VI SA/Wa 1278/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant referent Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę S. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej "skarżąca", "spółka", "strona") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2017 r., nr [...]. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF", "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2016r., nr [...], którą to decyzją organ I instancji: stwierdził naruszenie przez skarżącą art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (tj. Dz. U. z 2008, Nr 45, poz. 271 ze zm. – dalej "Pf") przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie S. "[...]", położonej przy [...], oraz reklamy jej działalności poprzez organizowanie przed lokalem ww. apteki bezpłatnych badań w ambulansie diagnostycznym oznakowanym napisem S. adresem strony internetowej www. [...].pl; zakazał skarżącej prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie S. "[...]", położonej przy [...], oraz jej działalności polegającej na organizowaniu bezpłatnych badań w ambulansie diagnostycznym oznakowanym napisem S. i adresem strony internetowej www. [...].pl; nałożył na skarżącą, karę pieniężną w kwocie 50.000 zł; decyzji w pkt 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Pf, art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm. – dalej "kpa"). Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. WIF zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a Pf oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu. Powyższe postępowanie wszczęto w związku z otrzymanym: w dniu [...].03.2016 r. pismem przekazującym dokumentację fotograficzną i informującym o naruszeniu od dnia [...].02.2016 r. zakazu reklamy aptek, przez wykonywanie badań w ambulansie diagnostycznym oznakowanym S. usytuowanym bezpośrednio przy wejściu do lokalu apteki położonej przy [...]. w dniu [...].03. 2016 r. wnioskiem Prezesa [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego w związku z organizowaniem przed apteką ogólnodostępną o nazwie S. "[...]", położoną przy [...], badań pomiaru cukru we krwi, ciśnienia oraz gęstości kości w kierunku osteoporozy. Do wniosku została załączona dokumentacja fotograficzna wykonana od [...].02.2016 r. do [...].03.2016 r. oraz pismo z [...].03.2016 r. informujące o wykonywaniu ww. badań. Jednocześnie, organ I instancji sporządził wydruk ze strony internetowej www. [...].pl, której adres był umieszczony na ambulansie diagnostycznym. Stwierdzono, że na stronie tej podawany jest adres apteki ogólnodostępnej o nazwie S. "[...]", położonej przy [...]. W dniu [...].04.2016 r. do organu I instancji wpłynęły kolejne zdjęcia wykonane [...].04.2016 r. na których widoczny jest ambulans diagnostyczny ustawiony przed apteką ogólnodostępną o nazwie S." [...]", położoną przy [...]. W dniu [...].04.2016 r. spółka wyjaśniła, że ambulans medyczny oznakowany napisem S. jest w posiadaniu innego przedsiębiorcy, tj. spółki pod firmą U. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], , zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem [...]. Spółka oświadczyła, że nie posiada z właścicielem ambulansu żadnej umowy, na mocy której prowadzone są na jej rzecz działania reklamowe. Wskazała też, że strona www.[...].pl nie jest stroną apteki o nazwie S. "[...]", a sformułowanie "[...] Sp. z o.o." nie odnosi się do podmiotu prowadzącego aptekę. Strona oświadczyła, że w budynku, w którym apteka o nazwie S. "[...]" prowadzi swoją działalność znajduje się przychodnia lekarska, gdzie są prowadzone nieodpłatnie badania i akcje promocyjne analogiczne do prowadzonych w ambulansie oznakowanym napisem S. Spółka podkreśliła, że nie ma nic wspólnego z działalnością ambulansu przedsiębiorcy U. Sp. z o .o. i wniosła o umorzenie postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a Pf. Jednocześnie, wniosła o dokonanie oględzin nieruchomości położonej przy [...] oraz ustalenie źródła zasilania ambulansu diagnostycznego oznakowanego S. usytuowanego bezpośrednio przy wejściu do lokalu apteki położonej przy [...]. Postanowieniem z [...].05.2016 r. organ I instancji odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów podnosząc, że ustalenie źródła zasilania nie ma wpływu na już udowodnioną okoliczność, że ambulans diagnostyczny był ustawiony bezpośrednio przed lokalem apteki. Następnie spółka, podtrzymując stanowisko jakie dotychczas zajmowała w przedmiotowej sprawie, wniosła o ustalenie: właściciela ambulansu, istnienia umowy między właścicielem ambulansu, a spółką; najemców lokali położonych przy [...] wskazując na brak dowodów na jej powiązanie z ambulansem. Postanowieniem z [...].06.2016 r. organ I instancji odmówił przeprowadzenia ww. dowodów podnosząc, że żądania dotyczą okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami albo dotyczą okoliczności, które nie mają znaczenia dla prowadzonego postępowania. Jednocześnie, organ I instancji oświadczył, że posiada wiedzę o lokalizacji placówek medycznych (np. L.), w tym samym budynku co apteka, nie mniej jednak nie wywiódł z tego faktu konkluzji, że ambulans diagnostyczny oznakowany napisem S.i adresem strony internetowej www. [...].pl został podstawiony przez którąś z tych placówek. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...].06.2016 r.: - stwierdził naruszenie przez skarżącą art. 94a ust. 1 Pf przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie S." [...]", położonej przy [...], oraz reklamy jej działalności poprzez organizowanie przed lokalem ww. apteki bezpłatnych badań w ambulansie diagnostycznym oznakowanym napisem S. adresem strony internetowej www. [...].pl; - zakazał skarżącej prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie S. "[...]", położonej przy [...], oraz jej działalności polegającej na organizowaniu bezpłatnych badań w ambulansie diagnostycznym oznakowanym napisem S. adresem strony internetowej www. [...].pl; - nałożył na skarżącą, karę pieniężną w kwocie 50.000 zł; - decyzji w pkt 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła skarżąca zarzucając WIF naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia: 1) art. 6, art. 7, art. 77 oraz art. 80 kpa, przez wybiórcze potraktowanie materiału dowodowego oraz nie wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, a w szczególności nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie: - oględzin nieruchomości w celu stwierdzenia, czy funkcjonują w nim podmioty prowadzące działalność o charakterze analogicznym do prowadzonej w ambulansie i przeprowadzania przez nie akcji promocyjnych oraz możliwości zasilania ambulansu w energię elektryczną z innych źródeł niż apteka; - zawarcia przez właściciela ambulansu umowy – w formie pisemnej lub ustnej – dotyczącej zlecenia prowadzenia akcji promocyjnych na rzecz skarżącej z udziałem ambulansu; - ustalenia powiązania pomiędzy prowadzonymi bezpłatnymi badaniami profilaktycznymi, a działalnością apteczną prowadzoną przez spółkę; - ustalenia jakiego rodzaju badania profilaktyczne były prowadzone, co doprowadziło do bezpodstawnego ustalenia przez organ, że w sytuacji, w której wynik przeprowadzonego badania diagnostycznego wskazuje na jakieś dolegliwości, w przypadku których wskazana jest farmakoterapia, większość pacjentów uda się do lokalu apteki celem zakupienia w niej odpowiednich produktów leczniczych; - ustalenia, czy pracownicy apteki podejmowali czynności zachęcające do prowadzenia badań w ambulansie; - ustalenia, czy którakolwiek z osób wykonujących badania zachęcała do zakupu produktów leczniczych w aptece skarżącej; - ustalenia, czy osoby korzystające z badań prowadzonych przez ambulans udawały się następnie do lokalu apteki celem zakupienia w niej odpowiednich produktów leczniczych; - ustalenia winy lub zamiaru lub faktu prowadzenia działalności reklamowej przez spółkę; 2) art. 10 kpa w zw. z art. 77 i 78 tej ustawy, przez wydanie postanowienia odmawiającego przeprowadzenia dowodów dotyczących ustalenia właściciela ambulansu oraz posiadania przez właściciela ambulansu umowy, która zleca prowadzenie akcji promocyjnych na rzecz skarżącej; 3) art. 10 kpa w zw. z art. 77 i 78 tej ustawy, przez wydanie postanowienia odmawiającego przeprowadzenia dowodów z oględzin nieruchomości w celu stwierdzenia prowadzenia w nim działalności przez inne podmioty medyczne o charakterze analogicznym do prowadzonej w ambulansie i przeprowadzenia przez nie akcji promocyjnych oraz możliwości zasilania ambulansu w energię elektryczną z innych źródeł niż apteka; 4) art. 107 § 1 kpa w zw. z art. 94a i art. 129b Pf, przez błędne wskazanie w wydanej decyzji administracyjnej jako strony podmiotu, który nie wykonywał działalności ani nie zlecał wykonywania działalności opisywanej w treści decyzji. Strona zarzuciła także decyzji organu I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia: 1) art. 94a ust. 1-4 w zw. z art. 129b ust. 1 Pf przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że działania podmiotu trzeciego polegające na przeprowadzeniu użytecznych społecznie badań profilaktycznych w ambulansie stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki i przeprowadzenie ww. badań obciąża spółkę w sytuacji, kiedy działania podmiotu trzeciego nie były przeprowadzone na zlecenie spółki i spółka nie może ponosić odpowiedzialności za działania bądź zaniechania odrębnych podmiotów, które podejmują decyzje bez jakiejkolwiek konsultacji ze spółką. Nadmiernie szerokiej interpretacji pojęcia reklamy apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności, która nie zakłada rozróżnienia podmiotu, który ową reklamę prowadzi, podczas gdy przepis art. 129b ust. 1 Pf w sposób jednoznaczny stanowi, że kara pieniężna może zostać nałożona jedynie na podmiot, który prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności; 2) art. 94a ust. 1-4 w zw. z art. 129b ust. 1 Pf przez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu kary w maksymalnej wysokości 50.000 zł, mimo możliwości miarkowania kary pieniężnej. Brak uzasadnienia nałożenia na spółkę kary w maksymalnej wysokości, która jest nieadekwatna do okoliczności i niemożliwa do spełnienia; 3) art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP – przez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie i przyjęcie, że zakazane jest prowadzenie działalności polegającej na prowadzeniu bezpłatnych badań diagnostycznych w ambulansie w pobliżu apteki, która jest odrębnym podmiotem gospodarczym co stanowi ograniczenie wolności gospodarczej oraz jest sprzeczne z konstytucyjną zasadą ochrony zdrowia. Strona w swoim odwołaniu, zarzucając naruszenie ww. przepisów, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w całości, a także zaskarżyła wydane w toku postępowania postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Organ II instancji m.in. wskazał, że skarżąca prowadzi 6 aptek ogólnodostępnych. Przedmiotem postępowania było prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie S. "[...]", położonej przy [...], oraz reklamy jej działalności przez prowadzenie przed lokalem ww. apteki bezpłatnych badań w ambulansie diagnostycznym oznakowanym napisem S. adresem strony internetowej www.[...].pl.Takie bezpłatne badania w ambulansie diagnostycznym zgodnie z dokumentacją fotograficzną były prowadzone co najmniej pięciokrotnie w dniach: [...],[...],[...],[...],[...] lutego 2016 r. Podkreślił, że WIF, zgodnie z wiedzą posiadaną z urzędu wskazał, że skarżąca prowadziła analogiczną działalność polegającą na wykorzystywaniu ambulansu diagnostycznego firmy U. Apteki sp. z o. o. do reklamowania działalności apteki o nazwie "E." w K., przy [...]. W konsekwencji powyższego [...] Wojewódzki inspektor Farmaceutyczny w [...] zakazał spółce tej formy reklamy i nałożył na nią karę pieniężną prawomocną decyzją znak [...] z dnia [...] maja 2013 r. Tym samym, organ odwoławczy uznał, że skarżąca ponownie organizując identyczną akcję reklamową przed lokalem kolejnej, nowo otwartej apteki działała w warunkach pełnego rozeznania co do sprzeczności prowadzonych działań z regulacją art. 94a Pf. Powołał się na ustalenia WIF, dokonane w oparciu o dane z Krajowego Rejestru Sądowego, że skarżąca jest powiązana ze spółką U. sp. z o.o. przez osobę K. G. – wspólnika obu spółek. Zdaniem GIF, ustalony stan faktyczny mieści się w pojęciu "reklamy działalności apteki", za którą uznać należy każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji. Organ II instancji uznał, że ustawienie medycznego ambulansu diagnostycznego oznakowanego napisem S. przed lokalem apteki oznakowanej identycznym napisem miało charakter "nieprzypadkowy" i stanowiło reklamę apteki. GIF wskazał na art. 94a ust. 1 Pf podkreślając, że przepis ten nie definiuje wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych, z czego wynika, że "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (m.in. wyrok WSA w warszawie z 24.01.2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12). Biorąc powyższe pod uwagę GIF uznał, że reklamą apteki ogólnodostępnej o nazwie S. "[...]" i jej działalności była sama obecność przed lokalem ww. apteki ambulansu diagnostycznego oznakowanego napisem S. adresem strony internetowej www.[...].pl, w którym przeprowadzano bezpłatne badania. Organ odwoławczy podzielił stanowisko WIF, że przedmiotowe działania służyły budowaniu pozytywnego wizerunku tej apteki, poprzez utrwalanie w świadomości pacjentów skojarzeń dotyczących tej właśnie apteki z możliwością przeprowadzenia nieodpłatnych i ogólnie dostępnych badań diagnostycznych, co w rezultacie skutkować miało zwiększeniem sprzedaży produktów leczniczych oferowanych w tej placówce. Organ II instancji wskazał, że umieszczenie w sposób widoczny dla pacjenta charakterystycznego logo S. na zewnątrz stanowiło czytelną informację, dzięki której przedmiotową aptekę można było powiązać z ambulansem diagnostycznym, który był oznakowany takim samym logo. GIF ocenił, że z punktu widzenia zakazu reklamy aptek nie ma prawnego znaczenia to, czy reklama dokonywana była przez właściciela apteki czy inny podmiot, bowiem działanie strony w tym zakresie wskazuje na uczestniczenie w akcji promującej jej aptekę, która to promocja stanowi złamanie zakazu reklamy apteki i jej działalności. Tym samym spółka naruszyła art. 94a ust. 1 Pf, zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Zasadnie również organ I instancji wskazał, że w sytuacji gdy wynik przeprowadzonego badania diagnostycznego wykaże dolegliwości, w przypadku których wskazana jest farmakoterapia, większość pacjentów dokona zakupu produktów leczniczych w aptece naprzeciwko ambulansu, a jeśli nawet pacjent nie dokona zakupu produktów leczniczych to w jego pamięci pozostanie pozytywne skojarzenie akcji prozdrowotnej z tą apteką, co z kolei świadczy, że w ten sposób budowany jest wizerunek podmiotu prowadzącego aptekę. Zdaniem GIF, zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości, pozwalając na wydanie decyzji. Ocenił, że organ I instancji prawidłowo odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów. Były to bowiem okoliczności nie mające znaczenia dla prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu do wydanych postanowień WIF szczegółowo i zrozumiale określił powody odmowy, słusznie przyjmując, że przeprowadzenie postępowania dowodowego jakiego domagała się spółka nie dotyczyło okoliczności mających znaczenie dla prowadzonego postępowania. GIF podkreślił, że odpowiedzialność administracyjno-karna za naruszenie zakazu reklamy apteki ma charakter tzw. odpowiedzialności obiektywnej, a nie odpowiedzialności opartej na zasadzie winy. Odpowiedzialność ta jest wyłącznie automatyczną konsekwencją naruszenia prawa spenalizowaną w art. 129b ust. 1 Pf. Organ II instancji za bezzasadne uznał naruszenie przez WIF art. 6, art. 7, art. 10, art. 77, art. 80 oraz art. 107 kpa jak również art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP. Podkreślił, że podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego, nie została więc naruszona zasada praworządności, określona w art. 6 kpa. Nie można też organowi I instancji zarzucić nierespektowania wyrażonej w art. 7 ww. ustawy zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, zaś ustalony w niej stan faktyczny nie wymagał czynienia dodatkowych ustaleń. Uzasadnienie decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Ocenił, że z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu jednoznacznie wynika, że spółka prowadziła działania naruszające art. 94a ust. 1 Pf, w określonym przedziale czasowym i w warunkach recydywy. Była już bowiem karana prawomocną decyzją znak [...] z dnia [...] maja 2013 r. za identyczne naruszenie art. 94a. Dodatkowo, z akt postępowania, w tym z odwołania nie wynika, aby spółka kwestionowała ustalenia faktyczne. Niewatpliwie kwestionuje ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 Pf. GIF podkreślił, że nie znalazł podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: reklama była prowadzona w sposób zorganizowany i regularny, w odstępach kilkudniowych; spółka była już karany prawomocną decyzją znak [...] z dnia [...] maja 2013 r. za identyczne naruszenie art. 94a Pf, miała więc pełną świadomość, że narusza obowiązujące przepisy prawa, co szczególnie przemawia za wymierzeniem kary pieniężnej w maksymalnej ustawowej wysokości; uprzednio nałożona na spółkę kara pieniężna w wysokości 5.000 zł nie odniosła skutku prewencyjnego, co skłania do konkluzji, że nie była ona dotkliwa dla przedsiębiorcy. GIF podkreślił, że zgodnie z art. 129b ust. 2 Pf przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ odwoławczy nie stwierdził zatem możliwości "obniżenia" kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Skarżąca jest właścicielem sześciu aptek ogólnodostępnych co powoduje, że nałożona na nią kara jest możliwa do spełnienia. Jednocześnie – w ocenie GIF – niższa niż maksymalna kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić strony do naruszenia prawa w przyszłości. Na powyższa decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] kwietnia 2017 r. skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy: a. błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie art. 129b ust. 1 Pf poprzez przyjęcie, że przedmiotową karą można obciążyć podmiot trzeci, który nie prowadzi reklamy apteki, podczas gdy językowa wykładnia przepisu w jasny sposób wskazuje, że karze podlega jedynie osoba taką reklamę prowadząca; b. niewłaściwe zastosowanie art. 129b ust. 1 Pf poprzez przyjęcie, że skarżąca prowadziła zarzucane działania, a w konsekwencji nałożenie maksymalnej wysokości kary pieniężnej, podczas gdy badania prowadzone przez ambulans nie były dokonywane przez skarżącą, zatem nie były prowadzone w warunkach recydywy; c. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 Pf poprzez przyjęcie, że wykonywanie badań profilaktycznych przez ambulans oznaczony nazwą S. stanowi reklamę, podczas gdy celem badań nie była reklama, lecz przeprowadzenie profilaktycznych badań; 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy: a. art. 7 kpa poprzez brak wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, przyjmując, że skarżąca jest odpowiedzialna za wykonywanie badań profilaktycznych w ambulansie podczas gdy, nie jest ona właścicielem ambulansu, nie zlecała takich działań jednocześnie odmawiając przeprowadzenia dowodów mających na celu właściwe ustalenie stanu faktycznego; b. art. 7 kpa poprzez naruszenie interesu strony poprzez nie dopuszczenie żadnego z wnioskowanych przez stronę dowodów oraz brak poczynienia kluczowych ustaleń, o które dopominała się strona; c. art. 78 kpa poprzez uznanie, że przedmiotem dowodów zgłaszanych przez stronę są okoliczności nie mające znaczenia dla sprawy, podczas gdy ustalenie właściciela autobusu, źródła zasilania autobusu, podmiotów prowadzących działalność w przedmiotowym budynku mają znaczenie zasadnicze dla ustalenia podmiotu przeprowadzającego badania profilaktyczne w ambulansie; d. art. 10 § 1 kpa poprzez pozbawienie strony możliwości czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu poprzez odrzucenie wniosków dowodowych oraz zaniechanie dokonania ustaleń mających znaczący wpływ na wynik sprawy; e. art. 80 kpa poprzez wydawanie decyzji na podstawie szczątkowych informacji o stanie faktycznym sprawy; f. art. 10 § 1 w związku z art 80 kpa poprzez odrzucenie dowodów z uwagi na wyprowadzenie logicznych wniosków z innych dowodów, podczas gdy taka okoliczność nie przesądza o tym jak w rzeczywistości wygląda stan faktyczny i nie może stanowić przyczyny odrzucenia dowodów wnioskowanych przez stronę; g. art. 10 § 2 kpa poprzez odstąpienie od zasady zawartej w art. 10 § 1 kpa, podczas gdy jedyna przesłanka umożliwiająca takie odstąpienie zawarta w art. 10 § 2 kpa nie została spełniona; h. art. 28 kpa poprzez przyjęcie, że skarżąca jest stroną podczas gdy postępowanie nie dotyczy działań przez nią prowadzonych; i. art. 75 § 1 kpa poprzez niedopuszczenie dowodów, mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy; h. art. 136 kpa oraz art. 138 § 2 kpa poprzez nie przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie i jednocześnie nie przekazanie organowi I instancji sprawy do ponownego rozpoznania. Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie dotychczasowego postępowania w całości, a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła i uzasadniła podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 roku, poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Istotnym jest, że ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego. Wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2017 roku, poz. 1369, z późn. zm.; zwaną dalej "p.p.s.a."). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Art. 94a ust. 1 Pf jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Pf do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011). Należy zatem podkreślić, że podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich. Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 Pf (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)". Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a Pf, zatem tym bardziej pozostają aktualne, a wręcz wzmacniają wykładnie prawa na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne. Przewiduje ona bowiem, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a Pf został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Pf – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że ustawienie medycznego ambulansu diagnostycznego, w którym były przeprowadzane bezpłatne badania, oznakowanego napisem S. adresem strony internetowej www. [...].pl przed lokalem apteki ogólnodostępnej o tożsamej nazwie S. "[...]" stanowiło czytelną informację, dzięki której aptekę prowadzona przez skarżacą możną było powiązać z ambulansem diagnostycznym, który był oznakowany takim samym logo. Dla wzmocnienia przekazu, co wynika z k. 5 i 8 akt administracyjnych, na chodniku przed apteką postawiono baner reklamowy z białymi balonami informujący o bezpłatnych badaniach pomiaru cukru, ciśnienia i gęstości kości. Wprawdzie baner słowem nie nawiązuje on do nazwy S.", ale użyta kolorystyka na banerze niebiesko-biało-czerwona nawiązuje bezpośrednio do kolorów zarówno na ścianie frontowej apteki jak i kolorów na ambulansie. Powyższe uznać należy za działanie mające na celu zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez skarżącą. Rację ma bowiem organ, że w sytuacji, gdy wynik przeprowadzonego badania diagnostycznego wykaże dolegliwości, w przypadku których wskazana jest farmakoterapia, większość pacjentów dokona zakupów produktów leczniczych w aptece naprzeciwko ambulansu. Jeśli nawet pacjent nie dokona zakupu produktów leczniczych, to w jego pamięci pozostanie pozytywne skojarzenie akcji prozdrowotnej z tą apteką, co z kolei świadczy, że w ten sposób budowany jest wizerunek działalności apteki. Powyższe działanie jest elementem szerszego przekazu mającego na celu zachęcenie do zakupów w danej aptece, stanowi formę popularyzowania tej apteki, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększania tym samym sprzedaży, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronioną przez art. 94a Pf reklamę apteki. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią. Jak już wyżej wskazano, niedozwoloną reklamą będzie zatem również ustawienie przed apteką ww. ambulansu medycznego. Podkreślić ponadto należy, iż adresatem art. 94a ust. 1 Pf jest każdy, kto dokonuje reklamy apteki, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca je apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem promującego ją ambulansu medycznego. Z punktu widzenia ww. zakazu, istotna jest jedynie okoliczność, że reklama jest prowadzona na rzecz konkretnej apteki, czy sieci aptek. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd podzielił stanowisko organu, który nie uwzględnił żądania spółki dotyczącego przeprowadzenia wskazanych przez nią dowodów, uznając, że żądane dowody nie mają znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Z akt przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, że skarżąca naruszyła art. 94a Pf. Rację ma GIF, że parkowanie ambulansu diagnostycznego w pobliżu apteki skarżącej uznać należy za nieprzypadkowe i służące budowaniu pozytywnego wizerunku apteki i jej działalności, poprzez utrwalanie w świadomości pacjentów skojarzeń dotyczących tej właśnie apteki z możliwością przeprowadzenia nieodpłatnych i ogólnie dostępnych badań diagnostycznych, co w rezultacie skutkować miało zwiększeniem sprzedaży produktów leczniczych oferowanych w tej placówce. Dla nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 Pf wystarczające było ustalenie, że lokalizacja ambulansu stanowiła reklamę apteki skarżącej, a co za tym idzie spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki. Wymiar kary jej podstawa prawna nie budza watpliwości Sądu. Jak stanowi art. 129b ust. 2 Pf karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem Sadu, prawidłowa jest również ocena dokonana w tej sprawie, że nałożona na skarżącą kara w górnej wysokości 50.000 zł jest adekwatna do popełnionego przez spółkę czynu. Należy podkreślić, że skarżąca została już raz prawomocnie ukarana za prowadzenie reklamy apteki w tej formie i nałożona na nią wówczas kara w wysokości 5.000 zł nie była dla spółki wystarczająca odstraszająca. Ponowne, podobne naruszenie prawa stanowi zatem o lekceważeniu obowiązujacego prawa, skoro w stanie ninieszej sprawy skarżaca prowadzi, bądź godzi się na prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie S. "[...]" i jej działalności tolerując obecność przed lokalem apteki ambulansu diagnostycznego oznakowanego napisem S.i adresem strony internetowej www.[...].pl, w którym przeprowadzano bezpłatne badania. Sad podziela ocenę organów, że przedmiotowe działania służyły budowaniu pozytywnego wizerunku tej apteki i jej działalności, poprzez utrwalanie w świadomości pacjentów skojarzeń dotyczących tej właśnie apteki z możliwością przeprowadzenia nieodpłatnych i ogólnie dostępnych badań diagnostycznych, co w rezultacie skutkować miało zwiększeniem sprzedaży produktów leczniczych oferowanych w tej placówce. Odnośnie wysokości nałozonej kary, Sąd zgodził się również z GIF, że do spółki należy 6 aptek ogólnodostępnych, co powoduje, że wysokość nałożonej na nią kara jest możliwa do zapłacenia a jej dolegliwość spełni funkcje prewencyjne. Niższa kara pieniężna mogłaby nie spełnić wobec skarżącej funkcji prewencyjnej na przyszłość, skoro obecnie dokonane naruszenie prawa popełnione zostało w warunkach recydywy. Spółka organizując kolejny raz identyczną akcję reklamową przed lokalem swojej nowo otwartej apteki działała w warunkach rozeznania co do sprzeczności prowadzonych działań z treścią art. 94a Pf. W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skoro, stosownie do treści art. 129b ust. 2 Pf WIF ustalając wysokości kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów, to należy stwierdzić, że organ odwoławczy powyższe przesłanki spełnił utrzymując w mocy to rozstrzygnięcie i wskazując, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary. Sąd nie znalazł podstaw do podważenia powyższych argumentów. Wobec powyższego za niezasadne należało uznać zarzuty skargi i uznać, że podlega ona oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.