VI SA/Wa 133/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant referent Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz I. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. kwotę 2217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. I. sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w W. (dalej też jako "Skarżąca", "Zgłaszająca") złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 2015r. nr [...], który w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] września 2012 r. nr [...] odmawiającą udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy First - Time Manager zgłoszony dnia 19.05.2011 r. przez I. Sp. z o.o. Sp.k., W. pod numerem [...]. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Urząd Patentowy wskazał art. 245 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) - dalej jako "p.w.p". Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia: Dnia 19.05.2011 r. pod numerem [...] został zgłoszony w celu uzyskania prawa ochronnego przez I. Sp. z o.o. Sp.k., W. znak towarowy First - Time Manager przeznaczony do oznaczania w: 16 kl.: wydawnictwa i publikacje (także elektroniczne); druki, książki, podręczniki, skrypty, materiały dydaktyczne, materiały do nauczenia, poradniki, informatory, przeglądy; zeszyty tematyczne, albumy, atlasy, wydawnictwa periodyczne, aperiodyczne i akcydensowe, broszury, ulotki, afisze, plansze, plakaty, dodatki, wkładki do wydawnictw oraz inne materiały drukowane prezentujące w dowolnym układzie informacje wybrane według dowolnie ustalonych kryteriów; 41 kl.: działalność edukacyjna, organizacja i prowadzenie dydaktyki i nauczania - także drogą elektroniczną (e-learning ) szkoleń; warsztatów, seminariów, sympozjów, konferencji, kongresów, zjazdów; działalność wydawnicza, publikowanie tekstów, książek, podręczników, skryptów, materiałów do nauczania - także ich publikacji elektronicznie on-line; organizacja i prowadzenie imprez kulturalnych; rozrywkowych i sportowych. Urząd Patentowy decyzją z dnia [...].09.2012 r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie argumentując, że zgłoszony znak towarowy jest podobny: 1. w rozumieniu art: 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. do zarejestrowanego pod numerem [...] na rzecz T. A/S, H., Dania z pierwszeństwem od dnia 28.05.1990 r. znaku towarowego "time manager", którego ochrona wygasła 28.05.2010 r., i który przeznaczony był do oznaczania w kl. 16: "materiały do uczenia się i nauczania; kalendarze; druki; czasopisma; artykuły biurowe (z wyjątkiem mebli); czcionki drukarskie; klisze drukarskie"; oraz w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do zarejestrowanych pod numerami: 2. [...] znaku towarowego "time manager" z pierwszeństwem od dnia 17.06.1999 r. na rzecz T., H., Dania, przeznaczonego do oznaczania towarów i usług w kl. 09, 16 i 41, w tym w kl. 16: papier, karton i wyroby z tych materiałów nie ujęte w innych klasach, w tym kalendarze, dzienniki, rejestry i narzędzia do zarządzania czasem i planowania priorytetów; materiały piśmienne, artykuły biurowe (z wyłączeniem mebli), materiały instruktażowe i dydaktyczne w postaci materiałów szkoleniowych, materiałów szkoleniowych i biuletynów, książki, wszystkie wyżej wymienione towary związane z programem zarządzania czasem i do użytku w produktywności, komunikacji i programach rozwoju jakości/ i kl. 41: "providing of training and education." /kształcenie i edukacja/; 3. [...] znaku towarowego "Manager Max" z pierwszeństwem od dnia 27.07.2010 r. na rzecz G., P., Francja, przeznaczonego do oznaczania usług w kl. 35 i 41, w tym w kl. 41: edukacja; kształcenie; rozrywka; działalność sportowa i kulturalna; publikowanie książek; produkcja filmów na taśmach wideo; edycja taśm wideo; organizowanie i prowadzenie zjazdów, konferencji i kongresów, organizowanie wystaw w celach kulturalnych lub edukacyjnych; publikacja elektronicznych książek i czasopism on-line. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zgłaszający zarzucił, między innymi, błędną ocenę podobieństwa oznaczeń oraz zakresów ochrony przeciwstawionych znaków, a przez to ryzyka wprowadzenia w błąd, którą Urząd zawarł w kwestionowanej decyzji. Rozpoznając ponownie sprawę Urząd Patentowy uznał, odnośnie art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p., że nie ulega wątpliwości fakt podobieństwa towarów i usług do sygnowania, których służą porównywane znaki - zawierają się one w ogólnie sformułowanych kategoriach asortymentu z papieru, w tym materiałów drukowanych, oraz edukacji i działalności sportowej, kulturalnej i wydawniczej. Te towary i usługi wytwarzane i świadczone są przez przedsiębiorców specjalizujących się w tych samych branżach i kierujących swoje towary i usługi do tej samej grupy odbiorców. Na powyższą ocenę podobieństwa towarów i usług nie może mieć decydującego wpływu podnoszony przez stronę argument, iż uprawnieni do znaków przeciwnych prowadzą swą działalność w innym zakresie. Porównując towary i/lub usługi, które mają być sygnowane przez opozycyjne znaki organ opiera się na dokumentacji zawartej w rejestracji wcześniejszego znaku i wskazanych tam towarach i/lub usługach objętych ochroną oraz zakresie ochrony, który wskazał sam Zgłaszający. W tym stanie twierdzenie Zgłaszającego o odmiennej tematyce porównywanych towarów i usług, opierające się w szczególności na porównaniu informacji marketingowych (strony internetowe, broszury reklamowe) uprawnionych z przeciwstawionych znaków nie jest dla niniejszej sprawy rozstrzygające. Abstrahując od tego, iż nigdy nie ma pewności czy w takich materiałach zawarta jest cała oferta, należy stwierdzić, że oponenci zawsze mogą rozszerzyć zakres swojej działalności, co przy tak szeroko ujętym wykazie w znakach przeciwnych nie jest wykluczone. Nie podzielił, wynikającego z w/w argumentu strony wniosku, jakoby ogólne sformułowanie zakresu ochrony przeciwstawionego oznaczenia powodowało, iż są to nie podobne towary. Wręcz przeciwnie, przy tak szeroko ujętym zakresie ochrony - użyciu nie ograniczonych w żaden sposób sformułowań "papier, karton i wyroby z tych materiałów nie ujęte w innych klasach" czy też "edukacja" i "działalność sportowa, kulturalna i publikacyjna" - nie można jednoznacznie stwierdzić, iż w rzeczywistości towary i usługi oferowane przez uprawnionych z porównywanych znaków nie są do siebie podobne. Ocenił, że zgłoszony słowny znak towarowy "First-Time Manager" ([...]) i przeciwstawione mu znaki słowno- graficzne "Manager Max" ([...]) oraz "TIME MANAGER" ([...]) są do siebie podobne - zawierają bowiem to samo, charakterystyczne wyrażenie "Manager". Co prawda, we wszystkich wskazanych przypadkach jest ono rozwinięte o dodatkowe zwroty takie jak "First-Time", "Time" i "Max", ale one same w sobie nie posiadają wyjątkowej zdolności odróżniającej. Istotne było ustalenie, czy występowanie tych dodatkowych elementów wraz ze słowem "Manager" w porównywanych znakach jest wystarczające, aby wyeliminować ryzyko wywołania wśród odbiorców konfuzji. Zdaniem Urzędu, ze względu na fakt, iż mają one formę informacyjną w stosunku do określenia "Manager", które posiada największą zdolność odróżniającą, dodatki te tego nie gwarantują. Uznał, że wyrażenie "Manager" jest elementem, po którym konsumenci charakteryzować będą towary i usługi jako pochodzące od konkretnego podmiotu. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, porównania należy dokonać poprzez analizę danych znaków towarowych postrzeganych jako całość, ale całościowe wrażenie wywierane przez złożony znak towarowy w pamięci właściwego kręgu odbiorców może w niektórych przypadkach zostać zdominowane przez jeden lub kilka z jego składników. Zdaniem Urzędu, konsumenci mając styczność z porównywanymi oznaczeniami mogą uznać, że każde z nich jest rozwinięciem lub inną wersją wcześniejszego. Odbiorca bowiem, chcąc nabyć jakiś towar lub usługę, w większości przypadków nie dokonuje ich dogłębnej analizy, bo nie ma możliwości dokładnego porównania znaków w danej chwili. Uznał, że Zgłaszający we wniosku z 27 listopada 2012 r. trafnie przywołał wyrok NSA z 23 marca 2010 r. II GSK 533/09, gdzie określony został model przeciętnego odbiorcy. Poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może różnić się w zależności od rodzaju towarów lub usług. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z identycznymi towarami i usługami w tej samej, bardzo popularnej, branży. Przy wyborze usługodawcy, czy przy zakupie towaru konsument nie jest w stanie określić jakie znaczenie słów uprawniony miał na myśli. W przedmiotowej sprawie czy wyraz "time" oznacza "czas" czy "raz" oraz liczba sylab i rozłożenie akcentu nie ma istotnego znaczenia. Staje się to zauważalne dopiero podczas zaawansowanego procesu porównywania znaków, którego przeciętny konsument w zwykłych warunkach obrotu nie przeprowadza. Dla kupującego decydujące znaczenie mają zbieżne elementy znaków, co związane jest z faktem, iż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, które go interesuje - przy wyborze kieruje się on tylko pewnymi charakterystycznymi elementami znaków z pominięciem mniej istotnych różnic. Organ uznał, że w przedmiotowej sprawie będzie to wyrażenie "Manager", które dla odbiorcy będzie "marką" oznaczającą towary i usługi pochodzące od konkretnego podmiotu. Nadto, w przypadku konfrontacji przedmiotowego znaku z opozycyjnym znakiem krajowym i wspólnotowym dodatkowo zbieżny jest także drugi występujący w nich człon słowny "time", co powoduje to znaczne zbliżenie tych oznaczeń do siebie. Na tą ocenę nie ma też decydującego wpływu fakt, iż przedmiotowy znak, w przeciwieństwie do przeciwstawionych oznaczeń słowno-graficznych ma wyłącznie formę słowną, co utrudnia porównanie znaków przez pryzmat graficzny. Przy braku konkretnej grafiki w niniejszym oznaczeniu nie można wykluczyć, iż może ono przybrać formę zbliżona do opozycyjnego znaku - np. krój czcionki. Urząd jednakże bada znaki w takiej formie w jakiej zostały one zgłoszone i w tym przypadku zestawieniu podlega oznaczenie słowne ze słowno-graficznymi. Uznał, że przy braku grafiki w jednym ze znaków trudno konfrontować je na tej konkretnej płaszczyźnie, jednakże przy ocenie podobieństwa znaków słowno-graficznych zasadnicze znaczenie mają z reguły elementy słowne. Urząd ocenił, że przedmiotowe znaki są podobne i służą do sygnowania zbieżnych towarów i usług. Rozważając trzecią przesłankę z art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, tj., możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd, a w szczególności wywołania ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym wskazał, że zadaniem tego przepisu jest zapewnienie ochrony zarejestrowanym znakom towarowym przez uniemożliwienie rejestracji oznaczeń podobnych, które prowadzić może do pomylenia ze sobą towarów lub usług pochodzących od różnych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie istnieje znaczna tożsamość zarówno towarów i usług, jak i przeciwstawionych znaków, dlatego też występuje uzasadnione prawdopodobieństwo, iż konsumenci widząc towary i usługi opatrzone porównywanymi znakami mogą je utożsamiać jako pochodzące od tego samego podmiotu, względnie przedsiębiorców ze sobą ściśle powiązanych (także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14.09.2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 878/07). Jednorodzajowość towarów wręcz wzmaga ryzyko pomyłki podobnych znaków. Im większe podobieństwo między towarami, tym surowiej trzeba oceniać wymagania co do koniecznych cech odróżniających konkurujące znaki. Używanie podobnych oznaczeń dla tożsamych rodzajowo towarów wzmaga ryzyko przypisania im wspólnego pochodzenia, którego nie eliminuje nawet zamieszczanie na towarach dodatkowych elementów, np. oznaczenia firmy. Zabieg taki może bowiem w odczuciu klienteli wskazywać jedynie na istnienie między przedsiębiorcami związków prawnych, gospodarczych lub organizacyjnych. Użytkownikowi finalnemu tożsamości pochodzenia oznaczonego towaru lub oznaczonej usługi, poprzez umożliwienie mu bez jakiejkolwiek możliwości wprowadzania w błąd, odróżnienia tego towaru lub tej usługi od towarów lub usług o innym pochodzeniu. Niebezpieczeństwo, że odbiorcy mogą sądzić, iż dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub z przedsiębiorstw ekonomicznie powiązanych, co stanowi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd w znaczeniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Zgłaszający sam podkreślił, oferowane przez uprawnionego z Danii szkolenia są bardzo kosztowne podobnie jak szkolenia oferowane przez Zgłaszającego. Modelowy konsument, w sytuacji gdy ma styczność z podobnymi znakami, przeznaczonymi do sygnowania zbieżnych, czy też komplementarnych towarów i usług dla tego samego grona odbiorców może ulec konfuzji. W rezultacie, przy tak daleko idącym podobieństwie porównywanych oznaczeń oraz zbieżności towarów i usług nimi sygnowanych, nie można wykluczyć ryzyka wystąpienia pomyłki wśród nawet przezornych konsumentów - menedżerów. W skardze na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2015 r. utrzymującą w mocy decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "First-Time Manager" zgłoszony pod nr [...]. Zarzucił naruszenie: 1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej jako "k.p.a."), art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego przy jednoczesnym niewłaściwym wyjaśnieniu przez Organ jego rozstrzygnięcia w uzasadnieniu Decyzji, polegające w szczególności na: a) ocenie poszczególnych elementów znaków, a nie znaku towarowego jako całości; b) nieustaleniu stopnia podobieństwa znaków towarowych, c) niedokonanie oceny podobieństwa z uwzględnieniem płaszczyzny fonetycznej i znaczeniowej ze względu na przyjęcie stanowiska, że nie ma istotnego znaczenia "czy wyraz «time» oznacza «czas» czy «raz» oraz liczba sylab i rozłożenie akcentu", d) pominięciu okoliczności, że poziom uwagi (spostrzegawczości i ostrożności) przeciętnego konsumenta różni się w zależności od kategorii towarów i usług, a klientami korzystającymi z usług oznaczonych przeciwstawianymi znakami towarowymi są menedżerowie - osoby zarządzające przedsiębiorstwami, czyli osoby szczególnie staranne, o większym stopniu spostrzegawczości i działające z wyższą ostrożnością na rynku, braku wykazania okoliczności, że znak "time manager" jest znakiem renomowanym, przy jednoczesnym powołaniu, jako podstawy prawnej decyzji art. 132 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku - Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.; dalej jako "p.w.p."), który dla swojego zastosowania wymaga, aby znak ze wcześniejszym pierwszeństwem miał charakter renomowany; co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, które miały wpływ na wynik sprawy; 2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 8 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na wadliwej konstrukcji uzasadnienia decyzji poprzez niedostateczne wyjaśnienie przez Organ przesłanek rozstrzygnięcia, co uniemożliwiło Skarżącej poznanie motywów rozstrzygnięcia, a co za tym idzie również wykluczało przekonanie Skarżącej, co do trafności rozstrzygnięcia; 3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1, art. 75 § 1, art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu filologii angielskiej na okoliczność różnicy znaczeniowej między wyrażeniami "time" oraz "first-time" oraz na okoliczność różnic fonetycznych, w szczególności rozkładu akcentu w wyrażeniach First-Time Manager, time manager oraz Manager Max, uznając, że posiadana przez Organ wiedza jest wystarczająca dla rozwiązania tego problemu, a mimo tego niedokonanie przez Organ analizy podobieństwa znaków towarowych, z uwzględnieniem płaszczyzny fonetycznej i znaczeniowej, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, które miały wpływ na wynik sprawy; 4) naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polegające na wydaniu przez Organ Decyzji na skutek wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy w oparciu o inny przepis prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., niż podstawa materialnoprawna, na której oparł się Organ w decyzji z dnia [...] września 2012 r., tj. art. 132 ust. 1 pkt 3 p.w.p., co uniemożliwiło Skarżącej skorzystanie z kontroli zajętego przez Organ stanowiska w toku postępowania odwoławczego; 5) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwie zastosowanie polegające na przyjęciu, że podobieństwo znaku towarowego "time manager" oraz "Manager Max" do zgłoszonego znaku towarowego "First-Time Manager" oraz podobieństwo usług nimi oznaczonych jest tego rodzaju, że zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd; 6) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 132 ust. 1 pkt 3 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwie zastosowanie polegające na przyjęciu, że znak towarowy "First-Time Manager" jest podobny do wcześniej zarejestrowanego znaku w Rzeczypospolitej Polskiej znaku towarowego "time manager", którego ochrona wygasła, a od daty wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy do dnia zgłoszenia podobnego znaku "First-Time Manager" nie upłynął okres 2 lat. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o zwrot kosztów postępowania sądowo-administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej "p.p.s.a.") Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji z naruszeniem prawa. Rozpoznając skargę w powyżej określonym zakresie Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w sposób mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie. W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy pod normę zastosowanego prawa materialnego. Nie zostały także dostatecznie wyjaśnione motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja nie jest wyczerpująca. W ocenie Sądu, stanowisko organu utrzymującego w mocy decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy skarżącej zgłoszonego w dniu 19 maja 2011 r. pod numerem [...] nie wyczerpuje zagadnienia objętego wnioskiem. Materialnoprawne ramy kontroli legalności zaskarżonej decyzji wyznaczał art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 132 ust. 1 pkt 3 p.w.p., w ramach których organ poczynił wprawdzie ustalenia faktyczne, ale w zakresie nie wyczerpującym subsumpcję tych norm. Art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. dotyczy tzw. względnych przeszkód w rejestracji znaku towarowego. W świetle tej regulacji prawnej niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się, chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. Przepis stanowi, że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawo ochronne lub zgłoszonego w celu uzyskania ochrony (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Istotne jest bowiem, że znaki towarowe służą odróżnianiu towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Tę oczywistą myśl należy mieć na względzie przy dokonywaniu wszelkich ocen dotyczących znaków towarowych. Pamiętać należy, że znaki towarowe mają ułatwiać klientom powiązanie towaru z producentem, a nie prowadzić do dezorientacji w tym zakresie (Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r., II GSK 666/10). Przenosząc przesłanki materialnoprawne określone w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. na niezbędne elementy stanu faktycznego, koniecznie przyjąć należy do jego subsumcji, że przepis ten będzie miał on zastosowanie wówczas, gdy w toku postępowania, w tym wypadku zgłoszeniowego, organ ustali identyczność lub podobieństwo towarów, identyczność lub podobieństwo znaków i ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Porównania dokonuje się przez analizę podobieństwa znaków na płaszczyźnie znaczeniowej, wizualnej i fonetycznej. Stąd słuszny jest zarzut skarżącej, że organ pominął ocenę warstwy fonetycznej i znaczeniowej zaś analiza wizualna jest tak lapidarna, że stan faktyczny ustalony w zakresie porównania znaków w zakresie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie poddaje się kontroli Sądu. W istocie brak jest ustalonego stanu faktycznego co ma istotny wpływ na wynik sprawy. Brak analizy wizualnej znaków słowno-graficznych powoduje, że brak jest ustaleń i możliwości odpowiedzi na pytanie, czy warstwa słowna jest w nich dominująca i czy znak skarżącego "First-Time Manager" wchłonąłby, zawładnął (dokonał inkorporacji w całości) przeciwstawione mu 2 znaki "time manager". Brak ustaleń faktycznych dotyczących płaszczyzny wizualnej i fonetycznej omawianych znaków oznacza, że w tym zakresie porównanie nie zostało dokonane. W konsekwencji brak jest oceny całości znaku skarżącego, a przyjęty wadliwy model konsumenta nie umożliwia odpowiedzi na pytanie, czy warstwa fonetyczna ma znaczenie, bo o ile nie każdy zna angielski w prawidłową wymową fonetyczną, to może znać znaczenie wyrazów wchodzących w skład znaku towarowego. Odnośnie art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, że można mówić o podobieństwie i ryzyku wprowadzenia w błąd o ile wcześniej dokonane zostaną ustalenia faktyczne przedstawiające znak sporny i znaki przeciwstawione tak, by możliwa była analiza porównawcza. W zaskarżonej decyzji natomiast brak opisu znaków przeciwstawionych słowno-graficzny w konsekwencji nie daje też oceny co do możliwości uznania w warstwie graficznej "time manager" w dwóch znakach i "max manager" w trzecim znaku przeciwstawionym jako dominującej warstwy słownej. Gdyby organ takie wnioski wyciągnął z ustalonej analizy porównawczej, to wówczas tę warstwę słowną jako dominującą porównuje z warstwą słowną znaku zgłoszonego. Najbardziej w pamięć odbiorcy wpada bowiem słowo. Oceniając z kolei, czy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorcy, o czym mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., niezbędne było ustalenie przeciętne konsumenta towarów w klasach 16 i 41 po to, by zająć się jego percepcją w odbiorze analizowanych znaków i ryzyka ich pomylenia. Orzecznictwo ETS wypracowało ostatecznie model przeciętnego konsumenta (wyrok ETS z 16 lipca 1998 r., C 210/96) jako osobę średnio poinformowaną, uważną i rozsądną i co istotne: poziom jego uwagi różni się w zależności od tego, jakie dobra nabywa. Natomiast to, czego oczekuje Zgłaszający we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie w skardze, czyli odstąpienie od modelu konsumenta dojrzałego i krytycznego – wprowadzając kryterium wyłącznie sprowadzone do managerów – możliwe byłoby w przypadku zaistnienia potrzeby ochrony szczególnych grup konsumentów, do których kierowany jest dany produkt (np. wyrok ETS z 16 maja 1989 r., C-382/87). Do tego zarzutu, podniesionego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, w którym skarżący podnosi szeroko brak ryzyka wprowadzania w błąd i uzasadnia swoje stanowisko, w istocie Urząd nie odniósł się. W szczególności chodzi o usługi – w zakresie szkoleń, które z uwagi na wysoką cenę nie są dobrem codziennego użytku, a ich nabywcami są menedżerowie, czyli osoby o większym rozeznaniu niż przeciętny klient. Organ będzie obowiązany do zajęcia stanowiska w tym przedmiocie, bowiem w tym zakresie sprawa nie została rozpoznana. Powyższe ma także znaczenie przy ocenie płaszczyzny fonetycznej, do której Zgłaszający przywiązuje, zdaniem Sądu, nadmierną wagę. Dlatego, zdaniem Sądu, Urząd zasadnie nie uwzględnił wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Znak podlega ocenie całościowej. O ile przeciętnemu odbiorcy znane mogą być znaczenie poszczególnych wyrażeń z języka angielskiego, o tyle nie ma gwarancji, że fonetycznie będą te oznaczenia wypowiadane (używane) z uwzględnieniem prawidłowego rozkładu akcentu. Art. 132 ust. 1 pkt 3 p.w.p. dopuszcza możliwość rejestracji znaku identycznego lub podobnego do znaku towarowego w sytuacji, gdy: 1) prawo ochronne na znak towarowy identyczny lub podobny wygasło, 2) od daty wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy do dnia zgłoszenia znaku przez inną osobę upłynął okres dwóch lat. Skoro są dwie przesłanki umożliwiające rejestrację znaku identycznego lub podobnego do znaku zgłoszonego, którego muszę być łącznie spełnione, to wygaśnięcie prawa ochronnego i upływ czasu, czyli dwóch lat od daty wygaśnięcia prawa ochronnego – do daty zgłoszenia znaku przez inną osobę. Innymi słowy, wymagany jest dwuletni okres karencji w przypadku wygaśnięcia prawa poprzednika. W konsekwencji, organ przy ponownym rozpatrzeniu sprawy – ustalając podobieństwo bądź identyczność znaku zgłoszonego ze znakiem, którego prawo ochronne wygasło ma obowiązek wypowiedzenia się, czy ów okres karencji upłynął, czy nie. Na gruncie niniejszej sprawy powyższego zabrakło, co nastąpiło z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W istocie bowiem, dokonując analizy podobieństwa w ramach art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. znaku "time manager" - nie wiadomo czy organ porównuje ze znakiem zgłoszonym znak towarowy słowno-graficzny [...] (którego ochrona wygasła), czy też znaki [...], także słowno-graficzny. Co więcej nie wskazuje na jakie dowody z dokumentacji rejestracyjnej powołuje się dokonując analizy porównawczej. Także mające miejsce pomyłka w podstawie prawnej (nazwana tak w odpowiedzi na skargę) oznacza, że w istocie, z naruszeniem art. 15 nie rozpoznano wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie jego zarzutów. Mając na uwadze powyższe mankamenty zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że nie poddaje się kontroli Sądu. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ ponownie dokona oceny zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy mając na uwadze fakt, że zakres ustaleń faktycznych i ich oceny musi uwzględniać ramy zastosowanych norm prawa materialnego. Z powyższych względów Sąd orzekł na mocy art. 145 § 1 pkt 1c w zw. z art. 200 p.p.s.a.