VI SA/Wa 1093/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2013 r. sprawy ze skargi V. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wprowadzania produktów na rynek oraz obowiązku zwrotu kosztów opinii oddala skargę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK) decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 Kpa., po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy dotyczącej ogólnego bezpieczeństwa balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml, wprowadzonych na rynek przez przedsiębiorcę "V." spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. (dalej spółka, skarżąca), zakończonej decyzją Prezesa UOKiK z dnia [...] października 2012 r., utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie. Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. [...] Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej pismem z [...] lutego 2009 r. przekazał do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów protokół z kontroli balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 250 ml, [...] 250 ml, wprowadzonych na rynek przez ww. spółkę. Jak wynika z protokołu, przeprowadzone przez inspektorów badania organoleptyczne wykazały, że balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogą być uznane, szczególnie przez dzieci za produkty spożywcze (jogurty), tym samym wskazują na inne niż rzeczywiste przeznaczenie. Prezes UOKiK decyzją z [...] lipca 2009 r., nr [...], działając na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b), pkt 2 lit. c) oraz ust. 12 w związku z art. 11 ust. 1, art. 5 ust. 1, art. 4 ust. 1 oraz art. 13 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275; dalej: ustawa o ogólnym bezpieczeństwie produktów) oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie (Dz. U. Nr 71, poz. 644; dalej: rozporządzenie Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r.), 1) w przypadku egzemplarzy balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 250 ml, [...] 250 ml, które nie zostały wprowadzone na rynek - zakazał wprowadzania tych produktów na rynek i nakazał podjęcie czynności niezbędnych do zapewnienia przestrzegania tego nakazu; dowody podjęcia tych czynności należało przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji; 2) w przypadku powyższych balsamów do ciała, które już zostały wprowadzone na rynek - nakazał ostrzeżenie konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez te produkty, wskazując, że ostrzeżenie powinno mieć formę ogłoszenia opublikowanego w gazecie o zasięgu ogólnopolskim i zawierać dokładny opis zagrożenia powodowanego przez produkty, charakterystykę partii produktów, które nie są bezpieczne oraz wskazanie przedziału czasowego, w którym były one sprzedawane; to ogłoszenie należało opublikować niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji w trzech kolejnych wydaniach gazety o zasięgu ogólnopolskim. Kopie ogłoszeń należało przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia ostatecznej publikacji. W uzasadnieniu Prezes UOKiK wskazał, że na opakowaniu każdego z balsamów do ciała widnieje informacja, że producentem ich jest [...] przedsiębiorca, a wśród dystrybutorów została wymieniona skarżąca spółka. Z uwagi na szatę graficzną, kształt opakowania oraz zapach powyższe balsamy mogą być uznane, szczególnie przez dzieci za produkty spożywcze (jogurty), a zatem nie spełniają wymagań określonych w art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów i ich wprowadzanie na rynek zgodnie z § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r., jest zakazane. Prezes UOKiK podniósł, że przed wydaniem decyzji, nałożył na spółkę obowiązek wyeliminowania zagrożeń stwarzanych przez produkty, poprzez zaprzestanie wprowadzania ich na rynek oraz odebranie od dystrybutorów. Nie zaakceptował sposobu działania zaproponowanego przez spółkę w celu wyeliminowania zagrożeń stwarzanych przez balsamy do ciała, poprzez dołączenie do nich czytelnej i zrozumiałej informacji co do prawdziwego przeznaczenia tych produktów. Wskazał, że na powyższych produktach nie zakwestionowano braku ostrzeżeń, ale fakt, że swoim wyglądem i zapachem przypominają środki spożywcze, a próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia konsumentów. Na skutek wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UOKiK, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 Kpa., art. 24 ust. 4 pkt 2 lit. c), ust. 12 w związku z art. 11 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1 oraz art. 13 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów oraz § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r., decyzją z [...] września 2009 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w pkt 2 i nadał mu następujące brzmienie: "w przypadku egzemplarzy balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml wprowadzonych na rynek - nakazuje ostrzeżenie konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez te produkty; ostrzeżenie powinno mieć formę ogłoszenia opublikowanego w gazecie o zasięgu ogólnopolskim i zawierać dokładny opis zagrożenia powodowanego przez produkty, charakterystykę partii produktów, które nie są bezpieczne oraz wskazanie przedziału czasowego, w którym były one sprzedawane; ogłoszenie należy opublikować niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia, w którym niniejsza decyzja stała się ostateczna, w trzech kolejnych wydaniach gazety o zasięgu ogólnopolskim; kopie ogłoszeń należy przekazać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia ostatniej publikacji." W uzasadnieniu Prezes UOKiK powołał się na badania organoleptyczne przeprowadzone przez inspektorów Inspekcji Handlowej wykazujące, że balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogą zostać uznane, szczególnie przez dzieci, za produkty spożywcze (jogurty), tym samym wskazując na inne niż rzeczywiste przeznaczenie. Zakazane jest wprowadzanie na rynek produktów, które mogą posiadać cechy i właściwości wywołujące u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenie, że są to środki spożywcze, jeśli próba konsumpcji takiego produktu może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. Prezes UOKiK uznał wiarygodność badań organoleptycznych stwierdzając, że balsamy do ciała nie spełniają wymagań określonych w art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Oznacza to w konsekwencji podstawę do nałożenia na skarżącą obowiązków określonych w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów, adekwatnych do stwarzanego przez nie zagrożenia. Uznał, że dołączenie do tych produktów ostrzeżeń oraz informacji nie prowadzi do wyeliminowania zagrożeń stwarzanych przez tego typu produkty, ponieważ kategorią konsumentów szczególnie narażonych są dzieci, które mogą nie być w stanie ich przeczytać. W celu usunięcia zagrożeń stwarzanych przez balsamy należy pozbawić je tych cech i właściwości, które mogą wywołać u konsumentów przeświadczenie o spożywczym przeznaczeniu produktów, np. zmienić opakowanie i wzór na etykiecie. Wiąże się to z koniecznością podjęcia działań mających na celu wycofanie przedmiotowych produktów od dystrybutorów. Prezes UOKiK wskazał też, że nie było uzasadnione określenie w punkcie 2 decyzji z [...] lipca 2009 r. terminu 14 dni od dnia doręczenia decyzji - bez jednoczesnego nadania tej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Z tego względu uchylił decyzję I instancji w części dotyczącej wykonania obowiązku ostrzeżenia konsumentów w prasie o zagrożeniu stwarzanym przez balsamy do ciała i w związku z tym określił nowy termin wykonania powyższego obowiązku, tj. liczony od dnia, w którym decyzja wydana w wyniku ponownego rozpoznania stanie się ostateczna. Spółka wniosła skargę na powyższą decyzję, zarzucając jej naruszenie: 1) art. 4 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów poprzez uznanie, iż produkty objęte decyzją nie spełniają wymogów bezpieczeństwa i nie są produktami bezpiecznymi w rozumieniu ustawy; 2) § 1 ust. 1 oraz § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, poprzez przyjęcie, iż produkty objęte decyzją stanowią imitację produktów spożywczych, których wprowadzenie na rynek jest zakazane, gdy - przy przyjęciu, iż są produktami bezpiecznymi - jest to wadliwe; 3) art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b), pkt 2 lit. c) oraz ust. 12 w związku z art. 11 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, poprzez ich zastosowanie w sprawie: zakazanie wprowadzania produktów na rynek, umieszczenia ostrzeżeń o produktach już wprowadzonych, gdy - przy przyjęciu, iż produkty są produktami bezpiecznymi - takie działania są zbędne; 4) art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez podjęcie wobec przedsiębiorcy działań eliminujących jego wyroby z rynku, przy jednoczesnej akceptacji istnienia na tym rynku innych wyrobów o takim samym charakterze, a przy tym nie zawierających ostrzeżeń odnośnie ich używania; 5) art. 89 § 2 Kpa., poprzez nieprzeprowadzenie rozprawy aczkolwiek wniosek taki został złożony i uzasadniony. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 2 marca 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 2062/09 oddalił skargę spółki na decyzję Prezesa UOKiK z [...] września 2009 r. w przedmiocie zakazu wprowadzania produktów na rynek oraz nakazu ostrzeżenia konsumentów o zagrożeniu stwarzanym przez wprowadzone produkty. Wskazał między innymi, że Prezes UOKiK prawidłowo odniósł art. 11 i art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów do stanu faktycznego ustalonego w oparciu o wyniki kontroli i badania organoleptyczne balsamów inspektorów [...] Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej. Wskazują one, jak podał Sąd, że balsamy do ciała zostały uznane za imitacje produktów spożywczych, co oznacza, że nie są produktami bezpiecznymi. Powyższy wyrok Sądu I instancji spółka zaskarżyła skargą kasacyjną, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a ewentualnie - w razie niestwierdzenia naruszenia przepisów postępowania na podstawie art. 188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) - o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła: I. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 77 § i art. 80 Kpa., poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy materiał dowodowy nie został w sposób prawidłowy rozpatrzony i oceniony, albowiem wbrew dokonanej ocenie produkty będące przedmiotem postępowania nie są imitacjami produktów spożywczych. Nie wyróżniają się w swoich cechach od innych produktów wskazanych przez skarżącą sprzedawanych na terenie Polski, a błędna ocena miała istotny wpływ na wynik sprawy; 2) art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 89 § 2 Kpa., poprzez oddalenie skargi, gdy tymczasem w tej sprawie istniały ważne przesłanki do wyznaczenia rozprawy administracyjnej, miało istotny wpływ na wynik spraw, albowiem dla wyjaśnienia sprawy konieczne było przeprowadzenie oględzin przedstawionych przez skarżącą innych produktów, dopuszczenie dowodu z opinii biegłych psychologów na okoliczność, czy grafika opakowania wywołuje u dzieci zarzucany skutek; dotychczasowa ocena dokonana na podstawie skojarzeń u osób dorosłych nie daje podstaw do twierdzenia zawartego w skarżonej decyzji; nie przeprowadzono żadnych badań z udziałem dzieci, chociaż na oddziaływanie na nie powołano się w zaskarżonej decyzji i wyroku. II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie: 1) art. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, poprzez przyjęcie, iż produktem bezpiecznym jest tylko taki produkt, który nie powoduje żadnego zagrożenia dla kategorii konsumentów, jaką są dzieci, gdy tymczasem właściwa wykładania tego przepisu musi prowadzić do wniosku, iż produktem bezpiecznym jest produkt, który w zwykłych lub dających się w sposób uzasadniony przewidzieć warunkach jego używania nie stwarza żadnego zagrożenia dla konsumentów lub stwarza znikome zagrożenie dające się pogodzić z jego zwykłym używaniem przez konsumentów, jako osoby dobrze poinformowane, uważne i racjonalne. Wykładnia tego przepisu dokonana przez organ i Sąd przenosi odpowiedzialność z rodziców na producenta, przez co ograniczono także swobodę prowadzenia działalności gospodarczej wynikającą z art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. 2) § 1 ust. 1 oraz § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do produktów objętych zaskarżoną decyzją i przyjęcie, iż produkty te stanowią imitację produktów spożywczych, których wprowadzenie na rynek jest zakazane na podstawie przepisów cytowanego rozporządzenia, gdy tymczasem prawidłowa ocena materiału dowodowego musi prowadzić do wniosku, iż nie są one imitacjami, a zatem są produktami bezpiecznymi. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że sprawozdanie z badań organoleptycznych nie wskazuje na podobieństwo wyrobów z jogurtami pitnymi, a jedynie stwierdza, iż "przeprowadzone badanie organoleptyczne wskazuje, że produkt może być omyłkowo uznany za produkt spożywczy". Balsamy [...] sprzedawane są w butelkach z polietylenu, opakowaniach bardzo powszechnych w obrocie handlowym i nie może być identyfikowany wyłącznie z produktami spożywczymi. Wielkość i kształt opakowania determinowany jest ilością sprzedawanego produktu, jak i względami natury funkcjonalnej. Nie można odmówić jednemu z producentów możliwości stosowania danego typu opakowań tylko z tego powodu, że inni producenci wykorzystują podobne opakowania przy produkcji wyrobów spożywczych. Ta forma opakowania nie jest również typowa dla jogurtów pitnych, gdyż w takich opakowaniach są one sprzedawane od niedawna, a nadal standardowym opakowaniem jest kubek plastykowy nakryty folią aluminiową. Skarżąca, odnosząc się do wizerunku krowy na etykiecie produktu podniosła, że cała szata graficzna etykiety ma właśnie za zadanie odzwierciedlać występowanie w balsamie składnika pochodzenia mlecznego (jogurtu). Producent zmuszony do rezygnacji z tego elementu byłby pozbawiony możliwości wyróżnienia swojego produktu na tle konkurencji. Także upodabnianie zapachu produktu do odpowiednich owoców jest praktyką powszechną w wielu dziedzinach produkcji, a w szczególności w przemyśle kosmetycznym. Nie można z tego powodu, w ocenie skarżącej, stawiać zarzutu, że owocowy zapach danego produktu wskazuje na jego spożywcze przeznaczenie i brak jest podstaw do twierdzenia, że wygląd balsamów wskazuje na ich inne niż kosmetyczne przeznaczenie. Prezes UOKiK w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. W jej uzasadnieniu wskazał, że balsamy do ciała posiadają łącznie kilka ze wskazanych w § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 6 kwietnia 2004 r. cech i właściwości, tj. zapach, wygląd i opakowanie, które razem tworzą kombinację powodującą, że produkty te wskazują na inne niż rzeczywiste przeznaczenie. Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając skargę kasacyjną wyrokiem z 29 września 2011 r. wskazał, że kontrola [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w dniu [...] stycznia 2009 r. obejmująca balsamy do ciała wprowadzone na rynek przez spółkę przeprowadzona została pod kątem wymaganych oznaczeń handlowych i wymogów bezpieczeństwa. Natomiast w protokole kontroli, a także w piśmie z dnia [...] lutego 2009 r. skierowanym do dystrybutora stwierdzono, że nie zakwestionowano jakości i oznaczeń handlowych kontrolowanych balsamów do ciała. Z kolei w wyniku kontroli organoleptycznej stwierdzono jedynie, że "objęte kontrolą balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogły być uznane omyłkowo (szczególnie przez dzieci) za produkty spożywcze". NSA podniósł, że Prezes UOKiK nałożył na stronę obowiązki wyeliminowania zagrożeń w sposób skorygowany w decyzji z dnia [...] września 2009 r. dysponując dowodem w postaci protokołu kontroli, powołując się m.in. na art. 4 ust. 1 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów oraz § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie. Produktem bezpiecznym, w rozumieniu art. 4 ust. 1 cyt. wyżej ustawy jest produkt, który w zwykłych lub w innych, dających się w sposób uzasadniony przewidzieć, warunkach jego używania, z uwzględnieniem czasu korzystania z produktu, a także, w zależności od rodzaju produktu, sposobu uruchomienia oraz wymogów instalacji i konserwacji nie stwarza żadnego zagrożenia dla konsumentów lub stwarza znikome zagrożenie, dające się pogodzić z jego zwykłym używaniem i uwzględniające wysoki poziom wymagań dotyczących ochrony zdrowia i życia ludzkiego. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ocenie bezpieczeństwa produktu uwzględnia się nie tylko kategorie konsumentów narażonych na niebezpieczeństwo w związku z używaniem produktu (dzieci, osoby starsze), jak przyjął organ orzekający, a szereg innych elementów, o których mowa w art. 4 ust. 2 cyt. ustawy, w tym m.in. skład produktu. Wywiódł, że analiza art. 4 ust. 1 ustawy prowadzi do wniosku, że produkt bezpieczny to taki, który nie stwarza żadnego zagrożenia lub stwarza znikome zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego. Z protokołu kontroli PIH stanowiącego podstawę do wszczęcia postępowania wynika, że objęte kontrolą kosmetyki przypominają "środki spożywcze - jogurty pitne i mogą być uznane za środek spożywczy, zwłaszcza przez dzieci". Powyższe stwierdzenie w zasadzie posłużyło organowi orzekającemu na ustalenie stanu faktycznego, zaaprobowanego przez Sąd pierwszej instancji, iż badania organoleptyczne przeprowadzone przez inspektorów Inspekcji Handlowej wykazały, że balsamy do ciała z uwagi na szatę graficzną, zapach, kształt wywołują zwłaszcza u dzieci wrażenie, iż są to środki spożywcze, a próba ich spożycia wiązałaby się z zagrożeniem dla zdrowia lub życia ludzi. Wskazał, że w myśl przepisu § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. produkty, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, zwane "imitacjami", nie mogą posiadać cech i właściwości wywołujących u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenia, że są to środki spożywcze, jeżeli próba konsumpcji imitacji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia. NSA wskazał, że wykładnia powyższego przepisu prowadzi do wniosku, że produkty - tzw. "imitacje" środków spożywczych stanowią zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie tylko wówczas, gdy próba konsumpcji "imitacji" może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji idąc dalej niż inspektorzy Inspekcji Handlowej i Prezes UOKiK dokonał własnych ustaleń faktycznych, przyjmując, że przedmiotowe balsamy "rodzą skojarzenie" z jogurtami pitnymi firm [...],[...] i [...], nie wskazując przy tym, które z poszczególnych balsamów wykazują podobieństwo (i dlaczego) z jogurtami wymienionych różnych producentów. W ocenie NSA, tego rodzaju działanie Sądu pierwszej instancji stoi w sprzeczności z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269). Uszło uwadze Sądu I instancji, że nie wyjaśniono podstawowych dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, a mianowicie bezpieczeństwa produktu w rozumieniu art. 4 i art. 5 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, jak i cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Jak podał NSA, organ orzekający nie wyjaśnił czy i dlaczego próba konsumpcji imitacji (balsamu) może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, aczkolwiek jest to zasadnicza przesłanka do uznania produktu za bezpieczny lub niebezpieczny, niestwarzający żadnego zagrożenia lub stanowiący znikome zagrożenie, czy też poważne zagrożenie (art. 5 ust. 3 cyt. ustawy) chociażby m.in. z uwagi na skład (art. 5 ust. 2 pkt 1), naruszając przywołane w skardze kasacyjnej przepisy Kpa. stosowane w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 26 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. NSA ocenił jako błąd Sądu I instancji zaakceptowanie wymienionych uchybień w postępowaniu dowodowym. Prezes UOKiK z mocy art. 20a wymienionej ustawy dla zbadania bezpieczeństwa kontrolowanych balsamów uprawniony był do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, z czego nie skorzystał, a co należałoby rozważyć przy ponownym rozpoznaniu sprawy, przede wszystkim dla wyjaśnienia m.in. czy i jakich jogurtów imitację stanowią poszczególne balsamy, czy i dlaczego próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, czy są to produkty bezpieczne, a jeżeli nie to dlaczego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 6 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2390/11, będąc związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA, uchylił obie decyzje Prezesa UOKiK. Uznał za zasadne stanowisko NSA dotyczące niewyjaśnienia przez organ administracji zarzutów w zakresie okoliczności faktycznych dotyczących generalnie uznania kontrolowanych balsamów za niebezpieczne oraz stanowiące "imitacje" produktów spożywczych - jogurtów. Podał, że protokół kontroli, stanowiący jedyny dowód w sprawie nie zawiera ustaleń co do tego, by produkty będące przedmiotem postępowania w przypadku konsumpcji spowodowały zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. W protokole tym zawarto wyłącznie zapis o tym, że balsamy objęte kontrolą przypominają jogurty pitne i mogą być uznane zwłaszcza przez dzieci za środki spożywcze. Prezes UOKiK z mocy art. 20a wymienionej ustawy, jak wskazał NSA, dla zbadania bezpieczeństwa kontrolowanych balsamów uprawniony jest do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, z czego nie skorzystał. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UOKiK rozważy zatem, jak wskazał Sąd, potrzebę przeprowadzenia takiego dowodu przede wszystkim dla wyjaśnienia m.in. czy i jakich jogurtów imitację stanowią poszczególne balsamy, czy i dlaczego próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, czy są to produkty bezpieczne, a jeżeli nie to dlaczego. Sąd podkreślił, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UOKiK oceni, czy w świetle powyższych wskazań i ustaleń wynikających z okoliczności sprawy istnieją podstawy do zakwestionowania bezpieczeństwa wprowadzonych przez skarżącą na polski rynek produktów. W konsekwencji powyższego Prezes UOKiK pismem z dnia 16 maja 2012 r. zlecił [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Inspekcji Handlowej przeprowadzenie kontroli w siedzibie spółki, mającej na celu pobrania próbek tych produktów i przekazanie ich biegłemu. W toku kontroli inspektorzy Inspekcji Handlowej pobrali próbki trzech rodzajów balsamów do ciała ([...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml). W przypadku trzech pozostałych rodzajów balsamów do ciała ([...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml) inspektorzy Inspekcji Handlowej stwierdzili, że strona postępowania nie posiada tych produktów. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2012 r. Prezes UOKiK powołał biegłego – I. w W. - w celu przeprowadzenia badań trzech rodzajów balsamów do ciała i ustalenie, czy konsumpcja ww. balsamów do ciała może powodować zagrożenie dla zdrowia i życia konsumentów (w tym dzieci), a jeśli tak - dlaczego i jakiego rodzaju stwarza zagrożenie oraz czy i jakich jogurtów pitnych znajdujących się na rynku stanowią imitację. Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. organ nadzoru zwrócił się do [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej o zwolnienie próbek tych balsamów, zabezpieczonych w toku kontroli w siedzibie strony postępowania, oraz przekazanie ich do I. w W.. W dniu [...] sierpnia 2012 r. do UOKiK wpłynęła opinia I. w W. sporządzona w dniu [...] sierpnia 2012 r. (sygn.: [...]), która potwierdziła niespełnienie przez balsamy do ciała: [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml ogólnych wymagań bezpieczeństwa. W związku z tym, pismem z dnia [...] września 2012 r. Prezes UOKiK poinformował spółkę o wydanej opinii, jak również o przysługującym jej prawie do zapoznania się ze zgromadzonymi aktami sprawy oraz prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Prezes UOKiK, na skutek wniosku skarżącej, pismem z dnia [...] września 2012 r. przekazał jej uwierzytelniony odpis opinii I. w W. oraz zwrócił się z prośbą o przesłanie dowodu uiszczenia opłaty skarbowej za ten odpis, który będzie spełniał wymagania określone w art. 22a ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. W dniu [...] września 2012 r. do UOKiK wpłynęło pismo, w którym skarżąca zakwestionowała ustalenia zawarte w opinii I. w W.. Zwróciła uwagę, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wydany w jego konsekwencji wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2012 r. zawierały szereg innych wskazań co do prowadzenia postępowania, które powinny zostać wykonane przez Prezes UOKiK niezależnie od przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Prezes UOKiK decyzją z dnia [...] października 2012 r. nr [...], po przeprowadzeniu postępowania w sprawie ogólnego bezpieczeństwa balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml, wprowadzonych na rynek przez spółkę stwierdził, że produkty te ze względu na to, że są imitacjami produktów spożywczych nie są bezpieczne i w przypadku egzemplarzy balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml, które nie zostały wprowadzone na rynek, zakazał spółce wprowadzania tych produktów na rynek i nakazał podjęcie czynności niezbędnych do zapewnienia przestrzegania tego nakazu. Zobowiązał spółkę do przekazania Prezesowi UOKiK dowodów wykonania decyzji w ww. zakresie w terminie 14 dni od dnia wykonania pkt 1 wydanej decyzji. Nadto Prezes UOKiK zobowiązał spółkę do uiszczenia na rachunek UOKiK kwoty 2460 złotych stanowiącej równowartość kosztów opinii wydanej przez I. w W.. Nadał wydanej w powyższym zakresie decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Natomiast wobec balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, wprowadzonych na rynek przez spółkę, Prezes UOKiK umorzył postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe. Prezes UOKiK podał, że jak wynika z badań organoleptycznych przeprowadzonych przez inspektorów Inspekcji Handlowej, balsamy do ciała ze względu na swój wygląd (szatę graficzną i kształt opakowania) oraz zapach mogą zostać uznane, szczególnie przez dzieci, za produkty spożywcze (jogurty), tym samym wskazują na inne niż rzeczywiste przeznaczenie. Wykonując zalecenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zlecono kontrolę w siedzibie spółki, w celu pobrania do badań balsamów do ciała. Kontrola Inspekcji Handlowej wykazała, że spółka posiada na stanie magazynowym jedynie trzy rodzaje balsamów do ciała ([...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 m), których próbki zostały przekazane do I. w W.. Z kolei opinia na temat bezpieczeństwa ww. trzech rodzajów balsamów do ciała wydana przez I. w W. wykazała, że produkty te nie spełniają ogólnych wymagań bezpieczeństwa. Zgodnie z opinią biegłego, podobieństwo ww. produktów do atrakcyjnych dla konsumentów (osób dorosłych oraz dzieci) produktów spożywczych (jogurtów pitnych), powoduje, że osoby te odruchowo sięgają po nie z zamiarem spożycia. O ile osoby dorosłe mogą odczytać komunikat w języku angielskim, że produkty te są balsamami do ciała, to dla dziecka w wieku ok. 6 lat butelka z kosmetykiem imitująca butelkę z jogurtem jest odbierana jako butelka z jogurtem. Zdaniem powołanego biegłego, małe dziecko reaguje mimowolnie, dla niego jasny jest komunikat: wygląda jak jogurt, pachnie podobnie - służy do jedzenia. Łatwy też jest sposób otwarcia butelki. Dla dorosłych także w warunkach ekstremalnych może być produktem problemowym (można go spożyć przez pomyłkę). Biegły dodał, że rysunki owoców umieszczone na butelkach balsamów do ciała sugerują konsumentowi smak jogurtu "bez wczytywania się w etykietę i analizowania zawartości butelki", a naklejka umieszczona na białej nakrętce i przedstawiająca w czerwonym kółku przekreślony widelec i łyżkę "nie jest wystarczającą formą ostrzeżenia konsumenta przed spożyciem zawartości butelki". Mając na uwadze stwierdzone nieprawidłowości, Prezes UOKiK uznał, że balsamy do ciała: [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml stwarzają dla zdrowia i życia konsumentów poważne zagrożenie w rozumieniu art. 5 ust. 3 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, co oznacza, że stopień naruszenia wymagań bezpieczeństwa przez te produkty wymaga podjęcia natychmiastowych działań. Prezes UOKiK dodał, że wykonując zalecenia Sądu zlecił kontrolę w siedzibie spółki, w celu pobrania do badań balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml. Ponieważ jednak kontrola Inspekcji Handlowej wykazała, że strona postępowania nie posiada tych produktów na stanie magazynowym, a ze względu na odległy termin ich wprowadzania na rynek istnieje niewielkie prawdopodobieństwo, że produkty te nadal znajdują się na rynku, nie jest możliwe zasięgnięcie opinii biegłego w sprawie tych produktów, a tym samym rozstrzygnięcie, czy spełniają one ogólne wymagania bezpieczeństwa. W tym kontekście zgodnie z art. 24 ust. 14 pkt 3 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów Prezes UOKiK orzekł o umorzeniu postępowania w zakresie ogólnego bezpieczeństwa ww. balsamów, uznając je za bezprzedmiotowe. Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 4 ust. 1 w związku z art. 5 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, poprzez uznanie, że produkty nią objęte nie są produktami bezpiecznymi, § 1 ust. 1 i § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r., poprzez przyjęcie, że produkty objęte decyzją stanowią imitację produktów spożywczych, których wprowadzenie na rynek jest zakazane oraz art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b), pkt 2 lit. c) oraz ust. 12 w związku z art. 11 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, poprzez ich zastosowanie w sprawie i podjęcie kroków zakazujących wprowadzania balsamów na rynek, a także umieszczenie ostrzeżeń o produktach już wprowadzonych. Zdaniem skarżącej, I. w W. nie wykonał prawidłowo badań przedmiotowych balsamów, ponieważ dzieci, którym okazywano te produkty, nie widziały jogurtów. Spółka stwierdziła także, że biegły nie wskazał, skąd pochodzi jego wiedza o kształcie, wyglądzie i rozmiarach jogurtów firm [...] i [...], które zostały przywołane w opinii. Stwierdziła również, że ocenę bezpieczeństwa balsamów do ciała biegły powinien dokonać przy założeniu istnienia na rynku tzw. "rozsądnego konsumenta". Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. Prezes UOKiK wezwał spółkę do sprecyzowania zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zwrócił się o wskazanie, w jakim zakresie - w opinii spółki - nie wykonał zaleceń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawartych w wyroku dnia 6 lutego 2012 r. oraz o doprecyzowanie, czy stwierdzenie, że "dzieci, którym okazywano produkty nie widziały produktów innych firm", odnosi się do produktów spożywczych (jogurtów) czy chemicznych (zakwestionowanych balsamów do ciała). Ponadto Prezes UOKiK wezwał spółkę do przekazania wyjaśnień, w jaki sposób pokazanie dzieciom jogurtów firm innych niż [...] czy [...] wpłynęłoby na wyniki badań I. w W.. W związku z zarzutami podniesionymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UOKiK pismem z dnia [...] listopada 2012 r. zwrócił się do biegłego z prośbą o wyjaśnienie, skąd pochodzi jego wiedza o kształcie, wyglądzie i rozmiarach butelek jogurtów firm [...] i [...]. W dniu [...] grudnia 2012 r. do UOKiK wpłynęło pismo spółki, w którym poinformowała, że w jej opinii Prezes UOKiK nie wykonał zaleceń Sądu, ponieważ w trakcie badania zakwestionowanych balsamów do ciała nie okazano dzieciom jogurtów pitnych, zatem nie otrzymano odpowiedzi na pytanie, do jakich konkretnie produktów spożywczych balsamy do ciała są podobne. Nie stwierdzono zatem, które ze stojących obok siebie produktów - jogurt czy balsam do ciała - dziecko wzięłoby do spożycia. Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. I. w W. poinformował Prezesa UOKiK, że badania i wnioski, zawarte w opinii z dnia [...] sierpnia 2012 r. (sygn.: [...]), opierał na posiadanym doświadczeniu w analizie rynku i znajomości produktów przeznaczonych dla dzieci i dorosłych. Biegły wyjaśnił, że balsamy do ciała - [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml stanowią wierną imitację butelek z jogurtem pitnym dwóch marek: [...] i [...]. Rozmiary i kształty tych jogurtów są bardzo zbliżone do kształtów i rozmiarów butelek, w których znajdują się balsamy do ciała, tj. wysokość butelki z jogurtem marki [...] wynosi ok. 16 cm, a wysokość wyższej butelki z balsamem wynosi ok. 17 cm. Z kolei butelka jogurtu marki [...] ma wysokość 12 cm, zaś mniejsza butelka z balsamem do ciała - 13 cm. Butelki balsamów do ciała posiadają charakterystyczne, ergonomiczne przewężenie ułatwiające ich trzymanie, co jest typowe dla jogurtów pitnych znajdujących się na rynku (jako dowód biegły przedstawił zdjęcia butelek jogurtów marki [...] i [...], do których porównano butelki balsamów do ciała). W opinii biegłego, sposób etykietowania butelek jogurtów i balsamów do ciała jest identyczny i polega na tym, że butelka z białego polipropylenu jest powleczona "koszulką" z folii z nadrukami o charakterze konsumpcyjnym. I. w W. podkreślił, że w pracach badawczych najważniejszą rolę odegrała reakcja dzieci, które nie analizują dogłębnie, co może znaleźć się w butelkach do złudzenia podobnych do butelek z jogurtem pitnym. Komunikat dzieci wobec zakwestionowanych balsamów do ciała był prosty - to są butelki z jogurtem. Także osoby dorosłe, które widziały z daleka butelki tych balsamów i nie czytały etykiet, wnioskowały, że są to jogurty pitne. Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. Prezes UOKiK przekazał spółce wyjaśnienia I. w W. oraz poinformował o przysługującym jej prawie do zapoznania się ze zgromadzonymi aktami sprawy oraz prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. spółka poinformowała, że wyjaśnienia I. w W. nie zawierają odpowiedzi na zastrzeżenia zgłoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko oraz wniosła o umorzenie postępowania. Prezes UOKiK wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] października 2012 r. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał między innymi, że podobieństwo zakwestionowanych balsamów do jogurtów firm [...] i [...] została udowodniona bez konieczności okazywania dzieciom obu typu produktów. Trudno wymagać od dzieci, by wskazały konkretną markę jogurtu, do którego dany balsam jest podobny, skoro produkty te stanowią największe zagrożenie dla dzieci, które nie potrafią samodzielnie czytać. Jak podkreślił Prezes UOKiK, biegły dokonał szczegółowej analizy porównawczej wyglądu opakowań balsamów do ciała oraz jogurtów i stwierdził, że butelki zakwestionowanych produktów stanowią wierną imitację jogurtów ww. firm. Bezzasadny jest również argument, że do dokonania oceny bezpieczeństwa balsamów do ciała konieczne było ustalenie, po które ze stojących obok siebie produktów - jogurt czy balsam do ciała - sięgnęłoby dziecko. Jak stwierdził biegły, z którego poglądem zgodził się Prezes UOKiK, w przeprowadzonych badaniach najważniejszą rolę odegrała reakcja dzieci, które nie analizują dogłębnie, co może znaleźć się w butelkach do złudzenia podobnych do butelek z jogurtem pitnym, a komunikat dzieci wobec zakwestionowanych balsamów do ciała był prosty - to są butelki z jogurtem. Prezes UOKiK, odnosząc się do twierdzenia spółki, że ocena bezpieczeństwa zakwestionowanych balsamów do ciała powinna być dokonana "przy założeniu istnienia rynku tzw. rozsądnego konsumenta", stwierdził, że jest ono w niniejszej sprawie nieuzasadnione. Jak podał, bezpośrednio z przepisów prawa wynika, że imitacje stanowią zagrożenie dla dzieci, a więc to z punktu widzenia tej kategorii konsumentów należy ocenić ich bezpieczeństwo. Małe dzieci inaczej postrzegają świat niż dorośli i nie są świadome wielu zagrożeń istniejących wokół nich, a wiedzione ciekawością oraz (w ich mniemaniu) atrakcyjnością danego przedmiotu, chętnie z niego skorzystają. Powyższe potwierdził też powołany przez Prezesa UOKiK biegły, który w opinii z dnia [...] sierpnia 2012 r. stwierdził, że na balsamy do ciała "małe dziecko reaguje mimowolnie, dla niego jasny jest komunikat: wygląda jak jogurt, pachnie podobnie - służy do jedzenia ". Ponadto z opinii tej wynika, że również osoby dorosłe mogą w wyjątkowych warunkach (bez zastanowienia albo w wyniku pomyłki) spożyć zakwestionowane balsamy do ciała. Prezes UOKiK odniósł się także do zarzutu spółki, jakoby I. w W. nie wskazał, skąd pochodzi jego wiedza o kształcie, wyglądzie i rozmiarach butelek jogurtów firm [...] i [...], do których odwołał się w swojej opinii. Wskazał, że biegły udzielił wyjaśnień, zgodnie z którymi wiedza na temat tych jogurtów wynika z doświadczenia w analizie rynku i znajomości produktów przeznaczonych dla dzieci i dorosłych. Biegły przedstawił zdjęcia jogurtów obu ww. firm dostępnych na polskim rynku oraz wyjaśnił, że zakwestionowane balsamy do ciała stanowią wierną imitację butelek tych środków spożywczych. Biegły stwierdził, że rozmiary i kształty tych jogurtów są bardzo zbliżone do kształtów i rozmiarów butelek, w których znajdują się balsamy do ciała. Butelki balsamów do ciała posiadają charakterystyczne, ergonomiczne przewężenie ułatwiające ich trzymanie, co jest typowe dla jogurtów pitnych znajdujących się na rynku. Według biegłego, sposób etykietowania butelek jogurtów i balsamów do ciała jest identyczny i polega na tym, że butelka z białego polipropylenu jest powleczona "koszulką" z folii z nadrukami o charakterze konsumpcyjnym. W opinii Prezesa UOKiK, powyższe wyjaśnienia biegłego są wiarygodne, logiczne i spójne z opinią z dnia [...] sierpnia 2012 r. Niezależnie od powyższego, organ nadzoru sporządził dokumentację fotograficzną, przedstawiającą balsamy do ciała wraz z jogurtami pitnymi innych firm, które są powszechnie dostępne na rynku. Dokumentacja ta, w opinii Prezesa UOKiK, bezsprzecznie potwierdza, że butelki balsamów do ciała są łudząco podobne do butelek tych jogurtów. W skardze na powyższą decyzję skarżąca spółka zarzuciła Prezesowi UOKiK naruszenie: 1) art. 4 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, poprzez uznanie, że produkty objęte decyzją nie spełniają wymogów bezpieczeństwa i nie są produktami bezpiecznymi w rozumieniu ustawy; 2) § 1 ust. 1 oraz § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, poprzez przyjęcie, że produkty objęte decyzją stanowią imitację produktów spożywczych, których wprowadzenie na rynek jest zakazane na podstawie przepisów ww. rozporządzenia, gdy tymczasem przy przyjęciu, iż produkty objęte decyzją są produktami bezpiecznymi, jest to wadliwe, 3) naruszenie przepisu art. 80 Kpa., poprzez przekroczenie granic oceny dowodów i wyciągnięcie z opinii biegłego sporządzonej w sprawie wniosków, do których treść tej opinii nie uprawnia. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK. W ocenie skarżącej, wbrew twierdzeniom zawartym w skarżonej decyzji, nie dają one odpowiedzi na pytanie dotyczące bezpieczeństwa kwestionowanych produktów. W trakcie badania dzieciom i dorosłym okazano jedynie wyroby objęte postępowaniem, a nie okazano materiału porównawczego. Nie kwestionując wiedzy biegłego w zakresie oceny reakcji dzieci, za powierzchowne i wymijające skarżąca uznała jego stwierdzenie, że swoje badania i wnioski opierał na doświadczeniach w analizie rynku i znajomości produktów przeznaczonych dla dzieci i dorosłych. Nadto, jak podała skarżąca, I. wyjaśnił, że balsamy będące przedmiotem postępowania stanowią wierną imitację butelek z jogurtem pitnym dwóch marek: [...] i [...]. Podano również wielkości poszczególnych butelek, ich kształt oraz sposób etykietowania. Skarżąca uznała te informacje za bardzo precyzyjne. Wyraziła jednak wątpliwość, co do braku źródła ich pochodzenia. Wskazała na brak przykładowych egzemplarzy przedmiotowych jogurtów, co uniemożliwiło, jej zdaniem, weryfikację twierdzeń biegłego. Stwierdziła w związku z tym, że dopóki nie będzie możliwości porównania balsamów i jogurtów, dopóty zarzut podobieństwa pozostaje nieudowodniony. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r., poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania decyzji. Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą Zgodnie z treścią art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie ten Sąd oraz organ ,którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. W uzasadnieniu wyroku z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 2390/11 Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczynając postępowanie w sprawie na podstawie konkretnych ustaleń zawartych w protokóle kontroli sporządzonym przez inspektorów Inspekcji Handlowej dokona własnych ustaleń faktycznych, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na stwierdzenie, czy przedmiotowe balsamy "rodzą skojarzenie" z jogurtami pitnymi, ewentualnie jakich firm. Prezes UOKiK wyjaśni, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, podstawową dla rozstrzygnięcia sprawy kwestię, a mianowicie bezpieczeństwa produktu w rozumieniu art. 4 i art. 5 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, jak i cyt. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Wyjaśni także, czy i dlaczego próba konsumpcji imitacji (balsamu) może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, aczkolwiek jest to zasadnicza przesłanka do uznania produktu za bezpieczny lub niebezpieczny, niestwarzający żadnego zagrożenia lub stanowiący znikome zagrożenie, czy też poważne zagrożenie (art. 5 ust. 3 cyt. ustawy) chociażby m.in. z uwagi na skład (art. 5 ust. 2 pkt 1), naruszając przywołane w skardze kasacyjnej przepisy k.p.a. stosowane w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 26 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Prezes UOKiK z mocy art. 20a wymienionej ustawy, jak wskazał WSA za NSA, dla zbadania bezpieczeństwa kontrolowanych balsamów uprawniony jest do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, z czego nie skorzystał. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rozważy zatem potrzebę przeprowadzenia takiego dowodu przede wszystkim dla wyjaśnienia m.in. czy i jakich jogurtów imitację stanowią poszczególne balsamy, czy i dlaczego próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi, czy są to produkty bezpieczne, a jeżeli nie to dlaczego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy oceni, czy w świetle powyższych wskazań i ustaleń wynikających z okoliczności sprawy istnieją podstawy do zakwestionowania bezpieczeństwa wprowadzonych przez skarżącą na polski rynek produktów . W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie powyższe wytyczne zostały w pełni wykonane przez organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Podstawę materialnoprawną decyzji stanowiły przepisy art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b, w zw. z art. 11 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1, art. 13, ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275 z późn. zm.) oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie (Dz. U. Nr 71, poz. 644). Zgodnie z art. 11 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów dystrybutor zobowiązany jest działać z należytą starannością w celu zapewnienia bezpieczeństwa produktów, w szczególności przez niedostarczenie produktów, o których wie lub o których, zgodnie z posiadanymi informacjami i doświadczeniem zawodowym, powinien wiedzieć, że nie spełniają one wymagań bezpieczeństwa. Natomiast w myśl art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, produktem bezpiecznym jest produkt, który w zwykłych lub innych, dających się w sposób uzasadniony przewidzieć warunkach jego używania, z uwzględnieniem czasu korzystania z produktu, a także w zależności od rodzaju produktu, sposobu uruchomienia oraz wymogów instalacji i konserwacji nie stwarza żadnego zagrożenia dla konsumentów lub stwarza znikome zagrożenie, dające się pogodzić z jego zwykłym używaniem i uwzględniające wysoki poziom wymagań dotyczących ochrony zdrowia i życia ludzkiego. Produkt, który nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 4 ust. 1 ustawy nie jest produktem bezpiecznym (art. 5 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów). Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zakazane jest wprowadzanie produktów na rynek, które mają posiadać cechy i właściwości wywołujące u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenie, że są to środki spożywcze, jeśli próba konsumpcji takiego produktu może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organy w sposób prawidłowy zastosowały wyżej wskazane przepisy. Prawidłowo też przeprowadziły postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie. Prezes UOKiK, mając na uwadze wytyczne Sądu, działając na podstawie art. 84 § 1 w związku z art. 123 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) dopuścił dowód z opinii biegłego – I. w W. w celu przeprowadzenia badań balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 250 ml oraz [...] 250 ml i ustalenie: czy konsumpcja ww. balsamów do ciała może powodować zagrożenie dla zdrowia i życia konsumentów (w tym dzieci), a jeśli tak - dlaczego i jakiego rodzaju stwarza zagrożenie oraz czy i jakich jogurtów pitnych znajdujących się na rynku stanowią imitację. Jak wynika z opinii biegłego znajdującej się w aktach sprawy Forma produktu, podobieństwo do atrakcyjnych dla wszystkich: dorosłych i dzieci produktów spożywczych, w tym jogurtu pitnego, jaki dzieci spożywają, powoduje, że istnieje ryzyko ewentualnego połknięcia chemikaliów a także rodzaju uczulenia na występujące w balsamach alergeny. Biegły podkreślił, że małe dziecko reaguje mimowolnie, dla niego jasny jest komunikat: wygląda jak jogurt, pachnie podobnie - służy do jedzenia. Łatwy też jest sposób otwarcia butelki. Dla dorosłych także w warunkach ekstremalnych może być produktem problemowym (można go spożyć przez pomyłkę). Również w ocenie biegłego naklejka na pokrywce z komunikatem - zakaz spożycia (przekreślony widelec i łyżka) nie jest wystarczającą forma ostrzeżenia konsumenta przed spożyciem zawartości butelki. Butelki z balsamem do ciała są wierną imitacją serii jogurtów pitnych, których obecnie nie ma już w sprzedaży, ale były to produkty marki [...] lub [...]. Pojemność jogurtów pitnych w 2 rodzajach butelek (niższe i wyższe) to 400 i 250 g. Wysokość butelek, ich przewężony kształt, średnica, kolor biały i ilość balsamu w butelkach są identyczne i analogiczne. Na butelkach jogurtów pitnych znajdowały się typowe, spożywcze wzory (promienie-paski, rysunki owoców egzotycznych, będących odzwierciedleniem smaków jogurtów). Na każdej butelce rysunek owoców sugeruje konsumentowi smak jogurtu, bez wczytywania się w etykietę i analizowania zawartości butelki. Wiele firm produkuje jogurty pitne w tym typie przewężonych butelek, z podobną kolorystyką, wzornictwem. Te butelki kojarzą się dorosłym i małym konsumentom właśnie z jogurtem pitnym. Biegły podkreślił, że spożycie tego typu produktów, przeznaczonych do pielęgnacji ciała osoby dorosłej stanowi bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia i życia całej grupy użytkowników i dorosłych i dziecka. Istnieje ryzyko zagrożenia chemicznego. Po spożyciu balsamu mogą wystąpić objawy związane z podrażnieniem układu pokarmowego i oddechowego, łącznie z zatruciem pokarmowym lub silną reakcją alergiczną. Należy dodać, że najbardziej narażoną na bezpośrednie zagrożenie życia jest grupa dorosłych i dzieci, które są uczulone na zawarte w kosmetykach silne alergeny zawarte w substancjach powierzchowno czynnych, zapachowych i konserwantach takich jak: Sodium Acrylates Copolymer, Alkohol Cetylostearylowy, Caprylic/CapricTrigliceryde, Triethanolamine, Methylchloro-isothiazolinone, Butylphenyl Methylpropional (pełna lista na opakowaniu produktów. Rodzaj zagrożenia i jego stopień (duże lub bardzo duże) zależy od ilości spożytego produktu. W ocenie składu orzekającego w tej sprawie powyższa opinia wskazuje wprost, że opakowania przedmiotowych kosmetyków są łudząco podobne do opakowań jogurtów pitnych, a ich spożycie może spowodować zagrożenie zdrowia w stopniu dużym lub bardzo dużym co uzależnione jest od spożytej ilości. Powyższa opinia stanowiła w ocenie sądu wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że balsamy do ciał: [...] 400 ml, [...] 250 ml, [...] 250 ml, wprowadzone na rynek przez przedsiębiorcę "V." spółka z o.o. stanowiły produkty niebezpieczne z uwagi na to, że są imitacjami produktów spożywczych, w rozumieniu art. 4 ust. 1 w zw. z 5 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów jest niezasadny. Reasumując zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 4 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów jest niezasadny. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia § 1 ust.1 oraz § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie Dz.U.2004.71.644. Zgodnie z § 1. 1. produkty, które stwarzają zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie, zwane dalej "imitacjami", nie mogą posiadać cech i właściwości wywołujących u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenia, że są to środki spożywcze, jeżeli próba konsumpcji imitacji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. Wśród cech i właściwościami imitacji, o których mowa w ust. 1, wymienia się między innymi wygląd, opakowanie, etykietę (§ 2. 1 rozporządzenia). Z przytoczonej powyżej opinii wynika wprost, że opakowania zakwestionowanych produktów są identyczne z produktami spożywczymi, również etykiety są zbliżone do etykiet produktów spożywczych, a więc stanowią ich imitację. Reasumując organ miał podstawy do przyjęcia, że zakwestionowane produkty stanowią imitacje produktów spożywczych. Również znak na opakowaniu, wskazujący na to, że produkt nie nadaje się do spożycia, nie jest wystarczającą formą ostrzeżenia konsumenta przed spożyciem zawartości butelki. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny wyroku z dnia 29 września 2011 r. sygn. akt II GSK 882/10 produkty będące imitacjami środków spożywczych stanowią zagrożenie dla konsumentów przez to, że ich wygląd wskazuje na inne niż rzeczywiste przeznaczenie tylko wówczas, gdy próba ich konsumpcji może powodować zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi. Samo podobieństwo do środka spożywczego nie stanowi przesłanki uznania danego produktu za niebezpieczny. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 11 ust. 1 cyt. ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, dystrybutor jest zobowiązany działać z należytą starannością w celu zapewnienia bezpieczeństwa produktów. Staranności takiej w niniejszej sprawie w ocenie Sądu zabrakło. Jak już wyżej wspomniano małoletni konsumenci nie są w stanie odczytać ostrzeżeń znajdujących się na produkcie, natomiast jego wygląd i zapach może u dziecka wywołać przekonanie, że ma do czynienia z produktem spożywczym. Nie da się wykluczyć, że do pomyłki może dojść zwłaszcza, gdy jeden z rodziców pozostawi zakupy w kuchni, a wśród nich obok artykułów spożywczych będą znajdować się przedmiotowe balsamy, które ze względu na swój wygląd rodzą skojarzenie z jogurtami pitnymi takich firm jak [...] i [...], które są powszechnie dostępne na rynku. Fakt, że przedmiotowe balsamy spełniają normy przewidziane w ustawie o kosmetykach nie zwalnia organu nadzoru od badania kosmetyków jako towarów bezpiecznych w świetle ustawy o ogólnym bezpieczeństwie towarów i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. Decydujące znaczenie ma bowiem kombinacja cech i właściwości, które przesądzać będą o bezpieczeństwie danego produktu. W przypadku przedmiotowych balsamów jest to zarówno opakowanie, jak i graficzna szata etykiety oraz zapach owoców, wszystkie te cechy łącznie mogą zwłaszcza u dzieci rodzić mylne skojarzenia z artykułem spożywczym. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 80 k.p.a., gdyż organ dokonał wnikliwej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a analiza ta nie była dowolna . Podstawą obciążenia strony skarżącej kosztami opinii biegłego był art. 25a ust. 1 i 6 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Organ słusznie również umorzył postępowanie w zakresie ogólnego bezpieczeństwa balsamów do ciała: [...] 400 ml, [...] 400 ml, [...] 400 ml, jako bezprzedmiotowe, gdyż skarżąca nie posiadała w dacie kontroli powyższych produktów w magazynie, a ze względu na odległy termin ich wprowadzenia na rynek istniało niewielkie prawdopodobieństwo, że produkty te znajdują się na rynku, w związku z czym nie jest możliwe zasięgnięcie opinii biegłego w tym zakresie, a w konsekwencji dokonanie oceny, czy mamy do czynienia z produktami niebezpiecznymi. W tym stanie rzeczy wobec nieuwzględnienia skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.