VI SA/Wa 1024/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2013 r. sprawy ze skargi M. z siedzibą w L. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej M. z siedzibą w L. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. - Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako "Prezes NFZ") na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164. poz. 1027 ze zm.) dalej jako "ustawa o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., po rozpatrzeniu odwołania "L." z siedzibą w L. dalej jako "L." - utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako "Dyrektora OW NFZ") z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, świadczenia w zakresie neurologii, na obszarze: [...] - [...] o kodzie postępowania nr [...]. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Prezes NFZ podał, że [...] OW NFZ ogłosił w dniu [...] listopada 2011 r. konkurs ofert na zawierania umów w rodzaju określonym wyżej w okresie od dnia [...] stycznia 2012 r. do dnia [...] grudnia 2014 r., przy wartości zamówienia w okresie rozliczeniowy od [...] stycznia 2012 r. do [...] grudnia 2012 r. jako nie większej niż 1 124 910,00 zł. Termin składania ofert zgodnie z ogłoszeniem upływał w dniu [...] listopada 2011 r., a ich otwarcie nastąpić miało w dniu [...] listopada 2011 r., o godzinie 9:00 w siedzibie [...] OW NFZ, który to termin został przesunięty na dzień [...] listopada 2011 r. na godzinę 09.00. Zmiana ta została ogłoszona w dniu [...] listopada 2011 r. na stronie internetowej [...] OW NFZ oraz tablicy informacyjnej w siedzibie [...] OW NFZ. Następnie Prezes NFZ wskazał, że do przedmiotowego postępowania zostało złożonych 18 ofert. Dodał, że w części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz przyjęła wszystkie złożone oferty do dalszego postępowania. Wyjaśnił, że z rankingu otwarcia postępowania sporządzonego w dniu [...] grudnia 2011 r. wynika, że oferta L. zajęła 16 pozycję, uzyskując łącznie 44,068 punktów oceny. Podkreślił, że komisja konkursowa nie prowadziła z L. negocjacji. W dalszej kolejności Prezes NFZ wskazał, że ze sporządzonego w dniu [...] grudnia 2011 r. rankingu końcowego ofert złożonych do przedmiotowego postępowania wynika, że oferta L. zajęła w rankingu końcowym 16 pozycję, uzyskując łącznie 44,068 punktów oceny, w tym w ramach kryterium: jakości - 23,068 pkt, dostępności - 6 pkt, kompleksowości - 5 pkt oraz ceny - 10 pkt. Z dokonanego w dniu [...] grudnia 2011 r. rozstrzygnięcia postępowania nr [...], wynika że wybranych zostało 9 ofert, które zajęły w rankingu końcowym pozycję od nr 1 do nr 9, a ostatnia 9 oferta uzyskała łącznie 59,750 punktów oceny, która jako ostatnia wyczerpała kwotę przeznaczoną przez [...] OW NFZ na przedmiotowe postępowanie, co uniemożliwiało zawarcie umów z oferentami zajmującymi dalsze miejsca w rankingu końcowym. Z tego też względu, oferta L. nie została wybrana. W odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania L. zarzuciła naruszenie następujących przepisów: - art. 97 ust. 3 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie wyboru oferty, która w sposób oczywisty nie zapewnia należytej dostępności do świadczeń na obszarze zabezpieczenia objętym przedmiotowym postępowaniem; - art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez nierówne traktowanie wszystkich oferentów i w związku z tym brak zachowania podczas postępowania uczciwej konkurencji i porównania ofert wg kryteriów wskazanych w art. 148 ustawy o świadczeniach; - art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez dokonanie wyboru ofert, która nie zapewnia kompleksowości udzielania świadczeń opieki zdrowotnej i ich dostępności na całym obszarze zabezpieczenia objętym przedmiotowym postępowaniem. Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor [...] OW NFZ oddalił odwołanie L. od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., wydaną na skutek odwołania L. Prezes NFZ uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Dyrektor [...] OW NFZ, po ponownym rozpoznaniu sprawy - oddalił w całości odwołanie L. dotyczące rozstrzygnięcia postępowania nr [...] w konkursie ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie neurologii. W odwołaniu od decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r. L. podniosła następujące zarzuty: - naruszenie § 12 ust. 1 Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki poprzez zbyt późne złożenie przez członków komisji oświadczeń o braku przesłanek do wyłączenia w trybie § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. co spowodowało, że w okresie od [...] 11.2011 r. do [...] 12.2011 r. członkowie komisji wykonywali swe czynności bez stosownych uprawnień; - naruszenie art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach w części określającej podstawę porównania ofert poprzez wydanie zarządzenia nr 198/11 Dyrektora OW NFZ z dnia 8 listopada 2011 r. o odstąpieniu od wszelkich kontroli podmiotów składających oferty, przy jednoczesnym ujemnym punktowaniu wyników kontroli z roku ubiegłego, czym został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach; - błąd w ocenie jakości świadczonych usług w zakresie kwalifikacji lekarzy neurologów zatrudnionych przez L. poprzez niezakwalifikowanie jako specjalisty neurologa posiadającego specjalizacją I stopnia z neurologii i II stopnia z neurologii dziecięcej, oraz nie uwzględnienie w ocenie doświadczenia zatrudnionych lekarzy; - naruszenie art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez pominięcie w ocenach konkursowych kompleksowości i ciągłości udzielanych świadczeń; - naruszenie art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, tj. zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców - wyeliminowanie L. z postępowania przez brak zaproszenia na negocjacje; - naruszenie art. 142 ust. 5 pkt. 1 ustawy o świadczeniach przez dokonanie wyboru ofert, które nie zapewniają dostępności świadczeń opieki medycznej na całym obszarze zabezpieczenia objętym przedmiotowym postępowaniem. Rozpoznając niniejszą sprawę Prezes NFZ na wstępie przytoczył treść art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz stwierdził, że z ich treści wynika, że przedmiotem rozstrzygania organów NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak również kontrola prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to, iż organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Następnie Prezes NFZ stwierdził, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone w wydanych na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach jego zarządzeniach, które są wiążące dla świadczeniodawców. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Prezes NFZ wskazał po pierwsze, że z treści art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach jasno wynika uprawnienie komisji konkursowej do wybrania takiej ilości ofert, które spełniają wszystkie wymagania wynikające z toku postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Po drugie podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu wykorzystana została cała pula środków finansowych - określonych w planie postępowań na 2012 r. - przeznaczonych przez zamawiającego na świadczenia zdrowotne objęte tym postępowaniem. Wyjaśnił, że NFZ zgodnie z art. 9 pkt 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157 poz. 1240 ze zm.) zaliczany jest do podmiotów tworzących sektor finansów publicznych i zobligowany jest do stosowania przepisów wskazanej powyżej ustawy, w tym art. 44 ust. 1 pkt 3 nakazującego ponoszenie wydatków w wysokościach ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych oraz art. 44 ust. 3 określającego zasady dokonywania wydatków publicznych. W dalszej kolejności Prezes NFZ stwierdził, że podczas realizacji zadań dotyczących kontraktowania świadczeń - oddziały wojewódzkie NFZ są zobowiązane do przeprowadzenia analiz dostępności do świadczeń w zakresie ogólnego rozkładu terytorialnego, z uwzględnieniem różnych potrzeb świadczeniobiorców oraz specyfiki świadczenia usług medycznych w konkretnym rodzaju i zakresie na danym terenie. Podkreślał, że w przypadku wybrania na drodze konkursu oferenta w konkretnej lokalizacji, zawsze będzie istniała niedogodność lokalizacyjna dla określonej grupy świadczeniobiorców, w sytuacji ograniczonej ilości publicznych środków na finansowanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania zostało zabezpieczone udzielanie świadczeń objętych przedmiotem postępowaniem - gdyż wybrane oferty otrzymując w rankingu końcowym, w ramach kryteriów jakość i dostępność, wyższe wartości punktowe niż pozostałe oferty, zapewnią świadczeniobiorcom wyższą jakość świadczonych usług oraz lepszą do nich dostępność niż inne oferty złożone do tego postępowania. Odnosząc się do zarzutów związanych z kryteriami oceny ofert w postępowaniach w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - organ odwoławczy stwierdził, że określone one zostały w zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z którego treścią oferenci mieli możliwość i winni byli się zapoznać przed przystąpieniem do postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Następnie Prezes NFZ wskazał, że z § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ (...) - wynika, a nie obowiązek kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy, co znalazło też wyraz w wyroku NSA z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 264/10. Organ podkreślał, że to do oceny komisji konkursowej należy kwestia wystąpienia okoliczności wskazujących na konieczność przeprowadzenia kontroli, czy też odstąpienia od niej. Dodawał, że decyzję o zwolnieniu z obowiązku prowadzenia kontroli podczas postępowania konkursowego może podjąć dyrektor OW NFZ na podstawie art. 107 ust. 5 pkt 8 ustawy o świadczeniach, która to decyzja w niniejszej sprawie została podjęta - zarządzeniem Dyrektora [...] OW NFZ z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w sprawie odstąpienia od stosowania ,,Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych" we wszystkich postępowaniach prowadzonych w trybie konkursu ofert/rokowań poprzedzających zawieranie z Narodowym Funduszem Zdrowia - [...] Oddziale wojewódzkim umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na rok 2012 i lata następne. Prezes NFZ wywodził, że odstąpienie w przedmiotowym postępowaniu od kontroli oferentów było zgodne z przepisami prawa oraz ze wskazaniami Dyrektora OW NFZ wyrażonymi w powołanym zarządzeniu, a także nie naruszało art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, gdyż wszyscy oferenci byli traktowani w jednakowy sposób. Następnie Prezes NFZ przytoczył treść przepisu art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach regulującego kwestie związane z przeprowadzeniem negocjacji oraz wskazał, że przepis ten nie nakazuje prowadzenia negocjacji ze wszystkimi oferentami biorącymi udział w postępowaniu konkursowym dotyczącym udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeżeli w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent, ale zobowiązuje komisję konkursową do przeprowadzenia tych negocjacji z co najmniej dwoma oferentami. Wywodził, że to od decyzji komisji konkursowej zależy z iloma oferentami przeprowadzi negocjacje. Podkreślał, że ustalenie ilości podmiotów, z którymi komisja konkursowa przeprowadzi negocjacje powinno nastąpić na podstawie istotnych przesłanek, wskazujących, że brak przeprowadzenia negocjacji z właściwym oferentem nie będzie naruszał, określonej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W ocenie Prezesa NFZ analiza dokumentacji sprawy wskazuje, że podczas postępowania konkursowego nr [...], w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadzono negocjacje z dziewięcioma spośród 18 oferentów zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania. Podkreślił, że przeprowadzenie negocjacji z L., która w rankingu otwarcia zajęła 16 miejsce spośród 18 oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym nie pozwoliłoby na zwiększenie ilości zdobytych punktów, w takim stopniu, aby oferta tego świadczeniodawcy została wybrana w postępowaniu konkursowym. Organ odwoławczy wywodził, że gdyby nawet negocjacje prowadzone ze stroną zakończyły się obniżeniem ceny za udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, do poziomu gwarantującego uzyskanie najwyższej liczby punktów za kryterium ceny (tj. 20 pkt) to i tak oferta strony nie zostałaby wybrana do udzielania przedmiotowych świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż uzyskała ona zbyt niską liczbę punktów za pozostałe kryteria oceny ofert (jakość, dostępność, kompleksowość). W ocenie Prezesa NFZ w trakcie przedmiotowego postępowania NFZ zapewnił równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Podkreślał, że wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem udostępnione zostały oferentom na takich samych zasadach. Dodawał, że każdy ze świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu składa stosowne oświadczenie, że zapoznał się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania, a oświadczenie o powyższej treści zostało złożone przez wszystkich oferentów biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Prezesa NFZ z dokumentacji dotyczącej postępowania nr [...] wynika, że komisja konkursowa dokonała porównania ofert świadczeniodawców zgodnie z kryteriami oceny określonymi w przepisach prawa. Odnosząc się do zarzutu zbyt późnego złożenia przez członków komisji oświadczeń o braku przesłanek do wyłączenia w trybie § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz.U. z 2004 r., Nr 273, poz. 2719), zwanym dalej "rozporządzeniem" - Prezes NFZ wyjaśnił, że zgodnie § 12 ust. 1 "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej " stanowiącym załącznik do Uchwały nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r., po otwarciu ofert członkowie komisji składają pisemne oświadczenia, że nie zachodzą wobec nich przesłanki wyłączenia określone w § 5 ust. 2 rozporządzenia. Prezes NFZ podkreślił, że z § 5 ust. 3 rozporządzenia wynika, że otwarcie ofert stanowi początek biegu terminu do złożenia oświadczeń o braku istnienia przesłanek o których mowa w § 5 ust. 2 rozporządzenia. Oznacza to, jego zdaniem że przytoczone powyżej przepisy prawa zobowiązują członków komisji konkursowej do złożenia tych oświadczeń po otwarciu ofert - nie wskazując jednocześnie dokładnego okresu ich złożenia. W niniejszej sprawie, jak dalej Prezes NFZ podkreślał oświadczenia w formie pisemnej zostały złożone po otwarciu ofert, a przed upływem terminu rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Ustne oświadczenia zaś co do braku przesłanek do wyłączenia ich ze składu komisji - jej członkowie złożyli w dniu otwarcia ofert. W konkluzji Prezes NFZ stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu konkursowym nie zostały naruszone zasady przeprowadzania postępowania wynikające z ustawy o świadczeniach, w szczególności nie zostały naruszone podstawowe zasady, takie jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie procedur wydanych przez Prezesa NFZ. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2013 r. "L." zwana dalej "skarżącą" zaskarżonej decyzji zarzuciła utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, podczas gdy w toku przeprowadzonego postępowania konkursowego oraz postępowania administracyjnego, doszło do naruszenia prawa, tak w zakresie przyjęcia kryteriów oceny ofert w konkursie, jak i postępowania przy ocenie tych ofert, które to naruszenia miały wpływ na wynik sprawy. W szczególności zarzuciła naruszenie: - art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach przez niedopełnienie obowiązku odrzucenia ofert zawierających nieprawdziwe informacje, co było bezpośrednią konsekwencją odstąpienia od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych; - art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez wydanie przez Dyrektora [...] OW NFZ zarządzenia z dnia [...] listopada 2011 r. o nr [...], w przedmiocie odstąpienia od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, bez podstawy prawnej; - art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach przez naruszenie nakazu zapewnienia (a więc również oceny w postępowaniu konkursowym) ciągłości świadczeń; - art. 142 ust. 5 pkt 1 oraz ust. 6 pkt 1 ustawy o świadczeniach przez niedokonanie analizy wyników prac komisji konkursowej z punktu widzenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej - dla dokonania oceny, jaka maksymalna liczba świadczeń może zostać zlecona każdemu ze świadczeniodawców z kolejnych miejsc rankingu - tak, by zbadana została zdolność świadczeniodawców do wykonania całej kontraktowanej z nimi puli świadczeń; - art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, polegające na: a) ogłoszeniu wymagań w zakresie certyfikatów jakości w terminie uniemożliwiającym ich uzyskanie, przy jednoczesnej odmowie punktowania innych dokumentów zewnętrznych potwierdzających jakość świadczonych usług b) ogłoszeniu wymagań w zakresie dodatkowo punktowanego sprzętu w terminie uniemożliwiającym jego zakup świadczeniodawcom publicznym, zobowiązanym do przeprowadzenia przetargu na zakup sprzętu c) wprowadzeniu ujemnych punktów w przypadku uchybień stwierdzonych w wyniku kontroli przeprowadzanej u oferenta w roku poprzednim, z jednoczesnym zaniechaniem przeprowadzania kontroli u podmiotów nowych. - art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach przez wykluczenie możliwości potwierdzenia jakości dokumentem zewnętrznym innym niż certyfikat jakości ISO lub certyfikat Centrum Monitorowania Jakości, przez podmioty składające oferty w postępowaniu konkursowym, podczas gdy ustawa dopuszcza dokumenty zewnętrznej oceny innego rodzaju, a tym samym naruszenie przywołanego przepisu przez wprowadzenie wymogu posiadania określonego certyfikatu w sytuacji, gdy ustawa przewiduje jedynie możliwość, a nie wymóg potwierdzenia zewnętrznej oceny certyfikatem jakości lub akredytacją; - art. 142 pkt 5 oraz art. 139 pkt 4 ustawy o świadczeniach w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w związku z § 4 Regulaminu prac komisji konkursowej stanowiącego załącznik do uchwały Nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. przez prowadzenie wskazanego wyżej postępowania i dokonanie wyboru ofert przez komisję działającą w składzie niespełniającym wymogów określonych przepisami prawa. Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 10 § 1 K.p.a. w zw. z art. 73 § 1 K.p.a. w zw. z art. 74 § 2 K.p.a. przez pozbawienie strony możliwości wglądu w pełne akta sprawy (w szczególności oferty innych świadczeniodawców i protokoły ich oceny), a w konsekwencji niezapewnienie stronie możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, a nadto przez niedochowanie przy odmowie udostępnienia akt wymaganej ustawą formy postanowienia i rozstrzygnięcie w tym przedmiocie jedynie w drodze czynności faktycznych; - art. 107 § 3 K.p.a. przez wadliwe uzasadnienie zaskarżonej decyzji niespełniające ustawowych wymogów; - art. 7 K.p.a. w zw. z art. 77 K.p.a. przez zaniechanie przez organy administracji podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, z uwzględnieniem interesu społecznego. W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych, o zobowiązanie Prezesa NFZ do złożenia Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach wprowadzonej do stosowania na podstawie pisma z dnia [...] 09.2011 r. o sygnaturze [...], o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi na okoliczności wskazane w skardze. Rozwijając szeroko w uzasadnieniu zarzuty skargi - skarżąca m. in. podniosła, że zarządzenie Dyrektora [...] OW NFZ nr [...] zostało wydane bez podstawy prawnej, a przytoczony w jego podstawie prawnej art. 107 ust. 1 i 5 pkt 8 ustawy o świadczeniach, określający kompetencje dyrektora OW NFZ nie stanowi podstawy do wydania zarządzenia tej treści, mającego kluczowe znaczenie dla prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego. Stwierdziła, że ustawa o świadczeniach przyznaje wyłącznie Prezesowi NFZ kompetencje w zakresie określenia przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców, zaś tryb pracy komisji określa regulamin uchwalony przez Radę Funduszu. Wywodziła, że Prezes NFZ określa wskazane kryteria i warunki zasięgając uprzednio opinii właściwych konsultantów krajowych, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust 2 ustawy o świadczeniach. W ocenie skarżącej - ingerowanie w procedurę oceny ofert przez dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ, nadto dokonane bez zachowania procedur konsultacji obowiązujących Prezesa NFZ, jest niedopuszczalne, co znalazło potwierdzenie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 21 listopada 2011 r. w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 1580/11. Skarżąca podkreślała, że nie kwestionuje faktu, iż odstąpienie od kontroli było zgodne z zarządzeniem dyrektora [...] OW NFZ czy rozporządzeniem Ministra Zdrowia. Odstąpienie nie było jednak zgodne z ustawą o świadczeniach - aktem wyższego rzędu. Zdaniem skarżącej odstąpienie od kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach doprowadziło w konsekwencji do naruszenia art. 149 pkt 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym oferty zawierające nieprawdziwe informacje podlegają odrzuceniu. Podkreślała, że komisja konkursowa miała ustawowy obowiązek odrzucenia ofert zawierających dane nieprawdziwe, zaś dla realizacji tego obowiązku konieczne było przeprowadzenie kontroli. Bez skontrolowania oferentów i prawdziwości ich oświadczeń, obowiązek odrzucenia ofert zawierających informacje nieprawdziwe nie mógł być i nie został wykonany. Zdaniem skarżącej - rozporządzenie Ministra Zdrowia jako akt wykonawczy nie może w tym zakresie zwalniać komisji konkursowej od stosowania przepisów ustawy, czy zabraniać jej stosowania. Powoływanie się przez Prezesa NFZ na możliwość rozwiązania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sytuacji, gdy w wyniku kontroli dokonanej już po jej zawarciu okazałoby się, że złożona oferta zawierała nieprawdziwe dane, w ocenie skarżącej jest dowodem niezrozumienia istoty problemu i lekceważącego podejścia do rzetelnego przeprowadzenia postępowania konkursowego. Ratio legis przepisów szczegółowo regulujących to postępowanie polega na takim jego ukształtowaniu, by zapewnić wybór najlepszej oferty i już na etapie konkursu odrzucić oferty nierzetelne Zdaniem skarżącej - akceptacja stanowiska prezentowanego przez Prezesa NFZ doprowadziła by de facto do przyjęcia, że podczas dokonywania wyboru ofert komisje konkursowe nie są zobowiązane do jakiejkolwiek staranności i mogą działać w sposób dowolny, zawsze bowiem - jeśli zawarta w ten sposób umowa będzie wykonywana nieprawidłowo - umowę da się rozwiązać. W dalszych wywodach skarżąca podniosła, że postępowania konkursowe przeprowadzone w [...] Oddziale Wojewódzkim NFZ, wskutek licznych nieprawidłowości zgłaszanych przez pacjentów, stały się przedmiotem postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w [...] w VI Wydziale do spraw przestępczości gospodarczej, pod sygn. akt [...] oraz postępowania prowadzonego przez NIK. Podkreśliła, że wedle jej wiedzy w przypadku co najmniej kilkunastu podmiotów składających oferty, oferty te zawierały nieprawdziwe dane, a świadczeniodawcy w ofertach wskazywali sprzęt, jakiego nie posiadali w dniu złożenia oferty, wskazywali sprzęt niedopuszczony do użytkowania, wskazywali ten sam wymagany sprzęt w ofertach różnych podmiotów, wskazywali nieprawdziwe dane dotyczące braku barier dla osób niepełnosprawnych, nie ujawniali negatywnych wyników kontroli w latach ubiegłych, wskazywali godziny pracy lekarzy niemożliwe do zrealizowania, z uwagi na wskazanie tego samego lekarza w różnych ofertach danego podmiotu lub podmiotów powiązanych ze sobą. Wskazywała, że z wystąpienia pokontrolnego NIK, skierowanego do Dyrektora [...] OW NFZ - wynika, że NIK negatywnie oceniła między innymi kontraktowanie przez [...] OW NFZ świadczeń w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna. Stwierdziła między innymi, że ogłoszenie postępowań w powyższym zakresie nastąpiło w terminie uniemożliwiającym rzetelne przeprowadzenie postępowania konkursowego i prawidłową weryfikację złożonych ofert. Podniosła, że w pkt 3 wskazanego wyżej wystąpienia pokontrolnego NIK stwierdził, że nieprzeprowadzenie na etapie konkursu kontroli oferentów pod kątem zgodności danych wskazywanych w ofertach, doprowadziło do zawarcia umów ze świadczeniodawcami, którzy nie spełniali wymaganych warunków. W wyniku kontroli NIK ustalono bowiem, że część oferentów podawała w ofertach dane nieprawdziwe, uzyskując w ten sposób wyższą punktację, a w konsekwencji wygrywając postępowanie konkursowe. W wystąpieniu pokontrolnym NIK podkreślono - na co dalej wskazywała skarżąca, że kontrola prawdziwości danych wskazanych w ofertach powinna być dokonana na dzień złożenia ofert i była obligatoryjna w świetle obowiązujących przepisów. Skarżąca podkreśliła, że uwagi pokontrolne NIK dotyczyły między innymi C., N.s.c. oraz N., które uzyskały kontrakty w zakresie neurologii. Podniosła, że kontrola przeprowadzana przez NIK miała miejsce już w 2012 r., kiedy postępowanie było rozstrzygnięte, a wybrani świadczeniodawcy mieli udzielać świadczeń. Dodała, że nie została przeprowadzona kontrola bezpośrednio po złożeniu ofert. Skarżąca wywodziła, że nawet jeśli w wyniku przeprowadzonej już w 2012 r. kontroli podmiotów, które uzyskały kontrakty w postępowaniu, którego dotyczy niniejsza skarga, nie zostałyby wykazane nieprawidłowości, to nie może to prowadzić do wniosku, że brak kontroli nie miał istotnego wpływu na wynik postępowania, a tym samym nie naruszył interesu prawnego skarżącej. Oferty powinny zawierać prawdziwe dane na dzień ich złożenia, a wobec braku możliwości stwierdzenia w chwili obecnej, czy oferty zawierały prawdziwe - w dacie ich złożenia - dane, w ocenie skarżącej istnieje potrzeba powtórzenia postępowania konkursowego w całości, za czym przemawia jak podkreślała ustalona przez NIK skala nadużyć. Zdaniem skarżącej - znacząca część naruszeń prawa występujących w zaskarżonej decyzji, jest konsekwencją sprzeczności z prawem powszechnie obowiązującym zarządzenia nr 81/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 2011 r. i załącznika 3a do tego zarządzenia. Podniosła zarzut naruszenia przepisów ustawy o świadczeniach przez konkretne przepisy tego zarządzenia, a w szczególności zarzut naruszenia zasad wynikających z art. 142 ust. 1 pkt 5 oraz art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach - to jest nakaz zapewnienia ciągłości, kompleksowości, dostępności i jakości świadczeń. Jej zdaniem oczywistym jest, że skoro ustawodawca nakazał spełnienie takich standardów świadczeń, to muszą być one przedmiotem oceny w postępowaniu konkursowym. Skarżąca wywodziła, że z uzasadnienia decyzji Prezesa NFZ wynika, iż ciągłość udzielanych świadczeń nie była oceniana. Zarzucała, że z akt przedmiotowej sprawy, jak i z uzasadnień decyzji wydanych w obu instancjach nie wynika, na jakiej podstawie z kolejnymi w rankingu świadczeniodawcami zakontraktowano określone liczby świadczeń. Podnosiła, że nie wynika też, by została zbadana zdolność każdego z tych podmiotów do realizacji umówionej przez NFZ puli świadczeń. W ocenie skarżącej, nawet zajęcie pierwszego miejsca w rankingu nie oznacza zdolności do wykonania każdej - dowolnej liczby świadczeń z danego zakresu, a zdolność ta musi zostać poddana rzetelnej analizie w toku postępowania konkursowego obejmującej m. in. zadeklarowane godziny udzielania świadczeń i liczbę lekarzy. Podkreślała, że istnieją określone standardy czasowej wydajności pracy lekarza (czyli liczby pacjentów, których może przyjąć w jednostce czasu). Powszechna wiedza o procedurze kontraktowania usług medycznych w NFZ obejmuje również świadomość, że w praktyce liczni byli oferenci, którzy deklarowali większą niż realna liczbę możliwych do udzielenia świadczeń, licząc na obniżenie i urealnienie tej wielkości w toku negocjacji. Zaniechanie weryfikacji faktycznej możliwości wykonania danej liczby świadczeń przełożyło się na to, że niektórzy kontrahenci - na podstawie zbyt optymistycznych deklaracji - otrzymali większą pulę świadczeń niż będą w stanie wykonać, co w oczywisty sposób przełoży się na ograniczenie dostępności świadczeń oraz praw i interesów pacjentów. Zdaniem skarżącej obowiązkiem jednostek NFZ szczebla wojewódzkiego i krajowego było zapewnienie skutecznej i rzeczywistej weryfikacji opisanych wyżej okoliczności, co nie zostało dopełnione. Skarżąca podnosiła, że w zakresie dostępności - ustalone kryteria oceny jakości dotyczące personelu, stały w sprzeczności z zapewnieniem maksymalnej dostępności świadczeń, jak również z zasadami logicznego rozumowania. Kryterium oceny ofert dotyczące procentowego udziału pracy lekarza specjalisty w pracy wszystkich lekarzy zatrudnionych w poradni jest pozbawione logicznego sensu. Największą ilość punktów otrzymują bowiem te podmioty, w których lekarz specjalista (posiadający specjalizację 2 stopnia) pracuje sam - a tym samym jego udział w pracy poradni -wynosi 100%. W sytuacji, gdy obok lekarza specjalisty zatrudnieni są inni lekarze, posiadający specjalizację 1 stopnia, wpływa to negatywnie na ocenę oferty, z uwagi na zmniejszenie procentowego udziału pracy lekarza specjalisty w pracy poradni. Tym samym przy porównaniu dwóch świadczeniodawców, z których każdy zatrudnia dwóch lekarzy specjalistów, gorzej oceniony będzie ten oferent, który oprócz tego zatrudnia dodatkowo lekarza z 1 stopniem specjalizacji. Podmiot zapewniający opiekę trzech lekarzy, a więc większą dostępność usług, według wskazanych wyżej irracjonalnych kryteriów oceny otrzyma mniejszą ilość punktów. Zarzucała, że komisja konkursowa błędnie oceniła jej ofertę według kryterium procentowego udziału pracy lekarzy specjalistów w pracy wszystkich lekarzy zatrudnionych. Do specjalistów błędnie nie zaliczono bowiem lekarki posiadającej 1 stopień specjalizacji w zakresie neurologii oraz 2 stopień specjalizacji w zakresie neurologii dziecięcej. Nadmieniła, że Prezes NFZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie odniósł się do powyższego zarzutu w żaden sposób, co stanowi naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. W dalszych wywodach skarżąca podniosła, że zgodnie z załącznikiem do zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 2012 r. nr K2/2011/DSOZ oraz załącznikiem nr 1 do zarządzenia Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. o nr 54/2011/DOZ w przypadku gdy podmiot ubiegający się o uzyskanie kontraktu podlegał kontroli NFZ w roku poprzednim, a w wyniku tej kontroli stwierdzone zostały uchybienia, przy ocenie oferty przyznawano punkty ujemne. Dodała, że nie było możliwości uzyskania punktów dodatnich w razie przeprowadzania kontroli z wynikiem pozytywnym. Jednocześnie zaniechano przeprowadzania kontroli w przypadku podmiotów nowych - ubiegających się o udzielenie kontraktu po raz pierwszy. Tym samym podmioty udzielające świadczeń w roku poprzedzającym były traktowane mniej korzystnie niż podmioty nowe, co dotyczy co do zasady wszystkich jednostek publicznej służby zdrowia - doszło więc do ich jaskrawej dyskryminacji. W przypadku nowych podmiotów kontrole nie były przeprowadzane, natomiast podmioty dotychczas wykonujące świadczenia mogły z tego tytułu być ocenione jedynie w sposób mniej korzystny. Zdaniem skarżącej w niniejszej sprawie został naruszony art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach również przez wprowadzenie obowiązku posiadania certyfikatu jakości przez podmioty startujące w konkursie. Wskazała, że przepis ustawy wprowadził możliwość potwierdzenia certyfikatem spełniania wymogów dotyczących udzielanych świadczeń medycznych. Wywodziła, że użycie przez prawodawcę sformułowania "może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją" oznacza jedynie tyle, że taki certyfikat może być jednym z dowodów, ale nie samodzielnie ocenianym kryterium. Tymczasem z załącznika do zarządzenia Prezesa NFZ nr 82/2011/DSOZ z dnia 4 listopada 2011 r. wynika, że Prezes NFZ wprowadził de facto obowiązek posiadania certyfikatu Centrum Monitorowania Jakości, Certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych ważnych w dniu zawarcia urnowy. Jej zdaniem można mówić o wprowadzeniu w tym zakresie obowiązku, gdyż podmioty nieposiadające stosownych certyfikatów poniosły dotkliwe konsekwencje polegające na tym, że otrzymały o 5 punktów mniej niż oferenci posiadający certyfikaty. Jednocześnie, jak dalej podkreślała w postępowaniu konkursowym nie dokonywano oceny na podstawie innej niż wskazane wyżej certyfikaty zewnętrznej oceny jakości, które mogły być potwierdzeniem jakości w świetle ustawy o świadczeniach, natomiast nie w świetle wskazanego zarządzenia. Ponadto skarżąca podniosła, że analogiczna sytuacja dotyczy sprzętu, którego posiadanie było dodatkowo punktowane. Podmioty niepubliczne w krótkim okresie pomiędzy ogłoszeniem kryteriów punktacji ofert ([...]11.2011 i) a terminem ich składania ([...] 11.2011 r.) nie mogły nabyć takiego sprzętu, zakup ten wiązałby się bowiem z koniecznością przeprowadzenia procedury przetargowej. Podmioty prywatne mogły natomiast sprzęt ten dokupić - nie doznając w tym zakresie ograniczeń wynikających z konieczności nabycia w drodze przetargu. Skarżąca podniosła, że wskazana nierówność w traktowaniu oferentów publicznych i prywatnych została podkreślona również w wystąpieniu pokontrolnym NIK. O nieprawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego świadczy w ocenie skarżącej również fakt, że na kluczowych dokumentach dotyczących prac komisji brak jest podpisów wszystkich jej członków. Wskazała, że do przeprowadzenia postępowania w przedmiotowej sprawie powołano komisję 7- osobową. Tymczasem udostępnione skarżącej protokoły, dokumentujące kluczowe czynności komisji, takie jak protokół z posiedzenia komisji w części niejawnej czy protokół z posiedzenia komisji podsumowującego postępowanie nie zawierają podpisów wszystkich członków komisji, tj. członka komisji D. L. oraz protokolanta - Sz. B. Fakt, że wskazane protokoły dokumentują wykonanie kluczowych czynności postępowania pozwala na przyjęcie domniemania, że komisja nie wykonywała czynności w powołanym składzie. W ocenie skarżącej z uwagi na brak przepisów pozwalających na przeprowadzanie postępowania poszczególnym członkom komisji, wskazane wyżej czynności nie miały mocy prawnej, a postępowania konkursowe winno być uznane za nieważne. Ponadto skarżąca przypomniała, że w niniejszej sprawie oświadczenia członków komisji konkursowej o braku podstaw do ich wyłączenia od udziału w postępowaniu, zostały złożone nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale w dniu [...] grudnia 2011 r., a zatem na dwa dni przed zakończeniem postępowania, stanowiskiem tym nie można się zgodzić. Jej zdaniem § 5 ust. 3 rozporządzenia z dnia 15 grudnia 2004 r. nie może być interpretowany wyłącznie w drodze wykładni literalnej, gdyż taka interpretacja byłaby sprzeczna z wykładnią celowościową. Niewątpliwie celem wskazanego przepisu jest zapewnienie przeprowadzenia postępowania przez komisję składającą się z osób bezstronnych, nie powiązanych z oferentami. Stosowne oświadczenia o braku podstaw do wyłączenia winny być zatem złożone na początku postępowania a nie przed jego końcem. Następnie skarżąca zarzuciła, że odmówiono jej dostępu do istotnej części postępowania konkursowego, w szczególności do ofert innych świadczeniodawców oraz protokołów oceny tych ofert, mimo niewystąpienia żadnej z sytuacji określonych w art. 74 § 1 K.p.a. Podniosła, że argumentem uzasadniającym odmowę nie może być w przedmiotowej sprawie ochrona danych osobowych i tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentacja ta w przypadku oferentów - osób prawnych - jest w świetle art. 6 ust 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, który za dane osobowe uznaje informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej - zdaniem skarżącej bezzasadna. Przesłanką uzasadniającą nieujawnienie ofert wybranych w toku konkursu nie może w jej ocenie również tajemnica przedsiębiorstwa, skoro celem ofert było przekazanie informacji o posiadanym sprzęcie, zatrudnionych specjalistach, godzinach pracy, uzyskanych certyfikatach, a więc o okolicznościach, które w przypadku usług finansowanych ze środków publicznych nie tylko mogą, ale muszą być jawne. Odmowa udostępnienia wybranych ofert prowadzi w ocenie skarżącej do sytuacji, w której brak jest jakiejkolwiek możliwości weryfikacji, czy wybrane oferty zasadnie otrzymały większą ilość punktów niż oferty odrzucone. Wywodziła, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem WSA oferta innych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym, musi stanowić materiał dowodowy w sprawie. Brak wydania postanowienia o odmowie udostępniania akt sprawy, jak skarżąca podkreślała, pozbawiło ją możliwości zaskarżenia tego rozstrzygnięcia i obrony swych praw. Zdaniem skarżącej w przedmiotowej sprawie naruszono również art. 107 § 3 K.p.a. przez wadliwe uzasadnienie decyzji wydanych w obu instancjach, niespełniające ustawowych wymogów. Zarzucała, że uzasadnienie decyzji nie zawiera żadnego odniesienia do stawianego przez nią zarzutu zaniechania oceny ofert pod kątem ciągłości udzielania świadczeń oraz zarzutu błędnej oceny oferty skarżącej w odniesieniu do kryterium udziału procentowego pracy lekarzy specjalistów w stosunku do ogółu lekarzy zatrudnionych w poradni. Prezes NFZ nie odniósł się ponadto do zarzutu naruszenia art. 149 ustawy o świadczeniach przez nieodrzucenie ofert zawierających nieprawdziwe dane. Podniosła także, że w sytuacji odwołania od rozstrzygnięcia konkursu, kiedy odwołujący zarzuca, że jego oferta niesłusznie nie została wybrana - organ zobowiązany jest do uzasadnienia ilości punktów przyznanych poszczególnym oferentom. Wywodziła, że zgodnie z wyrokiem WSA z dnia 23 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 1399/11 "uzasadnienie tej ilości punktów przyznanej obu oferentom może wynikać jedynie z porównania obu ich ofert, z czym wiąże się udostępnienie zarówno stronie postępowania administracyjnego, jak i Sądowi takiej analizy przedstawionych ofert". Skarżąca zarzuciła, że Prezes NFZ w uzasadnieniu decyzji odnosi się jedynie do punktacji przyznanej skarżącej, nie dokonując porównania tej punktacji z ofertami wybranymi w toku konkursu, co zgodnie ze stanowiskiem przyjętym przez WSA w cytowanym wyżej wyroku, podzielanym przez skarżącą, stanowi naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. Zdaniem skarżącej organy NFZ naruszyły również art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a., gdyż mimo licznych sygnałów o nieprawidłowościach, nieprawdziwych danych wskazanych w ofertach, konieczności ich weryfikacji i porównania, działania te nie zostały wykonane, a kwestia ustalania faktów w zakresie rzetelności ofert i wyjaśnienia, czy podlegały one odrzuceniu, została pominięta. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 dalej jako "p.p.s.a."). W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga skarżącej L.zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2013 r. oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji naruszają przepisy prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Jak stanowi przepis art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jednym z wymogów zachowania wspomnianych zasad jest dokonanie przez komisję konkursową oceny wszystkich ofert zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi, w tym m. in. zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 148 cyt. ustawy. Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją, 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Niewątpliwie wskazane kryteria oceny ofert, użyte w ustawie i dookreślone następnie - na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach - przez Prezesa Funduszu, na podstawie opinii właściwych konsultantów krajowych, stanowią podstawową wykładnię (wskazówkę) dla komisji konkursowych, jak dokonywać porównywania złożonych ofert. Stosownie do art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach - świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 tego aktu. Przepis art. 154 ust. 1 zdanie pierwsze tej ustawy zaś stanowi, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie, w myśl art. 154 ust. 3 zd. pierwsze ustawy o świadczeniach. Przyjmuje się, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest w istocie postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej, pełniącym funkcję postępowania kontrolnego w stosunku do postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Odwołanie jako środek zaskarżenia służy, co do zasady, weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiającej jego wzruszenie. Z przepisu art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym, wszczętym odwołaniem jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi zostaną zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a tym samym wskazujące świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Różnice jednakże występują na etapie oceny skutków wniesienia odwołania, czy dotyczy całego rozstrzygnięcia, czy też tej części rozstrzygnięcia objętego odwołaniem czyli odnoszącego się do odwołującego. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w pełni stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. o sygn. akt II GSK 121/12, w którym Sąd stwierdził, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne służy weryfikacji całości zaskarżonego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy z uwagi na treść art. 154 ust. 2 zd. 2 oraz ust. 7 ustawy o świadczeniach i nie ogranicza się jedynie do rozpatrzenia i oceny oferty składającego odwołanie z punktu widzenia zgodności z zasadami postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej np. z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców wymaga włączenia do akt sprawy ofert poszczególnych świadczeniodawców, jak i ich ocen. Jak podkreślił NSA, przemawia za tym przede wszystkim charakter tego postępowania, które jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców). Ustalenie jego wyniku w postaci rankingu – klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści samo w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Naruszenie tej zasady następuje bowiem nie tylko w sytuacji nieprawidłowej oceny oferty odwołującego, ale i w przypadku prawidłowej co do zasady oceny składającego odwołanie przy jednoczesnym bezpodstawnym zawyżeniu oceny konkurenta (konkurentów), wyżej sklasyfikowanego w rankingu. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził m.in., że organy Funduszu, kontrolując wynik postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie mogą się ograniczyć do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Zdaniem NSA, organy te mają również obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić, dlaczego w tym konkretnym przypadku poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów. Inaczej mówiąc, nie można tą drogą sprowadzać roli organów kontrolnych i w konsekwencji sądów administracyjnych do zadania polegającego na odpowiedzi na pytanie, czy ocena wyrażająca się przyznaniem np. 100 punktów jest rzeczywiście wyższa od oceny 75 punktów i dlatego wytypowanie do zawarcia umowy świadczeniodawcy, który uzyskał 100 punktów jest zgodne z określonymi ustawą zasadami przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Wobec tego, skoro przepisy ustawy o świadczeniach nie regulują kwestii wglądu do akt, to zastosowanie znajdują reguły wynikające z art. 73 – 74 K.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny w powoływanym wyroku zauważył, że: "akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego". Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w ustawie o świadczeniach podstaw do wyłączenia stosowania art. 73 - 74 K.p.a. Zauważył, że potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można zaspokoić korzystając z innych regulacji prawnych, np. art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.). Akceptacja poglądu przeciwnego mogłaby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w K.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawie na wstępie przede wszystkim należy podkreślić, że w postępowaniu konkursowym dotyczącym zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, świadczenia w zakresie neurologii zastosowanie miało zarządzenie Dyrektora [...] OW NFZ z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] o odstąpieniu od stosowania Procedury konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, między innymi w zakresie: kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach, sprawdzenia powtarzalności personelu wskazanego w poszczególnych ofertach w relacji z pozostałymi ofertami oraz badania zgodności oświadczenia o wpisach do rejestru z danymi w publicznym rejestrze informatycznym. W ocenie Sądu odstąpienie od kontroli prawdziwości danych wskazanych w ofertach na podstawie powołanego zarządzenia Dyrektora OW NFZ - uniemożliwiło zastosowanie w pełnym zakresie wskazanej w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. możliwości przeprowadzenia przez komisję konkursową kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądania dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę. Ograniczenie możliwości przeprowadzenia kontroli świadczeniodawców w trakcie postępowania konkursowego narusza w ocenie Sądu art. 134 ust. 1, art. 149 pkt 2 ustawy o świadczeniach, a także § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. Za niedopuszczalną z punktu widzenia zasady równego traktowanie wszystkich świadczeniodawców uznać należy zdaniem Sądu sytuację wprowadzenia ujemnych punktów w przypadku uchybień stwierdzonych w wyniku kontroli przeprowadzonej u oferenta w roku poprzednim, z jednoczesnym zaniechaniem przeprowadzenia kontroli u podmiotów nowych, a także niemożności zdobycia punktów dodatnich w związku z kontrolą przeprowadzoną w danym postępowaniu. Odstąpienie od możliwości przeprowadzenia kontroli narusza również art. 149 pkt 2 ustawy o świadczeniach, który nakazuje odrzucenie ofert zawierających nieprawdziwe informacje. Bez skontrolowania oferentów i prawdziwości ich oświadczeń, obowiązek odrzucenia ofert zawierających informacje nieprawdziwe nie mógł być wykonany. Oferty powinny zawierać dane prawdziwe w dniu jej składania. Przy wyłączeniu możliwości kontroli tych danych oferent może podać nieprawdę w ofercie, wiedząc iż w trakcie konkursu oferta nie będzie weryfikowana. To zachęca do podawania w ofercie danych umożliwiających najwyższą możliwą punktację, pomimo rzeczywistego braku spełniania wymogów ogłoszenia. Argumentacja Prezesa NFZ wskazująca na możliwość rozwiązania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w sytuacji, gdy w wyniku kontroli dokonanej już po jej zawarciu okazałoby się, że złożona oferta zawierała nieprawdziwe dane, jest niedopuszczalna. Okoliczność, że organ jest uprawniony do kontroli realizacji umowy, nie może go zwalniać od obowiązku rzetelnego przeprowadzenia postępowania konkursowego, w trakcie którego należy zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że akceptacja stanowiska organu doprowadziłoby do przyjęcia, że podczas dokonywania wyboru ofert komisje konkursowe nie są zobowiązane do jakiejkolwiek staranności i mogą działać w sposób dowolny, zawsze bowiem umowę będzie można rozwiązać. W rozpoznawanej sprawie nie zostały również wyjaśnione najistotniejsze kwestie z punktu widzenia prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Jak to już wyżej zostało wskazane - przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wymaga porównywania ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. Organ I instancji podjął wprawdzie próbę wyjaśnienia przyznania skarżącej określonej liczby punktów w poszczególnych kryteriach, jednakże już w stosunku do konkurentów, którzy wygrali to postępowanie nie przytoczył nawet sumy punktów przyznanej w poszczególnych kryteriach, a tym bardziej nie zindywidualizował swojej oceny i nie wyjaśnił, dlaczego poszczególni oferenci zostali ocenieni przyznaniem takiej, a nie innej sumy punktów. Natomiast Prezes NFZ kwestię tę - jako zasadniczą z punktu widzenia oceny postępowania konkursowego - zupełnie pominął, ograniczając się jedynie do przedstawienia kwestii punktacji ofert, wskazując, iż wybrane oferty uzyskały wyższą ocenę punktową, aniżeli skarżąca - w stosunku do której przedstawił jedynie ilość punktów przyznanych na poszczególnych płaszczyznach oceny. Jednakże dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest wykazanie, iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Organ winien wskazać z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom oceny wiążą się określone ilości punktów. W ocenie Sądu, działanie takie jest niewątpliwie wadliwe, a dokonana przez organy NFZ kontrola prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej miała charakter iluzoryczny, skoro ograniczyła się głównie do przedstawienia zasad punktacji. Powyższe narusza zdaniem Sądu przepisy postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a., art. 80 K.p.a., a także art. 107 § 3 K.p.a. - polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów skarżącej. Zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a. zobowiązuje organy administracji publicznej prowadzące postępowanie do zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego w ten sposób, by ustalone na jego podstawie okoliczności faktyczne, mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, odpowiadały rzeczywistości i mogły stać się podstawą prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Również zasada opisana w przepisie art. 77 § 1 k.p.a. nakłada na organy obowiązek ustalenia prawdziwego stanu faktycznego na podstawie całościowo zebranego materiału dowodowego. Tylko realizując powyższe zasady organ prowadząc postępowanie administracyjne może trafnie ocenić istotne dla sprawy okoliczności faktyczne i prawidłowo rozstrzygnąć o prawach strony. Brak powyższego porównania uniemożliwił organom (a po wniesieniu skargi również sądowi) dokonanie kontroli prawidłowości przeprowadzonego konkursu, a w szczególności zbadania czy w toku konkursu zapewniono równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej i oceny czy prowadzono postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a także czy w związku z tym prawidłowo porównano oferty pod względem wszystkich aspektów postępowania konkursowego. Za nieprawidłową Sąd uznał również odmowę udostępnienia skarżącej akt pozostałych oferentów, a uzasadnianie tej odmowy tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ochroną danych osobowych, w sytuacji braku jednoczesnych ustaleń, czy oferty konkurentów istotnie zawierały informacje objęte tą tajemnicą oraz istniejącą przecież możliwością wyłączenia z akt danych wrażliwych określonych w ustawie o ochronie danych osobowych - narusza zasadę względnej jawności akt postępowania. Jednocześnie zaakceptowanie praktyki organów NFZ w zakresie odmowy udostępniania akt pozostałych oferentów mogłoby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w K.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgadzając się z zarzutem skarżącej, że niezłożenie przez członków komisji konkursowej pisemnych oświadczeń o braku podstaw do ich wyłączenia bezpośrednio po otwarciu ofert narusza § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. oraz § 12 ust. 1 "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej" stanowiącym załącznik do uchwały nr 36/2005/I Rady NFZ z dnia 04.10.2005 r. - to jednak zdaniem Sądu w warunkach niniejszej sprawy uchybienie to zostało konwalidowane i jako takie nie miało wpływu na wynik sprawy. Niewątpliwie ze złożonych w dniu [...] grudnia 2011 r. oświadczeń przez wszystkich członków komisji konkursowej wynika, że w stosunku do żadnego z nich nie zachodziły od momentu otwarcia ofert do dnia rozstrzygnięcia postępowania przesłanki, które powodowałyby konieczność ich wyłączenia ze składu komisji prowadzącej przedmiotowe postępowanie. W ocenie Sądu wykazane powyżej naruszenia przepisów procedury administracyjnej mogły mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy, co stanowi dostateczną podstawę prawną do uchylenia przez sąd administracyjny decyzji Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora [...] OW NFZ. W rozpoznawanej sprawie doszło również do naruszenia art. 134 ust. 1 oraz art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach i § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. Uznając, że pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny tylko w stosunku do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, Sąd orzekający w sprawie niniejszej nie wypowiedział się w kwestii tych zarzutów, bowiem przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ administracji publicznej dokona on powtórnie ustaleń materialnoprawnych. W ponownie prowadzonym postępowaniu organy NFZ uwzględnią stanowisko przyjęte przez Sąd. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono, że uchylone decyzje organów obu instancji nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 i art. 205 § 1 wyżej powołanej ustawy.