Dyrektorowi Izby na przyjęcie, iż w sprawie zaszły przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto wysokość kary została prawidłowo wyliczona. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby uznał je za niezasadne. Strona złożyła do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję Dyrektora, wnosząc o uchylenie zarówno jej, jak i decyzji organu I instancji. W skardze podniesiono zarzuty naruszenia prawa materialnego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone. W piśmie z dnia 7 marca 2016 r. złożonym do organu i zatytułowanym "Skarga" skarżąca osobiście podniosła następujące zarzuty: 1. rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a §§ 2 - 3 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 17 lutego 2015 r. 2. Rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych: "Czy gra na urządzeniach stanowiących przedmiot mniejszego postępowania stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) o grach hazardowych." 3. Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - naruszenie prawa materialnego - poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec Skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiącego, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Obowiązku wynikającego z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864). 4. Rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 482 z późn. zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez wydania zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. 5. Rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do Strony - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry - a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Skarżąca w powyższym piśmie wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga nie jest zasadna. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 - dalej jako "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, tego rodzaju naruszeń prawa nie można przypisać wydanej w sprawie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia ... stycznia 2016 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Podkreślenia wymaga, że przy rozpatrywaniu tej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kontrolowanej sprawie w pierwszej kolejności ocenie podlegała zgodność działania organów celnych z przepisami postępowania. Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi wraz ze skargą został zgromadzony przez organy celne zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu Skarżącej o sprzeczności z prawem materiałów dowodowych zgromadzonych podczas kontroli lokalu w dniu 17 lutego 2015 r. Należy przede wszystkim zauważyć, że jak wynika z notatki urzędowej i z protokołu z przeprowadzonej w lokalu kontroli, celem tej kontroli było wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1404). W świetle zaś art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Skoro funkcjonariusze celni, co wynika z notatki urzędowej, po wejściu do lokalu zastali czynne automaty do gier i powzięli uzasadnione podejrzenie, że automaty te mogą stanowić przedmiot przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 kks, to przyjąć należy, że w kontrolowanej sprawie okoliczności faktyczne uzasadniały niezwłoczne przeprowadzenie kontroli w trybie określonym w art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. Należy dodać, że wszystkie dokonane podczas tej kontroli czynności procesowe znajdowały umocowanie w art. 32 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, a zgromadzone w ich wyniku środki dowodowe, zgodnie z art. 180 § 1 o.p., mogły być wykorzystane w kontrolowanej sprawie. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach przeprowadzonego podczas kontroli w lokalu eksperymentu, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż oferowane w automatach gry mają losowy charakter, albowiem grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Gry na tych automatach urządzane są w celach komercyjnych (wymagają wniesienia opłaty) i pomimo braku urządzeń wypłacających, automaty umożliwiają prowadzenie rozliczeń finansowych gier w oparciu o stan liczników wewnętrznych. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Za nieuprawniony uznać przy tym należy, podniesiony w skardze, zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Jak trafnie bowiem wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., a pozwalającego na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), to organy podatkowe, na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., uzyskują automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, dostępny pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżąca (w dacie przeprowadzenia kontroli w lokalu) nie legitymowała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W tych okolicznościach urządzanie gier na ujawnionych w lokalu automatach możliwe byłoby jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Na mocy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W kontrolowanej sprawie niesporne jest, że Skarżąca nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a gry na ujawnionych w lokalu automatach urządzane były poza kasynem gry. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym sankcjonowanym właśnie taką karą. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną we wspomnianej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za prawidłowe uznać należało także, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12 000 zł.). W świetle tej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą odnieść zamierzonego skutku także argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jak już bowiem podano, w uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Za nieuprawniony uznać należało także zarzut Skarżącej dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy powołany przepis u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP. Należy bowiem podkreślić, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej. Chybiony jest wreszcie zarzut Skarżącej dotyczący rażącego naruszenia przez organ odwoławczy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do Skarżącej - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nie sposób bowiem podzielić poglądu Skarżącej, że do poniesienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry - a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przychylić należy się natomiast do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo oceniły, że Skarżąca urządzała gry na ujawnionych w lokalu automatach. Zdaniem Sądu, za konstatacją taką przemawia następujące fakty: Z zeznań Skarżącej wynika, iż lokalem opiekuje się dwóch jej pracowników, jednym z nich jest A.S. będący w trakcie kontroli funkcjonariuszy celnych w dniu ... lutego 2015 r. w lokalu przy ul. ... w W., drugim pracownikiem jest K. J., nieobecna w tym dniu w kontrolowanym ośrodku gier. A. S. zeznał, iż do jego obowiązków należy opieka nad lokalem, a niekiedy włączanie rano automatów do zasilania. Świadek E. B., osoba która grała na automatach w lokalu Skarżącej zeznała, iż w 2015 r. grała w tym lokalu 2 razy. W lokalu każdorazowo przebywał ten sam mężczyzna obsługujący automaty. Po wygraniu określonych kwot na automacie znajdującym się w lokalu Skarżącej poinformowała pracownika lokalu (mężczyznę przebywającego w lokalu) o wygranej, a ten za pomocą kluczyka zresetował urządzenie, a kwotę wygranej zapisał na kartce. Pracownik obsługi lokalu poinformował również, iż musi skontaktować się z właścicielką. Po odbiór wygranej E. B. zgłosiła się następnego dnia. Wygrana została jej wypłacona przez pracownika lokalu. Sąd stwierdza, iż świadek E. B., złożyła zeznanie o godz. 10.30 w dniu 17 lutego 2015 r., tj. w dniu kontroli punktu gier przez funkcjonariuszy celnych. Skarżąca i A. S. złożyli zeznania odpowiednio o godz.11.50 i 12.00 tego samego dnia. Przy czym A. S. znajdował się w lokalu w momencie rozpoczęcia kontroli. Zeznania E. B. są wiarygodne, spójne i logiczne. Odnoszą się zarówno do opisu funkcjonowania punktu gier, jak i sposobu gry na zajętych automatach i wypłacania wygranych. Należy podkreślić, iż zeznania gracza w żaden również sposób nie zostały podważone przez Skarżącą w toku postępowania. W ocenie Sądu, z zeznań świadka wynika jednoznacznie, że to strona skarżąca rozpoznała reklamację grającej i grająca zgłosiła do niej roszczenie związane z grą. Powyższe działania są niezbędnym elementem przy interpretacji terminu "urządzanie gier". Wbrew zatem zarzutom skargi, działalność Skarżącej nie polegała wyłącznie na wynajmie powierzchni pod automaty do gier. Pracownik Skarżącej zeznał przecież, iż to on pilnuje spornych automatów i włącza je do sieci, tenże pracownik wypłacił wygraną po konsultacji z właścicielką punktu. Sąd zauważa, iż sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że Skarżąca była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje na aprobatę. Wynajmująca bowiem przyjęła dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Przypomnieć należy po raz kolejny, iż to pracownik Strony wypłacił wygrane uzyskane w grze na automacie, a Strona i jej pracownicy pilnują automatów i je włączają. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle bezspornych okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującą do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy (dodatkowe świadczenia najemcy odrębne od świadczenia czynszu (art. 670 k.c.). Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego (por. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, 2. wydanie, wyd. C.H.BECK, W-wa 2011, s. 28). W ocenie Sądu, w kontekście "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, była niewątpliwie Skarżąca. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie Skarżącej. Co ważne i co wymaga odnotowania w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r. sygn. akt: II GSK 2736/16 orzekł (teza), że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Oznacza to, że organy mogły nałożyć karę pieniężną nie tylko na Spółki, którym Skarżąca wynajęła powierzchnie pod automaty, ale także na Skarżącą. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automatach urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. W świetle zebranych przez organ dowodów oraz w świetle przytoczonej wyżej tezy wyroku NSA w sprawie II GSK 2736/16, zdaniem składu orzekającego, zasadnie organy uznały, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach. Za konstatacją taką przemawia również fakt, że Skarżąca wynajęła lokal przy ul. ... wyłącznie na prowadzenie działalności w zakresie hazardu w maju 2014 r. Następnie w tym samym miesiącu podnajęła powierzchnie lokalu pod zainstalowanie automatów firmom ... Sp. z o.o. oraz ... Sp. z o.o. Jak Skarżąca sama zeznała, opiekuje się lokalem wraz z zatrudnionymi pracownikami, którzy włączają automaty celem udostępnienia klientom. Z powyższego wynika, iż Skarżąca w istocie przystąpiła do wspólnego przedsięwzięcia urządzania gier na automatach, profesjonalnie przygotowując się do tej działalności. Należy podkreślić, iż wysokość czynszu za podnajem lokalu, określonego w umowie zawartej przez Skarżącą ze Spółkami (... zł netto) wskazuje, że literalne wypełnienie warunków umów podnajmu (przy braku jakiejkolwiek innej działalności w lokalu) oznaczałoby w istocie zgodę na uruchomienie punktu gier przynoszącego znaczny deficyt, co kolidowałoby z logiką i sensem prowadzenia działalności gospodarczej. Kwoty uzyskiwane z podnajmu przez Skarżącą z pewnością nie są wystarczające do tego, aby pokryć choćby koszty zatrudnienia dwóch pracowników, czy też czynsz najmu za lokal przy ul. .... Nie sposób więc nie dostrzec, że cała zorganizowana przez Skarżącą działalność w lokalu miała na celu wyłącznie oferowanie gier na automatach w lokalu. Strona nie prowadziła żadnej dodatkowej działalności, np. usługowej, gastronomicznej lub handlowej, a daty i treść umów najmu, których była Stroną, wyraźnie wskazują, że zawarte zostały one właśnie z zamiarem uruchomienia działalności w zakresie urządzania gier na automatach. W tych okolicznościach za prawidłowe należy uznać, że rola Skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu ale zarówno Skarżąca, jak i zatrudniony przez nią pracownik lokalu, zajmowali się kontrolą pracy automatów i wypłacaniem klientom wygranych pieniężnych z gier na automatach, bez czego efektywna eksploatacja tych automatów nie byłaby w ogóle możliwa. Czerpiąc zaś zyski z gier na ujawnionych w lokalu automatach, Skarżąca stała się wraz ze Spółkami, będącymi dysponentami tych automatów, urządzającym gry, który wobec spełnienia się dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega karze pieniężnej w wysokości, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji