VI SA/Wa 1261/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2007 r. sprawy ze skargi A. S.A. w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej oddala skargę Pismem z dnia 20 kwietnia 2006 roku A. SA z siedzibą w P. zwróciła się do Zarządu Dróg Miejskich w W. o wydanie kolejnego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w rej. ul. [...] (str. zach.) w celu funkcjonowania nośnika reklamowego o łącznej powierzchni ekspozycyjnej 34, 22 m² na dalsze 18 miesięcy. Decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2006 roku Prezydent [...] W. orzekł o odmowie przedłużenia zezwolenia na dalsze funkcjonowanie nośnika reklamowego w pasie drogowym ul. [...] w rej. ul. [...]. Na skutek odwołania spółki od powyższej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] listopada 2006 roku Nr [...] orzekło w oparciu o art. 138 § 2 Kpa o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W dniu 15 grudnia 2006 roku Zarząd Dróg Miejskich wystosował do wnioskodawcy pismo, w którym poinformował, iż wydana zostanie decyzja odmowna w sprawie zajęcia pasa drogowego ul. [...]w rej. ul. [...] oraz pouczył, że zgodnie z art. 10 Kpa strona ma prawo przed wydaniem decyzji zapoznać się, ze zgromadzonymi w tej sprawie materiałami i wypowiedzieć się co do nich w ciągu 7 dni od daty otrzymania pisma. Decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2007 roku Prezydent [...] W. odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. [...] w rej. ul. [...] (str. zach.) w celu funkcjonowania nośnika reklamowego o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m². Powyższa decyzja została wydana w oparciu o art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115). W uzasadnieniu decyzji organ powołując się na opinię Instytutu Badawczego Dróg i Mostów – Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego z grudnia 2006 roku wykazał, że proponowana reklama powoduje dekoncentrację kierowcy i odwraca jego uwagę, od sytuacji na drodze, przez co zagraża bezpieczeństwu uczestników ruchu drogowego. Zgromadzone w sprawie dowody jednoznacznie potwierdzają, że wnioskowana reklama, jest adresowana do kierujących pojazdami. Ponadto organ podkreślił, że na ul. [...] ma być wprowadzona zmiana stałej organizacji ruchu w zakresie dopuszczalnego limitu prędkości. Prędkość ta wynosić będzie 70 km/h. Poza tym odległość reklamy od krawędzi jezdni wynosi 5 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych. Zgodnie z opinią Instytutu Badawczego Dróg i Mostów nie powinno się zezwalać na umieszczenie reklam w odległości mniejszej niż 40 m od znaków i tablic drogowych, sygnalizatorów. Istniejąca zaś reklama znajduje się w odległości 33 m od znaku drogowego. Przedmiotowa reklama umieszczona została na trawniku. Lokalizowanie obiektów reklamowych w obrębie trawnika powoduje, że przy wymianie treści reklamowej bądź konserwacji nośnika reklamowego dochodzi do częstych zniszczeń chodnika oraz zieleni znajdującej się w otoczeniu reklamy. Organ wskazał ponadto, że postępujący wzrost liczby wypadków wraz ze wzrostem liczby umieszczonych reklam w pasie drogowym, jak również natężenie ruchu uzasadniają również niedopuszczalność dalszej lokalizacji przedmiotowej reklamy. Powyższe okoliczności, zdaniem organu, powodują, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może być uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, o którym mowa jest w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych. Od decyzji z dnia [...] marca 2007 roku A. S.A. z siedzibą w P. odwołała się do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. zarzucając jej naruszenie: 1) art. 6 Kpa poprzez nadużycie prawa do odmowy wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pomimo braku zmiany stanu faktycznego, które to działanie zmierza do usunięcia "z dnia na dzień" nawet 90 % wszystkich reklam w pasie drogowym należących do skarżącej oraz innych firm, 2) art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie w sprawie, 3) art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i zastosowanie, 4) art. 43 ust. 2 w związku z art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, 5) art. 10 Kpa poprzez wydanie decyzji bez umożliwienia skarżącej przed wydaniem zaskarżonej decyzji zajęcia stanowiska, co do dowodów i materiałów zebranych przez organ I instancji, 6) art. 7, 77 i 81 Kpa przez zebranie i uwzględnienie tylko dowodów niekorzystnych dla skarżącej z pominięciem innych dowodów poprzez uwzględnienie jako dowód opinii L. K., co do której skarżąca nie mogła wypowiedzieć się przed wydaniem zaskarżonej decyzji, 7) art. 79 Kpa poprzez niezastosowanie, 8) art. 84 Kpa poprzez przyjęcie do akt sprawy opinii, która nie została sporządzona przez biegłego powołanego w trybie przewidzianym przez Kpa, 9) art. 107 § 3 Kpa poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Wskazując na powyższe zarzuty spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu odwołania skarżąca odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania stwierdziła, że organ I instancji masowo odmawiając zezwoleń na zajęcie pasa drogowego powołuje się na pobieżnie zebrane dowody, w tym opinię L. K. (która nie jest opinią biegłego w rozumieniu Kpa) nieaktualne dane wypadków w ostatnim czasie oraz przy tym powołuje jednoznaczną wykładnię prawa wynikającą z uchwały 5 Sędziów NSA z dnia 19 czerwca 2000 roku, sygn. akt OPK 3/00 opubl. ONSA 2001/1/12, w której stwierdza się, że pas drogowy może być także wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy. Zarząd Dróg Miejskich w W. błędnie stosuje art. 39 ust. 3 o drogach publicznych zamiast art. 38 ust. 1 tejże ustawy. Bowiem art. 39 ust. 3 ww. ustawy mówi o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych zaś art. 38 ust. 1 o istniejących, a więc już o obiektach, które zostały wcześniej zlokalizowane. Poza tym organ błędnie twierdzi, że nośnik reklamowy narusza postanowienia art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, chociaż ZDM wyraził zgodę na odstępstwo w trybie art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez nie zajęcie stanowiska i brak sprzeciwu w formie decyzji. Każda decyzja administracyjna wymaga przeprowadzenia rzetelnego postępowania dowodowego, co wynika z art. 7, 77 Kpa. Z art. 81 Kpa wynika, że dopuszcza on uznanie za udowodnioną okoliczność, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Przed wydaniem decyzji Zarząd Dróg Miejskich winien wezwać stronę do zajęcia stanowiska co do całokształtu zebranego materiału dowodowego (art. 10 § 1 Kpa). Skarżąca nie otrzymała przedmiotowego wezwania, a tym samym nie mogła zapoznać się z aktami sprawy i wyrazić swojego stanowiska przed wydaniem decyzji. Potwierdza to brak zwrotnego potwierdzenia odbioru przez skarżącą ww. wezwania. Dodatkowo bez wiedzy skarżącej do akt sprawy dołączono niepodpisaną opinię opracowaną przez pracownika Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, pismo Komendy [...] P. z dnia 21 września 2006 roku a także protokół z kontroli w terenie z dnia 3 stycznia 2007 roku, które to dokumenty stanowią istotne dowody uzasadniające wydanie w sprawie decyzji odmownej. Autor opinii, L. K. powołuje się na statystyki, jednakże nie podaje źródła, co uniemożliwia weryfikację prawdziwości tych informacji, a nie można ich uznać za fakty powszechnie znane w trybie art. 77 § 4 Kpa. W szczególności biegły nie podaje źródła informacji o wzroście wypadków drogowych. To samo dotyczy tzw. fiksacji. Tym samym należy przyjąć, że dane te nie zostały zebrane w sposób rzetelny i na razie stanowią tylko i wyłącznie prywatną i subiektywną opinię ww. biegłego. Zarząd Dróg Miejskich pominął powszechnie znaną już okoliczność, że rok 2006 był najbezpieczniejszym rokiem na drogach w Polsce od 17 lat. Organ powołując się na Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005 bez uzasadnienia skupia się na wpływie reklam przy drogach na bezpieczeństwo ruchu drogowego, chociaż ten problem nie został w ww. dokumencie w ogóle poruszony, a jednocześnie wiadome jest z praktyki, że ZDM w W. nie dba należycie m. in. o stan dróg i stan infrastruktury drogowej (chociaż program GAMBIT 2005 poświęca temu zagadnieniu wiele miejsca). Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpoznaniu odwołania spółki decyzją z dnia [...] maja 2007 roku Nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji Kolegium wskazało, że wbrew zarzutom strony, w niniejszej sprawie miał zastosowanie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, stanowiący wyjątek od zasady z art. 39 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związany z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. Z brzmienia przepisu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych wynika w sposób jednoznaczny, że do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wymagane jest zaistnienie szczególnie uzasadnionego przypadku. Przy czym organ podkreślił, że nawet w sytuacji stwierdzenia zaistnienia tej przesłanki, organ zezwalający działa w sferze swobodnego uznania, a zatem może wydać zezwolenie, ale nie musi. Według oceny organu, Prezydent [...] W. prawidłowo ocenił, iż we wspomnianej sprawie taki szczególny przypadek nie występuje. Bezpieczeństwo ruchu drogowego jest dobrem oczywiście nadrzędnym w stosunku do interesu ekonomicznego wnioskującej spółki, stąd też wydanie przez organ I instancji decyzji o odmowie udzielenia zgody na umieszczenie reklamy w przedmiotowej lokalizacji odpowiada prawu. Z tych względów bezpodstawny jest zarzut skarżącej o naruszeniu przez zarządcę drogi art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zdaniem Kolegium, nie są również uzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przez organ I instancji wymienionych w odwołaniu przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. W tym względzie organ powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 roku OSK 1026/04, Lex Nr 171170, który został przytoczony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zgodnie z powyższym wyrokiem zarządca nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej spółce, iż reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego, gdyż tak sformułowana teza jest oczywista. Konstrukcja przepisu art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy o drogach publicznych oznacza w warunkach konkretnej sprawy przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, który w celu uzyskania takiego zezwolenia winien ewentualnie przekonać zarządcę drogi, że reklama nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem, że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia. Co do podniesionej w odwołaniu kwestii naruszenia art. 10 i 81 Kpa poprzez brak zawiadomienia o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, wskazać należy, że skarżąca została powiadomiona pismem z dnia 15 grudnia 2006 roku. W związku z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych Kolegium podniosło, że zezwolenie wydane jest na określony czas, po upływie którego traci moc. W przypadku wystąpienia z wnioskiem w sprawie zezwolenia na dalsze zajmowanie pasa drogowego organ zezwalający zobligowany jest do ponownego rozpoznania wniosku i nie jest dopuszczalne przyjęcie – jak to ujęto w odwołaniu – automatyzmu w jego rozpoznaniu. Na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] maja 2007 roku A. S.A. z siedzibą w P. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie: 1) art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie, 2) art. 7, 77 Kpa poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe, w ramach postępowania odwoławczego ponieważ organ I instancji powołał się na dowody, które nie znajdują się w aktach sprawy (np. opinia L. K.), w stosunku do których skarżąca nie mogła zająć stanowiska a które to dowody okazały się istotne z punktu widzenia uzasadnienia decyzji organu I instancji, 3) art. 107 § 3 Kpa poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Z uwagi na wskazane wyżej naruszenia skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Pismem z dnia 29 października 2007 roku skarżąca uzupełniła złożoną skargę, zarzucając ponadto naruszenie: 1) art. 40 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię pojęć "umieszczenie" oraz "zajęcie", 2) art. 7, 77 Kpa poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnego postępowania dowodowego. 3) art. 107 § 3 Kpa poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju Sądów Administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed Sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 z 2002 roku, poz. 1270 z poźn. zmianami, zwanej dalej p.p.s.a). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Rozpatrując skargę, mając na względzie powyższe kryteria Sąd uznał ją za niezasadną, albowiem zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Spółka wywodziła w skardze i w jej uzupełnieniu, iż zaskarżona decyzja narusza zarówno prawo materialne jak i przepisy postępowania. Zarzut naruszenia art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez jego zastosowanie w sprawie zamiast art. 38 ust. 1 tejże ustawy nie zasługuje na uwzględnienie. Niniejsza sprawa dotyczyła pozwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę skarżącej na kolejny, wskazany we wniosku okres, albowiem uprzednie zezwolenie wyznaczone ramami czasowymi wygasło. W niniejszej sprawie nie mamy więc do czynienia z "przedłużeniem zezwolenia", ale z kolejną oddzielną sprawą o zezwolenie zajęcia pasa drogowego w określonym przedziale czasowym. Tak więc w niniejszej sprawie zachodziła konieczność badania przesłanek, naruszających wydanie takiego zezwolenia. Ta przesłanka, jak słusznie podkreślał organ, wynika z treści art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych i określona jest jako "szczególnie uzasadniony przypadek". Istnienie tej przesłanki powinien wykazywać podmiot, który ubiega się o wydanie zezwolenia. Nie może on skutecznie powoływać się na uprzednio wydane zezwolenie, albowiem z faktu ich udzielenia nie wynikał obowiązek organu do wydania kolejnej pozytywnej decyzji. Według oceny Sądu art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych nie ma w niniejszej sprawie zastosowania, albowiem dotyczy sytuacji, gdy obiekt budowlany na skutek zmiany granic znalazł się w jego obrębie, (wyrok NSA z 1 lutego 2007 roku, sygn. akt I OSK 400/06). Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu naruszenia art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 Kpa należy stwierdzić, iż kwestionowana opinia L. K. nie jest opinią Instytutu, gdyż nie została wydana w imieniu tej jednostki przez upoważnioną osobę, wskazaną przez dyrektora tegoż Instytutu. Według oceny Sądu jest to opinia wydana przez jej autora (w aktach znajduje się potwierdzenie za zgodność z oryginałem) i należy ją traktować jako dokument prywatny, gdyż przy jej sporządzaniu nie został zachowany tryb z art. 84 Kpa. Spór o charakter opinii [...] L. K. o tyle jest nieistotny, że Zarząd Dróg Miejskich w W. jako jednostka wyspecjalizowana władny jest samodzielnie ocenić stopień zagrożenia dla uczestników ruchu, spowodowany posadowieniem reklam w pasie drogowym bez konieczności ubiegania się o statystyki policyjne, ekspertyzy biegłych, oględziny. Takie stanowisko zajął Naczelny Zarząd Administracyjny w Warszawie w cytowanym przez organ wyroku z 2 lutego 2005 roku OSK 1026/04. Oczywistą rzeczą jest, że reklama, która jest umiejscowiona w ruchliwym punkcie miasta skierowana jest do kierowców i pieszych i odwraca uwagę uczestników ruchu od sytuacji na drodze. Decyzja wydana na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jest decyzją uznaniową. Podważanie jej mogłoby nastąpić w przypadku wykazania, że jest decyzją dowolną, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca, gdyż organ dostatecznie wyjaśnił powody wydania decyzji odmownej dotyczącej udzielenia zezwolenia na dalsze funkcjonowanie przedmiotowego nośnika reklamowego w pasie drogowym w danym punkcie miasta. Zupełnie niezrozumiała jest argumentacja skarżącej dotycząca naruszenia art. 40 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Wykładnia art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych prowadzi do wniosku, że każde zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej. Natomiast art. 40 ust. 2 pkt 3 odnosi się do przypadku wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Przepis ten, co wynika z jego treści dotyczy przypadku zajmowania pasa drogowego pod reklamy. W żadnym przypadku nie można przyjąć, iż art. 40 ust. 2 pkt 4 odnosi się do reklam znajdujących się w pasie drogowym, albowiem mówi się w nim o zajmowaniu pasa drogowego na inne cele niż w poprzednich punktach ust. 2 art. 40 ustawy o drogach publicznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, 77 oraz 107 § 3 Kpa w związku z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych należy stwierdzić, że nie jest on zasadny skoro organ odmówił zastosowania art. 38 ust. 1. Mając powyższe względy na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na mocy art. 151 p.p.s.a orzekł jak w sentencji.