V SA/Wa 605/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), , Protokolant ref.staż. - Anna Głowacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2015 r. sprawy ze skargi T.Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia .... sierpnia 2014 r. nr ... w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu konkursu SMS-owego za grę losową - loterię audiotekstową w rozumieniu ustawy o grach losowych oddala skargę. Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez T. spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Skarżąca, Strona, Spółka), jest decyzja Ministra Finansów (dalej: Organ, MF) z dnia ... sierpnia 2014r. nr ... utrzymująca w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia ... marca 2014r. nr ... rozstrzygającą, że konkurs SMS-owy, oparty na zasadach przedstawionych w regulaminie załączonym do wniosku z dnia 5 lutego 2014r. jest grą losową – loterią audiotekstową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 11 lutego 2014r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek Spółki o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: ugh, rozstrzygnięcia, czy planowane konkursy, których zasady zostały przedstawione w regulaminie załączonym do wniosku, nie posiadają cech wymienionych w art. 2 ust. 1 pkt 11 ugh i w konsekwencji nie stanowią loterii audiotekstowych. Spółka wskazała, że konkursy, które mają być organizowane zakładają wygrane pieniężne lub rzeczowe, będą organizowane w oparciu o przedłożony wzorcowy regulamin, a udział w nich można będzie wziąć poprzez wysłanie wiadomości SMS z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Konkursy te, organizowane w oparciu o regulamin, będą miały charakter testu wiedzy (ogólnej lub specjalistycznej) z wykorzystaniem sprawdzianu spostrzegawczości i zręczności uczestników. O zakwalifikowaniu uczestnika do finału konkursu decydować będzie udzielenie prawidłowej odpowiedzi na pytanie otrzymane od organizatora. Zwycięzcą finału otrzymującym nagrodę główną , zostanie uczestnik, który w najkrótszym czasie poprawnie udzieli odpowiedzi na pytanie finałowe. Na etapie finału mechanizm przedsięwzięcia, uzależniony od udzielenia poprawnej odpowiedzi na pytanie finałowe, został wzbogacony o zasadę ,,kto pierwszy ten lepszy’’. W ocenie Spółki, wyłonienie zwycięzców konkursu nie następuje w wyniku losowania czy tez inny przypadkowy sposób. Zwycięzcą zostanie uczestnik, który wykaże się wiedzą i jednocześnie spostrzegawczością oraz zręcznością. Powyższe, w ocenie Spółki, skutkuje tym, że planowane konkursy nie są przedsięwzięciami, które byłyby uzależnione od przypadku w stopniu powodującym ich kwalifikację jako gier losowych w rozumieniu ugh. Minister Finansów, pismem z dnia 25 lutego 2014r. wezwał Spółkę do uzupełnienia wniosku gdyż stwierdził, że regulamin i opis konkursu nie zawierają precyzyjnie wszystkich koniecznych elementów przedsięwzięcia. Nie pozwala to na jednoznaczne stwierdzenie sposobu wyłaniania zwycięzcy w przypadku, gdy co najmniej dwóch uczestników uzyska taki sam czas udzielenia odpowiedzi w finale. Na podstawie regulaminu nie można stwierdzić, kto wygrywa. MF wskazał także, że nie jest jasne, dlaczego zwycięzca, który uzyskał najkrótszy czas udzielenia odpowiedzi, ma potwierdzić udział w konkursie – co warunkuje zdobycie nagrody. Z regulaminu wynikało, że uczestnik świadomie i samodzielnie deklaruje udział w konkursie, zatem konieczność potwierdzenia udziału w konkursie, gdy uczestnik uzyska najlepszy czas, co warunkuje przydział nagrody głównej, mogło wskazywać, że rozstrzygnięcie nie zależy tylko od wiedzy uczestnika. Dodatkowo MF zwrócił się o wskazanie przykładowych pytań w ,,teście wiedzy’’ w zakresie tematyki wiedzy ogólnej i specjalistycznej (minimum po 5 pytań) zadawanych na etapie zgłoszenia do konkursu oraz wskazanie na czym polegać będzie sprawdzian spostrzegawczości i jaką zręcznością musi wykazać się uczestnik konkursu przy udzielaniu odpowiedzi na ,,Pytanie’’ i ,,Pytanie Finałowe’’. Pismem z 6 marca 2014r. Spółka uzupełniła wniosek w wymaganym zakresie oraz wyjaśniła, że w przypadku gdy co najmniej dwóch uczestników uzyskałoby zbliżony czas, nagrodę otrzyma ten uczestnik, który jako pierwszy wysłał SMS stanowiący zgłoszenie uczestnictwa w konkursie. Dodatkowo wskazała, że w pierwszej kolejności wyłaniany jest zwycięzca, a dopiero po potwierdzeniu przez niego udziału w konkursie, będą wyłaniani zwycięzcy nagród dodatkowych. Decyzją z dnia ... marca 2014r. MF rozstrzygnął, że przedmiotowy konkurs esemesowy jest gra losową – loterią audiotekstową w rozumieniu ugh. Strona złożyła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia, w wyniku czego, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia ... sierpnia 2014r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu organ wskazał, że to wynik rozstrzygnięcia, a nie jego poszczególne etapy, powinien być uzależniony od przypadku. Art. 2 ust. 1 ugh jasno precyzuje, że rozstrzygnięcie konkursu powinno być uzależnione od przypadku, czyli elementem decydującym o tym, kto otrzyma nagrodę, powinien decydować ,,w szczególności’’ przypadek. Zatem fakt, że pierwszy etap przedsięwzięcia został oparty wyłącznie na wiedzy, nie ma żadnego znaczenia dla wyłonienia osób, które otrzymają nagrody w drugim etapie. Na poparcie swego stanowiska MF powołał się na kilka orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Skoro o przyznaniu nagrody będzie decydować zasada ,,kto pierwszy ten lepszy’’, czyli nagrodę otrzyma ten z uczestników, który najszybciej prześle odpowiedź, to wynik konkursu zależy od przypadku. Podzielił przy tym stanowisko organu I instancji, że pierwszy etap konkursu polega na tym, że aby wziąć w nim udział, należy od godz. 10,00 jednego dnia, do godziny 10,00 wskazanego dnia, dokonać zgłoszenia przysyłając SMS o określonej w regulaminie treści pod numer .. Po dokonaniu zgłoszenia, uczestnik otrzyma od organizatora wiadomość SMS z pytaniem konkursowym - ,,pytanie’’. Wówczas musi udzielić odpowiedzi za pomocą SMS pod numer ... zgodnie z instrukcją otrzymaną w wiadomości z pytaniem. Uczestnicy, którzy prawidłowo odpowiedzieli na ,,pytanie’’ otrzymają od organizatora SMS z informacją o zakwalifikowaniu do finału konkursu. W określonym dniu i w określonych w regulaminie godzinach odbędzie się finał konkursu. Aby wziąć w nim udział zakwalifikowani uczestnicy winni wysłać w trakcie trwania finału SMS o określonej treści pod numer 7320. Po dokonaniu zgłoszenia, uczestnik otrzyma od organizatora wiadomość SMS z ,,pytaniem finałowym,,. Po jego otrzymaniu i zaznajomieniu się z jego treścią, należy wysłać odpowiedz za pomocą SMS pod numer ... Zadaniem uczestników jest jak najszybsze przesłanie prawidłowej odpowiedzi na ,,pytanie finałowe’’, przy czym błędne odpowiedzi nie będą uwzględniane. Odpowiedzi na ,,pytanie finałowe’’ będą przyjmowane i rejestrowane przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS, który dokładnie określa czas odbioru wiadomości SMS. Dane zarejestrowane przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS będą rozstrzygające dla ustalenia kolejności otrzymywanych przez organizatora odpowiedzi i wskazania zwycięzców w konkursie. Czas w jakim dany uczestnik udzielił poprawnej odpowiedzi na ,,pytanie finałowe’’ liczony jest od momentu wysłania przez system informatyczny organizatora wiadomości SMS zawierającej ,,pytanie finałowe’’ do chwili otrzymania przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS zawierającej poprawną odpowiedź na ,,pytanie finałowe’’. Po zakończeniu konkursu zostanie stworzona lista osób uprawnionych do nagród spośród tych uczestników, którzy poprawnie odpowiedzieli na ,,pytanie finałowe’’ – według kolejności, w oparciu o czas w jakim uczestnicy przesłali odpowiedź na ,,pytanie finałowe’’. Zwycięzca, czyli uczestnik, który w najkrótszym czasie poprawnie udzielił odpowiedzi na ,,pytanie finałowe’’ otrzymuje nagrodę główną (zwycięzca), dwaj kolejni z kolejno najkrótszymi czasami udzielenie poprawnej odpowiedzi otrzymują po jednej nagrodzie dodatkowej. Strona wyjaśniła ponadto, że system informatyczny zlicza wiadomości SMS z odpowiedziami udzielonymi przez uczestników konkursów z dokładnością do 0,001 sekundy. Wiadomości SMS przetwarzane są w czasie rzeczywistym i rejestrowane w systemie informatycznym w kolejności odpowiadającej kolejności nadsyłanych zgłoszeń udziału w konkursie lub odpowiedzi na pytania. Nie ma więc możliwości, aby większa ilość uczestników uzyskała taki sam czas udzielenia odpowiedzi na pytanie (kwalifikacyjne lub finałowe). Nie ma też możliwości, aby jedna osoba nabyła prawo zarówno do nagrody głównej jak i dodatkowej. Rozważając powyższe informacje MF uznał, że niniejszy konkurs spełnia dwie przesłanki (zawarte w art.2 ust 1 ugh) aby uznać, że mamy do czynienia z gra losową. Są to fakt, że warunki konkursu zawarte są w regulaminie, który zawiera zasady jego urządzania, przewidywane nagrody oraz sposób wyłaniania zwycięzców oraz to, że organizator oferuje wygrane pieniężnie lub rzeczowe. Jednakże, jak podkreślił organ decydującą przesłanką, którą zawiera ,,konkurs’’ i która ma decydujące znaczenie dla uznania, że mamy do czynienia z gra losową – jest zależność wyniku gry od przypadku. Wskazał, że uczestnicy mają wpływ poprzez swoje działanie (aktywność, wiedzę, inteligencję, umiejętności, szybkość, zręczność) na udzielenie poprawnej odpowiedzi i szybkość wysłania SMS z poprawną odpowiedzią – to jednak nie mają żadnego wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi. Składa się on bowiem z kilku etapów. Czas udzielenia odpowiedzi obejmuje czas dotarcia z odpowiedzią przez uczestnika, czas dotarcia wiadomości z ,,pytaniem finałowym’’ od organizatora do uczestnika, czas dotarcia wiadomości z odpowiedzią od uczestnika do organizatora. te trzy czasy nie zależą od uczestnika, który tym samym nie ma wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi. A to właśnie decyduje o wyłonieniu zwycięzcy. Zgodnie z regulaminem, czas udzielenia odpowiedzi jest liczony od momentu wysłania wiadomości od organizatora do momentu zapisania (rejestracji) w systemie organizatora (godzina, minuta, sekunda) wiadomości SMS z odpowiedzią na pytanie. Uczestnik nie ma wpływu na procesy zarządzane przez operatorów sieci komórkowych i tym samym na szybkość przesyłu wysłanego przez niego SMS z pytaniem i wysłanego przez niego SMS z odpowiedzią. Czyli nie ma wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi. MF powołał się na odpowiedź z Urzędu Komunikacji Elektronicznej na pismo skierowane przez Departament Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów z dnia 12 listopada 2012r. z którego wynika, że czynnikami które mogą , w sposób niezależny od osoby wysyłającej wiadomość tekstową SMS-em , wpływać na czas w którym ta wiadomość dotrze do adresata (tu organizatora konkursu) są; - jakość usług świadczonych przez poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych, - obciążenia sieci w danym momencie, - możliwość zaistnienia błędów po stronie operatorów. MF uznał, że występują cechy losowości na etapie: a) czasu dotarcia SMS z serwera organizatora konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującego danego uczestnika konkursu, b) czasu SMS z serwera organizatora konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującego danego uczestnika konkursu do terminala uczestnika konkursu, c) czasu dotarcia SMS z poprawną odpowiedzią wysłanego przez uczestnika konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika konkursu, d) czasu dotarcia SMS-a wysłanego przez uczestnika z SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika konkursu do serwera organizatora konkursu. Tylko czas jaki upłynął od momentu odczytania SMS przez uczestnika, udzielenia odpowiedzi, do momentu wysłania wiadomości SMS, zależy bezspornie do uczestnika. Organ podkreślił, iż w niniejszej sprawie element losowości jest podstawowym czynnikiem, od którego zależy wynik gry – o wygranej decyduje jak najkrótszy czas od momentu wysłania pytania od organizatora do momentu rejestracji odpowiedzi przez organizatora. Nie czas udzielenia odpowiedzi, zależny od uczestnika, decyduje o wygranej, lecz decyduje czas dotarcia do organizatora wiadomości SMS z odpowiedzią uczestnika. Zatem wynik konkursu w szczególności zależy od przypadku. W skardze wniesionej przez T. SP. z o.o. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powyższemu rozstrzygnięciu zarzucono: 1. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1 pkt 11 ugh poprzez błędną wykładnię tego przepisu skutkujące jego niewłaściwym zastosowaniem na skutek stwierdzenia, że wystarczy wystąpienie czynnika losowości, by uznać konkurs za przedsięwzięcie zdeterminowane przez przypadek, co miało wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że konkursy, które Spółka planuje organizować będą spełniać warunki dla uznania ich za loterie audiotekstowe (gry losowe) 2. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 122 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012r. poz. 74999 ze zm.) poprzez niepodjęcie przez Ministra Finansów działań niezbędnych do dokładnego, tj. wszechstronnego i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i w efekcie dowolną a nie swobodną jego ocenę na skutek zignorowania całości architektury konkursów organizowanych przez Spółkę i oparcia zaskarżonej decyzji na informacji sporządzone przez Urząd Komunikacji Elektronicznej Departament Techniki z 20 listopada 2012r która nie mogła przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, ponieważ pozostawała bez znaczenia dla oceny architektury konkursów organizowanych przez Spółkę, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez doprowadzenie do błędnego ustalenia, że element losowości jest podstawowym czynnikiem determinującym wynik konkursów które Spółka planuje organizować, a pozostałe elementy architektury konkursów (wiedza, inteligencja, szybkość, zręczność) nie mają żadnego wpływu na ich wynik. 3. Naruszenie przepisów postępowania tj. art 210 § 4 w zw. z art. 121 § 1 Op poprzez zaniechanie wskazania przyczyn, dla których argumentacja Spółki została całkowicie zignorowana oraz powodów, dla których organ administracji oparł się w zaskarżonej decyzji na Informacji UKE, która nie mogła przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, co stanowi naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych oraz mogło mieć istotny wpływ na jej wynik poprzez uniemożliwienie Skarżącej zrekonstruowania całości argumentacji leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i efektywnego odniesienia się do tej argumentacji. 4. Wydanie zaskarżonej decyzji, na skutek powyższych naruszeń przepisów postepowania, w warunkach błędnie ustalonego stanu faktycznego na skutek uznania, że świadoma działalność uczestników konkursu (tj. aktywność, wiedza, inteligencja, umiejętności, szybkość, zręczność) pozostaje bez wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi, który stanowi podstawowy element determinujący wynik konkursów, podczas gdy Spółka jednoznacznie wykazała, że konkursy które planuje organizować mają charakter testu wiedzy (ogólnej lub specjalistycznej z wykorzystaniem sprawdzianu spostrzegawczości i zręczności uczestników, tj. stanowią przedsięwzięcia, w których nawet jeżeli pojawiłby się element losowy, to w żadnym wypadku nie determinowałby on wyniku, pomimo wzbogacenia mechaniki konkursów na drugim etapie o zasadę ,,kto pierwszy ten lepszy’’. Uzasadniając powyższe zarzuty Skarżąca wskazała, że dopiero ustawa z 26 maja 2000r. o zmianie ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych oraz zmianie niektórych innych ustaw wprowadziła do definicji gry losowej określenie ,,w szczególności’’, powtórzone w obecnie obowiązującej ugh. Powołała się na druk sejmowy nr 1213 podnosząc, że doprecyzowanie miało na celu wyeliminowanie niejasności interpretacyjnych dotyczących uznania danej gry za grę losową przez jednoznaczne określenie elementu losowości jako decydującego (ale nie wyłącznego) dla wyniku gry losowej. Powołując się na Słownik języka polskiego PWN Spółka podniosła, że określenie ,,w szczególności’’ należy rozumieć jako ,,szczególnie, zwłaszcza’’. Z kolei ,,przypadek’’ jest ,,zdarzeniem lub zjawiskiem, którego nie da się przewidzieć’’. W konsekwencji sformułowanie ,,wynik gry w szczególności zależy od przypadku’’ należy literalnie rozumieć w ten sposób, że zjawisko, którego uczestnik nie ma możliwości przewidzieć, musi istotnie wpływać na wynik konkretnego przedsięwzięcia. Nie wystarczy, aby nieprzewidziane zjawisko wystąpiło, musi ono mieć fundamentalne znaczenie. Nadto Skarżąca podkreśliła, ze zamiarem ustawodawcy we wprowadzeniu ograniczeń w zakresie gier hazardowych było jedynie przedsięwzięć o charakterze hazardowym (tj takich, dla których czynnik przypadkowości stanowi z założenia istotę determinującą wynik). Nie jest tak, że każde przedsięwzięcie w którym pojawia się element losowości miało charakter hazardowy Nieprawidłowo, zdaniem Skarżącej, organ skupił się jedynie na elemencie czasu, który upłynie od momentu wysłania pytania finałowego do momentu jego dotarcia do uczestnika oraz czasu jaki upłynie od wysłania wiadomości SMS z odpowiedzią na pytanie finałowe do odbiorcy (organizatora). W żadnym wypadku za czynnik losowy determinujący wygraną nie można uznać możliwości technicznych danej sieci telekomunikacyjnej za pośrednictwem której uczestnik wysyła wiadomości SMS, prędkości działania serwera, możliwości technicznych telefonu komórkowego. Powołała się przy tym na wyrok WSA w Poznaniu o sygn. I SA/Po 964/12 który określa, że element losowości musi być podstawowym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry i z założenia zawsze\w niej występować. W dalszej części skargi Spółka podkreśliła, że zgodnie z przestawionym regulaminem konkursy, które planuje ona organizować będą realizowane przy wykorzystaniu wiadomości SMS typu Premium tj. odmiennego typu wiadomości SMS obsługiwanego przy wykorzystaniu innych rozwiązań technicznych. Nie ma więc możliwości zastosowania wniosków z informacji zawartej w piśmie UKE. Odnosi się ona bowiem do architektury rozwiązań konkursów SMS takich jak stosowane przez T-Mobile rozwiązania w zakresie dołączenia serwera konkursowego do sieci typu SMSC\Direct Access. Nadto podniesiono, iż w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji MF zaniechał precyzyjnego wskazania przyczyn, dla których zignorował argumentację Skarżącej oraz podstaw, dla których oparł swoje rozstrzygnięcie o Informację UKE. W związku z powyższymi zarzutami, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył, co następuje. Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., w którym wskazano, iż sądy stosują środki określone w ustawie. Podstawowym celem sądownictwa administracyjnego i toczącego się przed nim postępowania jest eliminowanie z porządku prawnego aktów (zwłaszcza decyzji i postanowień) a także czynności organów administracji publicznej niezgodnych z prawem i dążenie do przywrócenia stanu, który nie będzie z nim pozostawał w sprzeczności. Dokonując w rozpoznawanej sprawie oceny, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia, Sąd stanął na stanowisku, iż organy administracji zarówno przy wydawaniu decyzji w I jak i w II instancji, nie dopuściły się naruszenia prawa materialnego ani przepisów postępowania w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji Sąd oddalił skargę jako niezasadną. Na wstępie Sąd przypomina, że zgodnie z art. 8 ugh do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Art. 2 ust. 1 ugh stanowi, ze grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy w szczególności od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Natomiast - zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 ugh – loterią audiotekstową jest gra losowa w której uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z regulaminu konkursu, będącego integralnym załącznikiem do wniosku Spółki z dnia 5 lutego 2014r oraz z zebranego materiału dowodowego wynika, że pierwszy etap konkursu polega na tym, że aby wziąć w nim udział, należy od godz. 10,00 jednego dnia, do godziny 10,00 wskazanego dnia, dokonać zgłoszenia przysyłając SMS o określonej w regulaminie treści pod numer ... Po dokonaniu zgłoszenia, uczestnik otrzyma od organizatora wiadomość SMS z pytaniem konkursowym - ,,pytanie’’. Wówczas musi udzielić odpowiedzi za pomocą SMS pod numer 7320 zgodnie z instrukcją otrzymaną w wiadomości z pytaniem. Uczestnicy, którzy prawidłowo odpowiedzieli na ,,pytanie’’ otrzymają od organizatora SMS z informacją o zakwalifikowaniu do finału konkursu. W określonym dniu i w określonych w regulaminie godzinach odbędzie się finał konkursu. Aby wziąć w nim udział zakwalifikowani uczestnicy winni wysłać w trakcie trwania finału SMS o określonej treści pod numer ... Po dokonaniu zgłoszenia, uczestnik otrzyma od organizatora wiadomość SMS z ,,pytaniem finałowym,,. Po jego otrzymaniu i zaznajomieniu się z jego treścią, należy wysłać odpowiedz za pomocą SMS pod numer ... Zadaniem uczestników jest jak najszybsze przesłanie prawidłowej odpowiedzi na ,,pytanie finałowe’’, przy czym błędne odpowiedzi nie będą uwzględniane. Odpowiedzi na ,,pytanie finałowe’’ będą przyjmowane i rejestrowane przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS, który dokładnie określa czas odbioru wiadomości SMS. Dane zarejestrowane przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS będą rozstrzygające dla ustalenia kolejności otrzymywanych przez organizatora odpowiedzi i wskazania zwycięzców w konkursie. Czas w jakim dany uczestnik udzielił poprawnej odpowiedzi na ,,pytanie finałowe’’ liczony jest od momentu wysłania przez system informatyczny organizatora wiadomości SMS zawierającej ,,pytanie finałowe’’ do chwili otrzymania przez automatyczny system odbioru wiadomości SMS zawierającej poprawną odpowiedź na ,,pytanie finałowe’’. Po zakończeniu konkursu zostanie stworzona lista osób uprawnionych do nagród spośród tych uczestników, którzy poprawnie odpowiedzieli na ,,pytanie finałowe’’ – według kolejności, w oparciu o czas w jakim uczestnicy przesłali odpowiedź na ,,pytanie finałowe’’. Zwycięzca, czyli uczestnik, który w najkrótszym czasie poprawnie udzielił odpowiedzi na ,,pytanie finałowe’’ otrzymuje nagrodę główną, dwaj kolejni z kolejno najkrótszymi czasami udzielonej poprawnej odpowiedzi otrzymują po jednej nagrodzie dodatkowej. Należy zgodzić się z organem, że decydującą przesłanką, którą zawiera ,,konkurs’’ i która ma decydujące znaczenie dla uznania, że mamy do czynienia z grą losową – jest zależność wyniku gry od przypadku. W niniejszym konkursie uczestnicy mają wpływ poprzez swoje działanie (aktywność, wiedzę, inteligencję, umiejętności, szybkość, zręczność) na udzielenie poprawnej odpowiedzi i szybkość wysłania SMS z poprawną odpowiedzią – to jednak nie mają żadnego wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi. Składa się on bowiem z kilku etapów. Czas udzielenia odpowiedzi obejmuje czas dotarcia z odpowiedzią przez uczestnika, czas dotarcia wiadomości z ,,pytaniem finałowym’’ od organizatora do uczestnika, czas dotarcia wiadomości z odpowiedzią od uczestnika do organizatora. Te trzy czasy nie zależą od uczestnika, który tym samym nie ma wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi. A to właśnie decyduje o wyłonieniu zwycięzcy. Zgodnie z regulaminem, czas udzielenia odpowiedzi jest liczony od momentu wysłania wiadomości od organizatora do momentu zapisania (rejestracji) w systemie organizatora (godzina, minuta, sekunda) wiadomości SMS z odpowiedzią na pytanie. Uczestnik nie ma wpływu na procesy zarządzane przez operatorów sieci komórkowych i tym samym na szybkość przesyłu wysłanego przez niego SMS z pytaniem i wysłanego przez niego SMS z odpowiedzią. Nie ma więc wpływu na łączny czas udzielenia odpowiedzi. MF powołał się na odpowiedź z Urzędu Komunikacji Elektronicznej na pismo skierowane przez Departament Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów z dnia 12 listopada 2012r. z którego wynika, że czynnikami które mogą, w sposób niezależny od osoby wysyłającej wiadomość tekstową SMS-em, wpływać na czas w którym ta wiadomość dotrze do adresata (tu organizatora konkursu) są: - jakość usług świadczonych przez poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych, - obciążenia sieci w danym momencie, - możliwość zaistnienia błędów po stronie operatorów. MF uznał, że występują cechy losowości na etapie: a) czasu dotarcia SMS z serwera organizatora konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującego danego uczestnika konkursu, b) czasu SMS z serwera organizatora konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującego danego uczestnika konkursu do terminala uczestnika konkursu, c) czasu dotarcia SMS z poprawną odpowiedzią wysłanego przez uczestnika konkursu do SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika konkursu, d) czasu dotarcia SMS-a wysłanego przez uczestnika z SMSC operatora sieci telekomunikacyjnej obsługującej danego uczestnika konkursu do serwera organizatora konkursu. Tylko czas jaki upłynął od momentu odczytania SMS przez uczestnika, udzielenia odpowiedzi, do momentu wysłania wiadomości SMS, zależy bezspornie do uczestnika. Zdaniem WSA, w niniejszej sprawie element losowości jest podstawowym czynnikiem, od którego zależy wynik gry – o wygranej decyduje jak najkrótszy czas od momentu wysłania pytania od organizatora do momentu rejestracji odpowiedzi przez organizatora. Nie czas udzielenia odpowiedzi, zależny od uczestnika, decyduje o wygranej, lecz decyduje czas dotarcia do organizatora wiadomości SMS z odpowiedzią uczestnika. Zatem wynik konkursu w szczególności zależy od przypadku. Nie można w rozpatrywanej sprawie uznać, że podstawą wydania rozstrzygnięcia było pismo UKE z dnia 20 listopada 2012r – było ono jednym z dowodów, które zostały wzięte pod uwagę przez MF. Taki obowiązek wynika z art. 180 § 1 Op zgodnie z którym, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Należy się zgodzić z wnioskiem organu, iż w tym konkursie aby SMS od uczestnika dotarł do odbiorcy, nie wszystkie odcinki czasowe zależą od tegoż uczestnika. Są bowiem takie, które są od niego niezależne i zależą od innych czynników, np. od obciążenia systemu telekomunikacyjnego. Zatem jest realne prawdopodobieństwo występowania obciążenia systemu i – w konsekwencji – kluczowego wpływu przypadku na ostateczny wynik gry. Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 czerwca 2013r. sygn. akt: II GSK 849/11 że przepis art. 2 ust.1 zd. 1 ugh należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu wiedzy stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ugh (NSA wyrok z dnia 27 października 1999r., sygn. akt: II SA 1095/99, z dnia 18 maja 1999r. sygn. akt: II SA 453/99). Dla WSA oczywistym jest, że czas dotarcia SMS nie musi być tożsamy z czasem jego wysłania i uczestnicy nie wiedzą, które połączenia zostaną zarejestrowane jako pierwsze. Jest to bowiem zależne nie tylko od sprawności uczestnika gry ale także od sprawności urządzeń rejestrujących organizatora i od wydolności technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-a. Jeżeli w grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą losową w rozumieniu ugh (tak również w wyrokach sądów administracyjnych – wyr. WSA z 20 lutego 2014r. sygn. akt: VI SA/Wa 2866/13, z 23 stycznia 2014r, sygn. akt: VI SA/Wa 2187/13). Niezasadny jest także, zdaniem Sądu, zarzut naruszenia art. 210 § 4 Op, gdyż w obszernym uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał fakty, które uznał za udowodnione i wyjaśnił przyczyny, dla których dał wiarę konkretnym dowodom. Z tych wszystkich względów, na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a orzeczono jak w sentencji wyroku.