VI SA/Wa 1096/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2007 r. sprawy ze skargi B. p.I.c., B., Wielka Brytania na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] sierpnia 2002 r. nr [...] w przedmiocie odmowy unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy słowny IR-697754 Aquarelle oddala skargę Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2002 r. Urząd Patentowy RP działając w trybie spornym, oddalił wniosek B. p.l.c., z siedzibą w B., Wielka Brytania – dalej zwanej B., o unieważnienie prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słownego AQUARELLE nr IR-697754 udzielonego na rzecz D. "S" OOD z siedzibą w G., Bułgaria - dalej zwanej uprawnionym. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia [...] lutego 2002 r. B. powołując się na art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej /Dz. U. Nr 49 z 2001 r. poz. 508, dalej zwanej pwp/ i art. 9 ust. 1 pkt1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych /Dz. U. Nr 5 z 1985 r. poz. 17 zwanej dalej uzt/ wniosła o unieważnienie prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słownego AQUARELLE nr IR-697754 z datą pierwszeństwa [...] sierpnia 1998 r. przeznaczonego do oznaczenia towarów w klasie 3 - past dentystycznych. W uzasadnieniu podniosła, iż jest uprawnioną z rejestracji znaku towarowego słownego AQUAFRESH R-95082 chronionego w Polsce od dnia [...] lipca 1993 r., który jest przeznaczony do oznaczania produktów w klasie 3 i 5, tj. produktów do higieny osobistej i pielęgnacji jamy ustnej, w tym wód do ust. Wskazała, że posiada prawa ochronne do 12 innych słownych bądź słowno-graficznych znaków towarowych zawierających słowo AQUAFRESH zarejestrowanych w Polsce z datą wcześniejszą, przeznaczonych do oznaczenia towarów w klasie 3 oraz 5, 10 i 21. Podniosła że w myśl art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego podobnego do znaku zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, co do źródła pochodzenia towarów. W ocenie B. przedmiotowe znaki są myląco podobne tak pod względem wizualnym jak i fonetycznym, zaś podobieństwo jest tak duże, że stwarza niebezpieczeństwo mylenia tych znaków przez nabywców w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Oba znaki są znakami słownymi, jednowyrazowymi, oba zawierają identyczny rdzeń AQUA, oba cechuje duże podobieństwo fonetyczne, a drobna różnica między tymi znakami może umknąć uwadze przeciętnego odbiorcy. W praktyce odbiorca zwraca mniejszą uwagę na końcowe fragmenty słowa, bowiem wizualnie i optycznie pierwsze litery i sylaby znaku przyciągają największą jego uwagę i przede wszystkim są przez niego zapamiętywane. Wskazała, że utrzymanie ochrony obydwu przedmiotowych znaków stwarzałoby sytuację, w której żaden z nich nie mógłby spełniać swej podstawowej funkcji jako znak towarowy, który ma być wyraźną wskazówką dla uczestników obrotu gospodarczego, co do źródła pochodzenia. Podniosła, że znaki AQUAFRESH są znakami powszechnie znanymi w Polsce, a towary oznaczone tymi znakami cieszą się doskonałą renomą wśród odbiorców zarówno w Polsce jak i innych krajach świata. Dlatego też B. traktuje używanie i rejestrację znaku AQUARELLE jako świadome działanie mające na celu wykorzystanie wysokiej renomy jaką cieszą się jej znaki towarowe, takie działanie zaś należy traktować jako naruszenie zasad współżycia społecznego w świetle art. 8 pkt. 1 uzt. Uprawniony uznał wniosek o unieważnienie za bezzasadny i wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że wprawdzie bezsprzeczne jest, iż towary dla których porównywane znaki są przeznaczone należą do towarów jednorodnych, jednakże odmienność porównywanych oznaczeń powoduje, że znak towarowy AQUARELLE nie może być uznany za podobny do znaku AQUAFRESH R-95082 ani do innych wymienionych w powyższym wniosku udzielonych na rzecz B. Dalej uzasadniał, że warstwę słowną znaków towarowych B. tworzy słowo AQUAFRESH składające się z elementów AQUA (woda) i FRESH (świeży), które odrębnie nie mają mocy odróżniającej dla towarów klasy 3, ponieważ wskazują pośrednio na rodzaj, właściwości towarów nimi oznaczonych. Dopiero ich połączenie utworzyło nowy, fantazyjny, zarejestrowany znak towarowy. Uprawniony wskazał, iż bezzasadne są wywody wnioskodawcy na temat roli pierwszej sylaby w znaku AQUAFRESH, na którą szczególną uwagę mieliby zwracać potencjalni klienci. W jego ocenie, aby pełnić rolę wyróżniającą pierwsza sylaba nie może wskazywać na rodzaj, właściwość towaru. Pierwsza sylaba porównywanych znaków AQUA- nie może być brana pod uwagę przy ocenie zdolności rejestracyjnej znaków przeznaczonych dla towarów w kl. 3, ponieważ ze względu na swój charakter jest ona oznaczeniem, do którego dostęp powinny mieć wszystkie zainteresowane podmioty gospodarcze prowadzące podobną działalność co uprawniony z rejestracji znaku AQUAFRESH R-95082. Sylaba AQUA- jest zbyt często stosowana w znakach towarowych nakładanych na pasty do zębów, aby można ją było uważać za element wyróżniający lub wprowadzający w błąd odbiorców. Słowo "aqua" dla towarów w klasie 3 nie ma zdolności odróżniającej i rejestrowej. Uprawniony podniósł, że Urząd Patentowy zarejestrował dla past do zębów 26 znaków towarowych zawierających sylabę "aqua", nie licząc znaków wnioskodawcy, a 24 z nich mają sylabę "aqua" na pierwszym miejscu. W takiej sytuacji o funkcji odróżniającej znaków zawierających element AQUA decydują pozostałe elementy słowne i graficzne. Drugie człony porównywanych znaków -FRESH i -RELLE nie są podobne pod względem wizualnym i fonetycznym, różnią się również liczbą sylab. Ponadto nie są one podobne w warstwie znaczeniowej, bowiem "fresh" oznacza świeży, zaś sylaba "relle" nic nie oznacza i jest dodatkiem fantazyjnym. Oznaczenia AQUAFRESH i AQUARELLE rozpatrywane jako całość budzą różne skojarzenia znaczeniowe. Aquafresh w luźnym tłumaczeniu może oznaczać świeżość wody lub świeży jak woda, zaś aquarelle oznacza w języku polskim farby wodne. Odrzucił także zarzut naruszenia art. 8 pkt 1 uzt wskazując, że jego oznaczenie AQUARELLE zostało dopuszczone do obrotu w Polsce przez odpowiednie władze. Oznaczona nim pasta do zębów otrzymała nagrodę na Międzynarodowych Targach w Plovdiv, jest bezbłędnie kojarzona przez konsumentów i ma wysoką jakość. Na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2002 r. pełnomocnik wnioskodawcy powołał się na renomę znaku AQUAFRESH wskazując, iż został on zarejestrowany w Polsce w 1976 r. oraz znajduje się na czele listy nazw godnych zaufania. Podniósł, iż podobieństwo znaków występuje na dwóch płaszczyznach, fonetycznej i wizualnej. Oba znaki posiadają wspólny przedrostek i identyczną ilość liter oraz taki sam krój czcionki. Przedstawił do wglądu decyzję Urzędu Patentowego w Bułgarii o unieważnieniu praw z rejestracji krajowej w Bułgarii znaków AQUARELLE ze względu na podobieństwo do znaku AQUAFRESH. Pełnomocnik uczestnika zaprzeczył, iż znak AQUARELLE został unieważniony w Bułgarii. Kopii tej decyzji nie ma w aktach sprawy. Pełnomocnik uprawnionego podtrzymał w pełni argumentację zaprezentowaną w trakcie postępowania administracyjnego. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2002 r. nr [...] Urząd Patentowy RP, działając w trybie postępowania spornego odmówił unieważnienia prawa z międzynarodowej rejestracji znaku towarowego słownego AQUARELLE nr IR-697754 udzielonego na rzecz D. "S" OOD z siedzibą w G., Bułgaria. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 8 pkt 1 i art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt w związku z art. 315 ust. 3 pwp oraz art. 98 kpc w zw. z art. 256 ust. 2 pwp. W uzasadnieniu decyzji Urząd Patentowy RP wskazał, że znak towarowy AOUAFRESH nr R 95082 nie jest podobny do spornego znaku towarowego AOUARELLE IR-697754, bowiem warstwę słowną znaku wnioskodawcy tworzy słowo AOUAFRESH składające się z elementów AQUA (woda) i FRESH (świeży) natomiast słowo "AOUARELLE" jest francuskim słowem oznaczającym farby wodne. Wskazał, iż sylaba AQUA jest zbyt często stosowana w znakach towarowych nakładanych na pasty do zębów, aby można było ją uważać za element wyróżniający lub wprowadzający w błąd odbiorców towarów. Drugie człony porównywanych znaków "-FRESH" i "-RELLE" są zdecydowanie różne pod względem wizualnym i fonetycznym. Różnią się także liczbą sylab (jedna i dwie). Ponadto znaki są różne w warstwie znaczeniowej ponieważ fresh oznacza świeży, a relle nie posiada znaczenia samodzielnego. Podniósł, iż drugie człony tych znaków stanowią wyróżniającą dominantę w warstwie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Samo słowo AQUA w ocenie organu nie ma zdolności wyróżniającej, nie stanowi ono wyróżnika u odbiorcy towaru i stąd nie jest decydującym elementem znaków rozważanych. AQUAFRESH (świeży jak woda) ma zdecydowanie inne znaczenie niż AQUARELLE (farby wodne) i np. z tego względu odbiorca (past do zębów) nie pomyli ich na rynku (w sklepie). W ocenie organu towary oznaczone przedmiotowymi znakami mogą istnieć bezkolizyjnie równolegle w handlu. Ponieważ znaki są różne, uprawniony nie naruszył zasad współżycia społecznego, o których mowa w art. 8 pkt 1 uzt zgłaszając do ochrony znak odmienny niż znak wnioskodawcy. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył B. wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy Urzędowi Patentowemu RP do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił : - rażące naruszenie prawa materialnego tj. art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt oraz art. 8 pkt 1 uzt polegające na ich błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu; - naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 77 § 1 i § 4 kpa polegające na pominięciu istotnych dla sprawy argumentów i niepełne ustosunkowanie się do wniosku o unieważnienie; - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz sprzeczność tych ustaleń z treścią rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu naruszenia art. 77 § 1 i § 4 kpa wskazał, iż analizując podobieństwo znaków organ pominął, że znaki AQUAFRESH są powszechnie znanymi w Polsce i na świecie. Analizować trzeba cały znak, a nie jego wybrane fragmenty. Należy brać pod uwagę reakcję przeciętnego odbiorcy, który jest nieuważny i zwykłe warunki obrotu gospodarczego, zatem oceny podobieństwa należy dokonywać w kontekście ogólnego wrażenia, pamiętając, że decydujące znaczenie mają elementy zbieżne. Zważywszy powyższe rozstrzygnięcie odmawiające unieważnienia jest sprzeczne z materiałem dowodowym. W uzasadnieniu naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt. wskazał, iż oba znaki towarowe są znakami słownymi, jednowyrazowymi, oba zapisane są dużymi, drukowanymi literami, takim samym krojem czcionki. Oba znaki zawierają taką samą ilość liter, takie same samogłoski A-U-A-E, identyczny rdzeń AQUA-, oba cechuje duże podobieństwo fonetyczne w wymowie głównego członu znaków AQUAFRE... AQUARE... . W ocenie skarżącego drobna różnica między znakami może umknąć uwadze przeciętnego odbiorcy. W praktyce przyjmuje się bowiem, że odbiorca zwraca mniejszą uwagę na końcowe fragmenty słowa, zaś wizualnie i optycznie pierwsze litery i sylaby znaku przyciągają największą jego uwagę i przede wszystkim są przez niego zapamiętywane. Jak wynika z orzecznictwa i doktryny, przeciętny nabywca towaru zazwyczaj nie analizuje szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia, w którym decydujące znaczenie mają główne i zbieżne elementy porównywanych oznaczeń. Wskazał, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego znaki te mogą być mylone przez potencjalnych nabywców, którzy przy zakupie towarów oznaczanych znakiem AQUARELLE IR-697754 mogą być przekonani, że towary te pochodzą z przedsiębiorstwa wnioskodawcy. Zwrócił uwagę, iż zjawisku temu może sprzyjać fakt, że towary oznaczane znakami AQUAFRESH cieszą się doskonałą renomą wśród odbiorców w Polsce. W rezultacie wieloletniego używania na całym świecie, w tym w Polsce od ponad 25 lat, oraz bardzo intensywnej promocji, powyższe znaki towarowe stały się znakami powszechnie znanymi, a nawet sławnymi, zaś zgodnie z doktryną i orzecznictwem im bardziej znany jest znak, tym większa możliwość uznania go przez przeciętnego odbiorcę za podobny do przeciwstawionego. Wskazał, że jest właścicielem szeregu innych znaków towarowych zawierających element słowny AQUAFRESH. W uzasadnieniu naruszenia art. 8 pkt 1 uzt. stwierdził, że działania polegające na zgłoszeniu do ochrony myląco podobnego znaku towarowego wyraźnie zmierzają do przejęcia renomy znaków AQUAFRESH należącego do skarżącego. W ocenie skarżącego znak AQUARELLE jest praktycznie nieznany na polskim rynku. Dołączył do skargi wyniki wywiadów grupowych przeprowadzonych w 2000 r., wedle których przedmiotowe znaki są do siebie podobne oraz wydruk z Internetu zawierający informację, że wśród 100 najmocniejszych marek na rynku polskim według ich potencjału w rankingu BAV, marka AQUAFRESH jest na 19 miejscu. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że ocena podobieństw znaków towarowych jest zawsze oceną subiektywną osób dokonujących porównań znaków, oraz że przy porównywaniu znaków słownych, a takimi są znaki AQUARELLE nr IR-697754 i AQUAFRESH nr R-95082 decydujące znaczenie ma brzmienie i znaczenie znaków, bo one podlegają rejestracji, a nie część wizualna tj. grafika w postaci kroju czcionki, czy wielkości liter. A to brzmienie i znaczenie jest zdaniem organu różne i nie wprowadza w błąd odbiorców. Te różnice powodują końcowe elementy znaków relle i fresh, zupełnie inne w brzmieniu. Pierwszy wspólny człon znaków - aqua nie posiada żadnej mocy wyróżniającej. Oznacza bowiem w tłumaczeniu z języka łacińskiego wodę, słowo znane i powszechnie używane w znakach towarowych służących do oznaczania past do zębów. Wywiady grupowe nie stanowią obiektywnych dowodów w sprawie. Podniósł także, że przesłanka powszechności znaku AQUAFRESH nie była przedmiotem badania Urzędu Patentowego w postępowaniu o unieważnienia prawa z rejestracji znaku AQUARELLE i jako podstawa prawna unieważnienia prawa z rejestracji znaku AQUARELLE nie został powołany przepis art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy o znakach towarowych. Powołanie się na tę przesłankę dopiero w skardze jest w ocenie organu spóźnione. Po wpłynięciu skargi do Sądu wszyscy uczestnicy postępowania zgodnie wnieśli o jego zawieszenie celem prowadzenia negocjacji ugodowych między stronami. Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2004 r. Sąd zawiesił postępowanie Przed upływem 3 letniego okresu zawieszenia skarżący wniósł o podjęcie zawieszonego postępowania, bowiem negocjacje nie dały rezultatu. Postanowieniem z dnia 2 lipca 2007 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1270/, dalej zwanej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi. W sprawie niniejszej Sąd rozważał, czy wydając decyzję o oddaleniu wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak "AQUARELLE IR-697754 organ prawidłowo zastosował prawo materialne przy ocenie spornego znaku towarowego i czy działał zgodnie z przepisami postępowania. Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził naruszenia prawa materialnego ani naruszenia przepisów postępowania w sposób, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy, skarga jest więc nieuzasadniona. Podkreślić należy, że w sprawie niniejszej zgodnie z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej /pwp/ do oceny ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego znajdują zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dniu dokonania zgłoszenia. W sprawie niniejszej notyfikacji dokonano w dniu 28 października 1999 r. W tej dacie obowiązywały przepisy ustawy o znakach towarowych z dnia 31 stycznia 1985 r.- /uzt/, zatem spełnienie warunków do uzyskania prawa ochronnego na znak AQUARELLE IR-697754 na terenie Polski należało ocenić w świetle wymogów stawianych przez tę ustawę. Prawidłowo więc Urząd ocenił spełnienie ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego i zasadność wniosku o unieważnienie w świetle przepisów uzt. Pamiętać też trzeba, że ponieważ postępowanie sporne prowadzone było po wejściu w życie ustawy prawo własności przemysłowej /pwp/, toczyło się ono według przepisów tej ustawy, tak więc wniosek o unieważnienie prawa ochronnego był rozpatrywany wg przepisów procesowych pwp, zaś zarzut niespełnienia ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego i możliwość żądania unieważnienia prawa był oceniany według przepisów uzt, czyli tych, które obowiązywały w dacie zgłoszenia znaku do ochrony w Polsce i wedle których zgłoszenie było przy rejestracji oceniane. Przed przejściem do zbadania zarzutów skargi należy przypomnieć istotę i sens istnienia znaku towarowego, zgodnie z art. 4 ust. 1 uzt polegający na tym, że służy on do odróżniania towarów i usług pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od takich samych towarów i usług pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Ten cel musi być brany pod uwagę przy interpretacji wszystkich przepisów prawa regulujących kwestie związane ze znakami towarowymi. Z takiego określenia celu, jakiemu służy nałożenie na towar znaku towarowego, wynika zasadnicza przesłanka negatywna udzielenia znakowi ochrony. Tą przesłanką negatywną jest podobieństwo znaku towarowego zgłoszonego do ochrony dla danej grupy towarów do innego znaku, już korzystającego z ochrony, w tej samej grupie towarów. Nie chodzi jednak o jakiekolwiek podobieństwo znaków, a jedynie o takie podobieństwo, które mogłoby wprowadzić w błąd przeciętnego odbiorcę w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, co do pochodzenia towarów /art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt/. Chodzi więc o podobieństwo, które może skutkować pomyłką odbiorcy. Mając na względzie powyższe wskazanie należy kolejno rozważyć zarzuty skargi. I. Zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt. Oceniając ten zarzut należy mieć na względzie, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym Sąd nie ocenia podobieństwa znaków, ocenia jedynie prawidłowość zastosowania art. 9 ust. 1,pkt 1 uzt przez Urząd, może też samodzielnie ocenić kryteria, wg których organ porównywał znaki /por. wyrok NSA z 11 lipca 2006 r. II GSK 82/06/. Stosując taki sposób oceny Sąd uznał, że Urząd prawidłowo zastosował art. 9 ust .1pkt 1 uzt, a decyzja, choć lakonicznie uzasadniona jest prawidłowa i zawiera wszystkie rozważania niezbędne do oceny podobieństwa znaków. Kontrolując prawidłowość zastosowania przez organ art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt Sąd zważył, że znak słowny AQUARELLE przeznaczony jest dla oznaczania towarów w klasie 3 – pasty do zębów, zaś znak słowny R 95082 AQUAFRESH dla towarów w klasie 3 i 5 produkty do higieny osobistej i pielęgnacji jamy ustnej, w tym wody do ust. Zasadnie więc organ przyjął, że oba znaki przeznaczone są do towarów jednego rodzaju, bowiem oba przeznaczone są do nakładania m.in. na pasty do zębów. Taki stan rzeczy powinien skutkować ostrzejszymi kryteriami analizy podobieństwa znaków, a kwestia ta jako oczywista nie była sporna między stronami. Jednak samo podobieństwo, a nawet tożsamość towarów nie ma żadnego wpływu na podobieństwo znaków, może jedynie powodować bardziej drobiazgową ocenę stopnia podobieństwa. W sprawie niniejszej porównywane znaki są znakami słownymi, zatem badanie czcionki jaką pisane są oba słowa jest nieuzasadnione, gdyż w istocie mogą one być pisane każdą czcionką, bowiem wybór czcionki i jej wygląd nie podlegał ochronie. Urząd zanalizował przede wszystkim warstwę słowną obu znaków i zasadnie uznał, że występuje w nich jednakowy element "aqua", który jest często stosowany w znakach nakładanych na pasty do zębów i nie jest elementem wyróżniającym. Sąd zważył, że wedle niekwestionowanych twierdzeń uprawnionego, oprócz 12 znaków towarowych ze słowem AQUAFRESH należących do wnioskodawcy dla towarów m.in. w klasie 3, zarejestrowane są dla past do zębów 24 inne znaki towarowe z członem "aqua" na początku wyrazu. W tym stanie rzeczy sam człon "aqua" na początku wyrazu, jako element 36 znaków towarowych przeznaczonych dla past do zębów, nie ma żadnej właściwości odróżniającej. Brak zdolności odróżniającej elementu "aqua" dla past do zębów powoduje, że wszystkie rozważania skarżącego dotyczące znaczenia pierwszych liter i pierwszej sylaby znaku nie mają odniesienia do sprawy niniejszej, bowiem samodzielnie pierwszy człon obu porównywanych znaków nie nadaje się do odróżniania past do zębów. Dopiero powiązanie członu "aqua" z innym członem tworzy znak, który może nadawać się do odróżniania past do zębów pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od takich samych towarów pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Badać więc należy drugie człony obu słów składających się na przeciwstawione znaki oraz, przede wszystkim, porównywać oba znaki jako całość. Drugie człony obu wyrazów "-fresh" i "-relle" są zupełnie różne pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym, a także mają różną liczbę sylab. Zdaniem Sądu organ prawidłowo je porównał i zasadnie uznał, że człony te są we wszystkich wskazanych płaszczyznach niepodobne. Pozostaje do rozważenia prawidłowość oceny całości obu znaków. Oba słowa nie są słowami fantazyjnymi i mają ściśle określone znaczenie. Znak AQUAFRESH, wymawiany "akwafresz", jest słowem, które oznacza "świeży jak woda", "świeżość wody", a znaczenie to choć pochodzące z dwóch języków obcych jest powszechnie znane i rozumiane. Słowo AQUARELLE, wymawiane "akwarel", oznacza farbę wodną znaną w języku polskim jako akwarela. Oba słowa są zarówno fonetycznie jak i znaczeniowo zupełnie niepodobne i zasadnie organ uznał, że odbiorca ich nie pomyli. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości /dalej ETS/ ryzyko wprowadzania w błąd po stronie opinii publicznej zawsze musi być oceniane całościowo, biorąc pod uwagę wszelkie właściwe dla danej sprawy okoliczności (por. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV p. 18, s. 166 opublikowany w pracy "Własność Przemysłowa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji" pod. red. Ryszarda Skubisza, wyd. Zakamycze 2004, s. 166 oraz wyrok ETS z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode CV v. Adidas AG and Adidas Benelux p. 40, opublikowany tamże s. 179). Do tych "wszelkich okoliczności właściwych dla danej sprawy" należy z jednej strony fakt, że pasty do zębów są towarami powszechnego użytku, kupowanymi często i masowo, a z drugiej strony wielka mnogość ich rodzajów wymuszająca zwiększoną uwagę nabywcy. Stopień uwagi przeciętnego odbiorcy jest ważny z punktu widzenia oceny możliwości spostrzeżenia przez nabywcę poszczególnych elementów znaku. Możliwość postrzegania przez nabywcę poszczególnych elementów znaku istotnych dla oceny podobieństwa przekłada się na ocenę ryzyka wprowadzenia w tego nabywcy w błąd. Należy przy tym zauważyć, że model przeciętnego odbiorcy, ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji, to osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna /por. wyrok ETS z dnia 16 lipca 1998 r., C – 210/96 Gut Springenheide i Tusky Zb. Orz. 1998, s. I-4657,p. 30, 31 i 37, wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r., C – 342/97 Lloyd/Klijsen p. 26 opublikowany w pracy "Własność Przemysłowa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji" pod. red. Ryszarda Skubisza, wyd. Zakamycze 2004, s. 168, oraz wyrok ETS z dnia 12 lutego 2004 r., C-218/01 Henkel KgaA p. 2 i p. 47, opublikowane w cytowanej wyżej pracy "Własność Przemysłowa..." s. 369 i n./ Biorąc po uwagę wskazane orzecznictwo ETS oraz przyjętą już praktykę Urzędu Patentowego, Sąd nie podzielił poglądów skarżącego odnośnie "zwykłych warunków obrotu" i cech przeciętnego, nieuważnego konsumenta. Poglądy w tej kwestii w ostatnim 10-leciu uległy znaczącej ewolucji. Wobec ogromnej masy towarów tego samego rodzaju /36 rodzajów past do zębów z pierwszym członem "aqua"/ przeciętny konsument, aby kupić produkt, którego rzeczywiście poszukuje musi być nabywcą należycie poinformowanym, należycie uważnym i ostrożnym. Choć pasta do zębów to towar masowy i powszechnego użytku wielość jej rodzajów zmusza nabywcę do uwagi przy zakupie. Niezasadne więc są twierdzenia skarżącej, że przeciętny nabywca jest nieuważny. W obecnym czasie nieuważny nabywca nie zdoła kupić tego, co rzeczywiście chce kupić, zatem nabywca jest uważny, ostrożny i dobrze poinformowany. Rozsądny nabywca pasty do zębów, wobec wielkiej ilości producentów i gatunków past, aby nabyć poszukiwany towar musi przy zakupie zwrócić szczególną uwagę na nałożony na niego znak towarowy. Odnosząc się do załączonych do skargi materiałów, mających stanowić dowód renomy znaku AQUAFRESH i możliwości pomyłek ze strony konsumentów przypomnieć należy, że Sąd kontroluje decyzję administracyjną i prawidłowość zastosowania prawa przez organ w świetle materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy. Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd administracyjny zasadniczo nie prowadzi postępowania dowodowego, zatem dołączenie do skargi wyników badań grupowych oraz informacji o miejscu w rankingu znaków znaku AQUAFRESH, które nie zostały przedstawione organowi przed wydaniem decyzji jest spóźnione i nie może być brane pod uwagę przy ocenie decyzji organu. Zgodnie z art.2551 ust. 3 pkt 4 i pkt 5 pwp już wniosek powinien zawierać wskazanie podstawy prawnej żądania i środków dowodowych. Oznacza to, że ciężar dowodu okoliczności, na które się powołuje wnioskodawca spoczywa na nim. Powoływanie się na renomę i powszechną znajomość znaku obliguje wnioskodawcę do wykazania tych okoliczności przyjętymi w doktrynie i orzecznictwie środkami dowodowymi. Żadne dowody na wskazane okoliczności nie zostały jednak przedstawione przez wnioskodawcę reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika. Reasumując powyższe, w ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że przeciwstawione znaki nie są podobne w sposób, który stwarza niebezpieczeństwo pomyłki odbiorców, zatem organ nie naruszył art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt oddalając wniosek o unieważnienie oparty na tej podstawie. II Zarzut naruszenia art. 8 pkt 1 uzt. Skarżąca zarzuciła, że organ wadliwie ocenił działania uprawnionego prowadzące do sprzecznego z zasadami współżycia społecznego korzystania z renomy wypracowanej przez znak AQUAFRESH i świadome zbliżenie znaku AQUARELLE do powszechnie znanego znaku AQUAFRESH. W ocenie Sądu wskazane zarzuty nie są zasadne. Organ nie wchodząc szczegółowo w rozważania dotyczące istoty renomy i powszechnej znajomości znaku ograniczył się do stwierdzenia, że przeciwstawione znaki są niepodobne, rejestracja spornego znaku nie narusza dobrych zasad współżycia społecznego. To uzasadnienie, aczkolwiek lakoniczne, jest trafne. Skoro, w ocenie Sądu, prawidłowo organ ustalił, że znaki nie są podobne, wszelkie rozważania o korzystaniu z cudzej renomy i powszechnej znajomości znaku nie znajdują uzasadnienia. Niepodobne znaki nie mogą wywoływać skojarzeń u klienteli, zatem nie może zatem być mowy o naśladownictwie i świadomym czerpaniu korzyści z cudzej renomy. W ocenie Sądu prawidłowy jest pogląd, że całkowity brak podobieństwa między znakami czyni zbędnymi rozważania na temat wykorzystywania cudzej renomy, bowiem "warunkiem wstępnym" przyjęcia, że do wykorzystania renomy doszło jest ustalenie podobieństwa między znakami, zaś warunkiem drugim jest ustalenie, że znak wnioskodawcy renomę posiada. Na marginesie tylko wskazać należy, że ustalone jest już stanowisko doktryny i orzecznictwa, że z uwagi na treść art. 8 pkt 1 uzt niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego sprzecznego z prawem i zasadami współżycia społecznego oraz takiego, którego zgłoszenie dokonane było z naruszeniem prawa lub w złej wierze. Orzecznictwo Urzędu Patentowego /por. np. dec. UP RP z 27 września 1994 r. nr Sp.40/94 i dec. Kom. Odw. przy UP RP z dnia 29 maja 1995 r. nr Odw. 1023/95/ w sprawie "Tchibo"/, Naczelny Sad Administracyjny /np. wyrok z dnia 17 lipca 2003 r. sygn. akt II SA 1165/02, lub z dnia 28 marca 2002 r. sygn. akt II SA 2971/02/, a także doktryna /por. R. Skubisz op. cit. s. 74-75, R. Skubisz, E. Traple glosa do wyroku SN z dnia 23 czerwca 1989 r. I CR 236/89 w Przegląd Sądowy nr 2/1992/ od lat zgodnie przyjmują, że art. 8 pkt 1 uzt musi być interpretowany rozszerzająco i obejmuje również elementy podmiotowe. Podstawą unieważnienia mogą być zatem nie tylko cechy samego znaku towarowego, ale także naganne zachowania zgłaszającego. W sprawie niniejszej takim elementem podmiotowym miało być wykorzystywanie przez uprawnionego renomy skarżącego. Renoma znaku oznacza jego siłę atrakcyjną, wartość reklamową i zdolność stymulowania zbytu oznaczonego nim towaru. Jest to kryterium odwołujące się do jakości znaku, a nie do ilości rozpoznających go osób. Dla oceny renomy znaku istotne jest, aby był on w stanie przyciągać klientelę z uwagi na ustaloną wśród kupujących opinię o cechach towarów opatrzonych znakiem. /por. J. Piotrowska op. cit. s. 24 i 25/. Aby można było jednak /po ustaleniu podobieństwa znaków/ rozważać zarzut naruszenia renomy znaku AQUAFRESH, najpierw należało ustalić, czy znak ten jest znakiem renomowanym. W doktrynie przyjmuje się wiele metod wykazywania renomy znaku ze wskazaniem na szczególną przydatność tzw. metody względnej wymagającej uwzględnienia przez organ okoliczności każdego konkretnego przypadku /por. J. Piotrowka op. cit. s. 16/. Metoda ta oznacza analizowanie wielu czynników: 1/ udział w rynku pod względem ilości i wartości zbywanych towarów, 2/ zasięg i długotrwałość reklamy produktów opatrywanych znakiem , 3/ terytorialny i czasowy zasięg używania znaku, 4/ licencje udzielone na używanie znaku 5/ jakość towarów oznaczonych znakiem, 6/ wartość oznaczenia w ocenie niezależnych instytucji finansowych. Wskazane wyżej czynniki, aby mogły być rozważone przez organ, powinny być wykazane. W postępowaniu spornym ciężar dowodu posiadania renomy spoczywa na wnioskodawcy. W sprawie niniejszej nie zostały podjęte żadne próby dowiedzenia renomy znaku AQUAFRESH. Okoliczność ta, podobnie jak brak jakiejkolwiek próby udowodnienia powszechnej znajomości znaku, wobec wskazanego wcześniej braku podobieństwa między znakami, nie zaważyła jednak na ocenie prawidłowości zastosowania art. 8 pkt 1 uzt. III Zarzuty procesowe Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 77 § 1 i § 4 kpa poprzez pominięcie powszechnej znajomości znaku AQUAFRESH i wadliwe przeprowadzenie porównania obu znaków, a także pominięcie cech przeciętnego, nieuważnego odbiorcy. Zarzuty te nie są trafne. Powszechna znajomość znaku /cecha odmienna od jego renomy/ wymaga zawsze udowodnienia i nie stanowi "faktu powszechnie znanego" z art. 77 § 4 kpa. Jak już wskazano wyżej zgodnie z art. 2551 ust. 3 pkt 4 i pkt 5 pwp postępowanie dowodowe przeprowadzone w trybie spornym wyznacza przede wszystkim treść wniosku. Postępowanie to charakteryzuje kontradyktoryjność, zatem na wnioskodawcy i uprawnionym spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których każdy z nich wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne /por. wyrok NSA z 19 stycznia 2006 r. sygn. akt II GSK 320/05, wyrok NSA z 20 marca 2007 r. II GSK 364/06/. Postępowanie niniejsze prowadzone z udziałem obu stron i przede wszystkim w granicach ich aktywności, pozwoliło na należyte wyjaśnienie sprawy i podjęcie decyzji. Ciężar dowodu powszechnej znajomości znaku, zgodnie z zasadami postępowania spornego, spoczywało na wnioskodawcy, a wnioskodawca nie podjął najmniejszej próby wykazania tej cechy. Jego twierdzenia były więc gołosłowne. Materiał dowodowy w sprawie niniejszej przedstawiony organowi był skromny i materiał ten organ przeanalizował tj. przeprowadził analizę zarówno elementów obu znaków, jak porównał znaki w całości, a analiza ta choć krótka jest trafna. W ocenie Sądu przy rozważaniu materiału sprawy niniejszej nie doszło zatem do naruszenia art. 77 § 1 kpa. Sąd nie dopatrzył się w postępowaniu uchybień, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie decyzji, pozwala prześledzić tok rozumowania Urzędu i skontrolować prawidłowość jej podjęcia, zatem choć krótkie, nie narusza art. 107 § 3 kpa. Zważywszy powyższe Sąd uznał, że żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie, a kontrolowana decyzja nie narusza prawa. W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.