V SA/Wa 769/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Małgorzata Rysz, Sędzia WSA - Jolanta Bożek, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Protokolant - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi M. Ż. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] grudnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez M. Ż. jest orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] grudnia 2009r. sygn. akt: [...], które: 1. uchyla w całości zaskarżone orzeczenie Komisji Orzekającej I instancji. 2. Uznaje Obwinionego M. Ż. za odpowiedzialnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w [...] poprzez unieważnienie w dniu 3 grudnia 2008r postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług cateringowych na terenie miasta [...] podczas prowadzonych szkoleń w ramach projektu ,, [...]’’ tzn. przygotowywania i dostarczanie posiłków dla uczestników szkoleń, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych w wyniku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, tj. za odpowiedzialnego popełnienia czynu określonego w art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 3. Na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy, odstępuje od wymierzenia kary. 4. Na podstawie art. 167 ust. 1 ustawy , obciąża Obwinionego M. Ż. obowiązkiem zwrotu kosztów postępowania na rzecz Skarbu Państwa w kwocie 257,83 zł. Orzeczenie zostało wydane w następującym stanie faktycznym: Zawiadomienie o okolicznościach wskazujących na naruszenie dyscypliny finansów publicznych złożyła w dniu 20 lutego 2009r Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w [...]. Wskazano w nim, iż Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w [...] przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług cateringowych na terenie miasta [...] podczas prowadzonych szkoleń w ramach projektu ,,Razem dla siebie, razem dla innych’’. Zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, przyjmując za podstawę art.93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych, tym samym wyczerpując dyspozycję z art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W dniu 4 maja 2009r. Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych wszczął postępowanie wyjaśniające wobec M. Ż., Zastępcy Dyrektora MOPS w [...] i wniósł o jego ukaranie. Regionalna Komisja Orzekająca przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w [...] uznała M. Ż. za odpowiedzialnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych w MOPS w [...] poprzez unieważnienie w 2008r postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług cateringowych na terenie miasta [...] podczas prowadzonych szkoleń w ramach projektu ,, [...]’’, tzn. przygotowanie i dostarczanie posiłków dla uczestników szkoleń, z naruszeniem przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w wyniku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, tj. odpowiedzialnego popełnienia czynu określonego w art. 17 ust 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na podst. Art. 36 ust. 1 tej ustawy odstąpiono od wymierzenia kary. W dniu 25 września 2009r. Obwiniony złożył do Głównej Komisji Orzekającej (dalej: GKO) odwołanie w którym zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił: 1) obrazę przepisów art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że narzucenie konieczności zastosowania nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy narzucenie nieprawidłowej stawki podatku VAT w rzeczywistości stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy; 2) obrazę przepisów postępowania ( a zwłaszcza art. 134 ust. 1 , art.137 ust.2 pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych) poprzez pominiecie przez Komisję orzekającą w uzasadnieniu orzeczenia dowodu z interpretacji indywidualnej Ministra Finansów z dnia [...] maja 2009r. wskazującej, że zamawiający błędnie określił stawkę podatku VAT na usługi cateringowe i dowolne przyjęcie, że stawka podatku VAT była ustalona prawidłowo. Wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego orzeczenia oraz rozstrzygnięcie sprawy co do istoty i uniewinnienie go albo przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W wyniku rozpoznania sprawy, GKO wydała orzeczenie o treści wskazanej na początku nin. uzasadnienia. Pismem z dnia 5 marca 2010r. M. Ż. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz poprzedzającego go orzeczenia Komisji Orzekającej I instancji. Wskazał, że dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami o zamówieniach publ. Przede wszystkim podniósł, że z treści art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, zamawiający jest zobowiązany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obligatoryjnie podać opis sposobu obliczania ceny, co oznacza, że w specyfikacji powinien wskazać opis sposobu obliczania tego składnika ceny jakim jest podatek VAT. Wskazał, że powyższe przepisy wskazują jednoznacznie, że zasadą jest, że zamawiający ma wskazać sposób obliczenia podatku VAT, a nie wykonawca jako podatnik, jak twierdzi Komisja. Podanie przez wykonawców cen ofertowych obliczonych w inny (choć prawidłowy) sposób niż wskazany przez zamawiającego w specyfikacji winno skutkować obligatoryjnym odrzuceniem ofert jako sprzecznych z treścią specyfikacji, na podst. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publ. Wskazał, że w niniejszej sprawie Zamawiający błędnie określił stawkę podatku VAT podając, że cała umowa cateringu winna być opodatkowana 7% stawka tego podatku, podczas gdy z przepisów pkt 27 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 kwietnia 2004r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że sprzedaż kawy, herbaty, wody mineralnej i napojów gazowanych w ramach usługi cateringowej winna być opodatkowana 22% stawką VAT. Skarżący podkreślił, że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia GKO nie zajęła stanowiska co do prawidłowego bądź nie ustalenia przez Zamawiającego stawki VAT. Wskazał na treść art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publ., który to przepis nakazuje Zamawiającemu obligatoryjne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowania obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skarżący określił, że wadę polegającą na błędnym określeniu stawki VAT można uznać za wadę postępowania, bowiem wystąpiła ona już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w jego trakcie. Stwierdził, że aby mogło dojść do unieważnienia postępowania, to powinno ono być obarczone wadą, która ,,obarcza, obciąża’’ to postępowanie, a nie wyłącznie,, powstać w toku postępowania’’. Nie ulega zaś wątpliwości, że wada w postaci błędnie określonej stawki VAT obarcza postępowanie już od samego początku, od chwili jego wszczęcia. Skarżący wskazał także, ze wada polegająca na narzuceniu Wykonawcom błędnej stawki VAT uniemożliwia w konsekwencji zawarcie ważnej umowy na podst. art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 146 Prawa zamówień publicznych jako sprzecznej z przepisami prawa. Nie podzielił tu stanowiska Komisji, iż umowa taka będzie ważna, bo w miejsce nieważnych jej postanowień dotyczących tylko stawki VAT wejdą ustawowo określone sposoby obliczania tego podatku, gdyż określenie błędnej, zaniżonej stawki VAT powoduje niezgodne z prawem obniżenie całej ceny naruszając zasadę ekwiwalentności świadczeń wzajemnych oraz zasadę ustawowego ustalania zobowiązania podatkowego. Będzie wówczas nieważne, jako sprzeczne z prawem, całe istotne postanowienie umowy obejmujące cenę. Nieważność postanowienia obejmującego cenę, stanowiącego essentiale negotii zawieranej umowy powoduje, w konsekwencji nieważność całej umowy. Wskazał, ze przyjęcie stanowiska Komisji o niemożności unieważnienia postępowania prowadzi do postawienia Zamawiającego w sytuacji, w której nie będzie on mógł wybrać rozwiązania zgodnego z prawem nie rodzącego jego odpowiedzialności na gruncie dyscypliny finansów publ. I Kodeksu cywilnego. Skarżący uważa, iż nie mógł wcześniej odrzucić oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (jak twierdzi Komisja), gdyż jest to odrębna instytucja od instytucji unieważnienia postępowania; inne są przesłanki ustawowe do ich stosowania, a do unieważnienia postępowania nie jest konieczne uprzednie odrzucenie ofert. Podał, że w postępowaniu nie wystąpiły błędy matematyczny, rachunkowy, a błąd dotyczył wyłącznie nieprawidłowej stawki VAT, nie miał więc podstaw do odrzucenia ofert i ,,karania’’ w ten sposób wykonawców za popełnioną przez siebie pomyłkę. Z ostrożności procesowej w skardze podniesiono, że nawet gdyby uznać, że działanie Skarżącego stanowiło czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, to nie można mu przypisać winy w czasie popełnienia czynu, ponieważ jego działanie nie mieściło się w zakresie art. 19 ust.2 w zw. z art. 22 ust. 3 wskazanej ustawy. Podkreśla, że nie jest prawidłowe ustalenie Komisji, iż jego decyzja o unieważnieniu postępowania została oparta wyłącznie na opinii sporządzonej przez zewnętrzny podmiot, tj. doradcę podatkowego, dołączonej do pisma [...] z dnia 28 listopada 2008r. Przedmiotowa opinia doradcy podatkowego została przez Skarżącego potraktowana jedynie jako informacja o ewentualnej wadzie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowiła podstawę do wystąpienia przez niego do radcy prawnego Zamawiającego o wydanie ustnej opinii w przedmiotowej sprawie. Wskazał, że istotna treść ustnej opinii radcy prawnego została utrwalona w dniu 2 grudnia 2008r w formie odręcznej adnotacji na piśmie A. R.. Nadto Skarżący wskazał, iż przed podjęciem decyzji o unieważnieniu zapoznał się z orzecznictwem dot. art. 93 ust.1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych i zasięgnął opinii Głównego Księgowego Zamawiającego. W ocenie Skarżącego powyższe okoliczności wskazują, że nie można mu przypisać nieumyślnej winy w czasie popełnienia czynu. Podkreślił, że zachował ostrożność wymaganą przy unieważnieniu postępowania, co potwierdziła także Komisja stwierdzając w uzasadnieniu, że ,,uznaje, iż w przedmiotowej sprawie Obwiniony unieważniając postępowanie kierował się przekonaniem, iż w danych okolicznościach nie będzie możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego’’, co , jego zdaniem, powinno doprowadzić do ustalenia przez Komisję, ze nie ponosi on winy w dacie popełnienia zarzucanego mu czynu. Ponadto zarzucił, że Komisja nie zastosowała w sprawie art. 28 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, mimo wystąpienia wskazanych w tym przepisie przesłanek , nie oceniając w ogóle stopnia szkodliwości czynu dla finansów publicznych. W jego ocenie czyn ten był szkodliwy w stopniu znikomym, bowiem nie doszło do uszczuplenia środków finansów publicznych. W odpowiedzi na skargę Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Ustosunkowując się do zarzutów skargi GKO wskazała, że jej właściwość rzeczowa nie obejmuje interpretacji przepisów prawa podatkowego i w jej ocenie takich uprawnień nie ma także Zamawiający, który w niniejszej sprawie nie będąc podatnikiem podatku od towarów i usług, nie jest zobowiązany do ustalenia i odprowadzenia tego podatku. Obowiązek podatkowy ciąży tu na Wykonawcy, a nie na Zamawiającym, stąd też odpowiedzialność za prawidłowe ustalenie i odprowadzenie podatku VAT będzie tu ciążyć na Sprzedającym. Podkreśliła, że w zw. z powyższym zajęła się jedynie ustaleniem, czy powzięcie przez Obwinionego wątpliwości co do prawidłowości wskazania stawki podatku od towarów i usług stanowi wystarczającą przesłankę do uznania tego zdarzenia za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych). Wskazała, iż początkowo zamieszczenie w specyfikacji stawki 7% VAT nie budziło wątpliwości Zamawiającego gdyż notatka służbowa (k 133 akt adm.) dotycząca przygotowania przedmiotowego postępowania, wśród wskazanych uchybień, nie kwestionuje wskazanej stawki. Stawka ta nie budziła wątpliwości u żadnego z 2 oferentów, którzy złożyli oferty zgodne ze specyfikacją. W związku z tym Zamawiający nie miał uprawnienia do interpretowania przepisów prawa podatkowego w zakresie wykonania obowiązku podatkowego przez wybranego w postępowaniu Wykonawcę. Podniosła, że opinia z k. 15 akt. adm. nie jest wyrazem samodzielnych działań Obwinionego podjętych na skutek wątpliwości co do wysokości stawki VAT, ale wątpliwości te pojawiły się w zw. z pismem skierowanym przez przedsiębiorcę [...], który w ogóle nie był podmiotem postępowania. Komisja podkreśliła, że jej zdaniem, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny, a żadna z 2 ofert zawierających stawkę 7% VAT nie została odrzucona. Zwróciła uwagę na to, że warunkiem unieważnienia postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych jest zaistnienie wady w zakresie postępowania. W niniejszej sprawie trybem udzielenia zamówienia był przetarg nieograniczony, więc zgodnie z art. 40 tej ustawy Zamawiający wszczyna postępowanie zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Dlatego sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy traktować jako czynność związaną z przygotowaniem postępowania. Z tego powodu, zdaniem Komisji wyłącznie zdarzenia mające miejsce po zamieszczeniu ogłoszenia, mogą zostać uznane za źródło wad postępowania uzasadniających jego unieważnienie. Odnosząc się do twierdzenia Skarżącego, że wada polegająca na narzuceniu Wykonawcom błędnej stawki VAT uniemożliwia, w konsekwencji, zawarcie ważnej umowy i na podst. art. 58 K.c. w zw. z art. 146 Prawa zamówień publicznych umowa ta jest sprzeczna z przepisami prawa - GKO stwierdziła, że niewłaściwe określenie stawki podatku w treści umowy nie może być uznane za czynność prawną sprzeczną z ustawą, ponadto w miejsce błędnych postanowień umowy zastosowanie będą miały odpowiednie przepisy ustaw podatkowych. Organ podkreślił, że wątpliwości Zamawiającego dotyczące wysokości stawki VAT nie mogą zostać uznane za wystarczającą przesłankę podjęcia decyzji, którą jest unieważnienie postępowania w sprawach zamówień publicznych, gdyż może to nastąpić jedynie w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust.1 Prawa zamówień publicznych. Jest to bardzo ważna czynność i powinna mieć miejsce w sytuacji ściśle odpowiadającej treści wskazanego wyżej przepisu. Co do twierdzenia Skarżącego, że jego działaniu nie można przypisać winy, Komisja wskazała, że musiała ustalić, czy w danych okolicznościach działanie polegające na unieważnieniu postępowania miało uzasadnienie w konkretnym przepisie Prawa zamówień publicznych. Komisja ustaliła, iż w dacie unieważnienia (3 grudnia 2008r) Obwiniony, działał jako osoba upoważniona i w zakresie jego obowiązków mieściło się podejmowanie w imieniu MOPS w [...] decyzji dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Uznała także, iż w przedmiotowej sprawie Obwiniony kierował się przekonaniem, iż w danych okolicznościach nie będzie możliwe zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazała, że uznała, iż nastąpiło naruszenie dyscypliny finansów publicznych z winy nieumyślnej a czynów dopuścił się Obwiniony na skutek niezachowania należytej staranności przy udzieleniu zamówienia publicznego. GKO wskazała, że na dzień unieważnienia postępowania Obwiniony nie dysponował jednoznaczną wiedzą pozwalającą na podjecie takiego kroku. GKO wskazała także, że brak uszczuplenia środków publicznych nie jest równoznaczny ze znikomą szkodliwością czynu dla finansów publicznych, naruszenie to, w jej opinii, ma charakter formalny, a jego szkodliwość dla finansów publicznych jest większa niż znikoma, dlatego nie zastosowała instytucji umorzenia postępowania (art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych) ale odstąpiła od wymierzenia kary. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.Nr 153, poz. 1269, z póżn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.Nr 153, poz. 1270, z póżn. zm.) w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią – bez wątpienia – sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną polegająca na zbadaniu, czy organ administracji publicznej nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie. Dokonując oceny zaskarżonego postanowienia w powyższym zakresie Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie sąd wskazuje, że zgodnie art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 113 poz. 759 z 2010r), dalej: P.z.p., specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej : – w ppkt.12) opis sposobu obliczenia ceny. Z kolei przepis art. 89 tejże ustawy wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert; 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny; 7) wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3; 8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Wymienione w przepisie przesłanki stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Katalog przesłanek jest zamknięty, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może odrzucić oferty. Jako działanie bez podstawy prawnej stanowiłoby to rażące naruszenie ustawy. Konsekwencją byłaby nieważność umowy w sprawie zamówienia . Jeżeli chodzi o pkt 6 - błąd w obliczeniu ceny - to odrzuceniem oferty skutkuje popełnienie przez wykonawcę omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, ale każdy inny, niż błąd będący omyłką rachunkową jest bezwzględną przyczyną odrzucenia ofert. Błędem takim w szczególności będzie zastosowanie niewłaściwych jednostek miary, niewłaściwych ilości zakresu czynności, które trzeba wykonać w trakcie realizacji zamówienia, błędem będzie również przyjęcie niewłaściwej stawki VAT. (vide: Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, LEX 2007). Ponadto z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) P.z.p. wynika, ze Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 Tak więc zasadnie organ ocenił, iż w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty, a zastosowanie instytucji unieważnienia postępowania może nastąpić wyłącznie w sytuacjach jasno określonych w przepisie art. 93 ust. 1 P.z.p. Zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we wskazanych przepisach. Tutaj Zamawiający swoje rozstrzygniecie oparł na przesłance z pkt.7) wskazanego wyżej art. – że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem nawet w sytuacji zawarcia umowy z nieprawidłowo wskazaną stawką podatku VAT , nie spowoduje to automatycznie nieważności tej umowy, gdyż w miejsce błędnie wskazanej stawki wejdzie prawidłowa, określona w rozporz. Ministra Finansów , Zał Nr 1 , tj.22%. Niewłaściwe określenie w treści umowy stawki podatku od towarów i usług nie może być uznana za czynność sprzeczną z ustawą, nie wywołuje skutków wiążących w zakresie prawa podatkowego. Ponadto, zdaniem sądu orzekającego, sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy traktować jako czynność Zamawiającego związaną z przygotowaniem postępowania. Ponieważ trybem udzielenia zamówienia w nin. sprawie był przetarg nieograniczony, dopiero po umieszczeniu ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej , mamy do czynienia z postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego. Od tego momentu może być stosowana instytucja unieważnienia postępowania, oczywiście jeżeli zajdą przesłanki wymienione w art. 93 ust. 1 P.z.p.. Sąd przypomina, iż zgodnie art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. Nr 14 poz. 114 z 2005r.) , naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania. Działanie Skarżącego polegające na unieważnieniu postępowania nie miało uzasadnienia w konkretnym przepisie P.z.p.. Skarżący kierował się nieuprawnionym w danych okolicznościach przekonaniem, że wystąpiły okoliczności uprawniające go do takiego rozstrzygnięcia. Zasadne jest przyjęcie, że naruszenie nastąpiło z winy nieumyślnej, gdyż nie została zachowana należyta staranność w zebraniu opinii prawnych co do możliwości zastosowania przepisów, zarówno VAT jak i P.z.p. Skarżący powinien prowadzić postępowanie i – w braku przesłane do unieważnienia – zawrzeć stosowną umowę. W świetle powyższych ustaleń uprawniony jest wniosek, że Skarżący naruszył dyscyplinę finansów publicznych z winy nieumyślnej. WSA podzielił pogląd GKO, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do zastosowania instytucji umorzenia postępowania z uwagi na znikomy stopień szkodliwości dla finansów publicznych (art. 28 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych) gdyż brak uszczuplenia środków publicznych nie jest równoznaczny ze znikomą szkodliwością czynu dla finansów publicznych, a szkodliwość działania Skarżącego jest większa niż znikoma. Wobec powyższego na zasadzie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 z 2002r, z póżn. zm.) orzeczono jak w sentencji .