VI SA/Wa 1332/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. sprawy ze skargi W. G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy [...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] września 2009 r., 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącego W. G. kwotę 1600 (jeden tysiąc sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (nazywany dalej "UP") decyzją z dnia [...] marca 2011 r., nr [...], na podstawie art. 245 i 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, z późn. zm., nazywanej dalej: "p.w.p."), po rozpatrzeniu wniosku W.G. (nazywanego dalej "skarżącym") o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] listopada 2011 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] września 2009 r. znak: [...], którą odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy STREFA, zgłoszony za numerem [...] w dniu [...] listopada 2004 r. przez F. Urząd Patentowy powołaną decyzją z dnia [...] września 2009 r., na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., odmówił udzielenia prawa ochronnego na wskazany wyżej znak towarowy przeznaczony do oznaczania towarów: odzież, buty i nakrycia głowy (kl. 25), sprzedaż towarów odzież, buty i nakrycia głowy (kl. 35), stwierdzając jego podobieństwo do zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia 12 lutego 2003 r. słownego znaku towarowego "strefa plus" - zarejestrowanego na rzecz P. S.A. Znak towarowy "strefa plus" został przeznaczony do oznaczania towarów i usług: automaty sprzedające i mechanizmy do urządzeń uruchamianych przez wrzucenie monety lub żetonu, kasy rejestrujące, urządzenia do gaszenia ognia, żeglarskie, geodezyjne, elektryczne, kinematograficzne, wagowe, pomiarowe, sygnalizacyjne do ratowania życia (kl. 09), pośrednictwa w zawieraniu umów kupna-sprzedaży poprzez telefon i Internet, zgrupowanie na rzecz osób trzecich towarów: kosmetyki, wody perfumowane i perfumy, kosmetyczki, świece, skrobaczki do szyb, samochodowe osłony przeciwsłoneczne, elektroniczne urządzenia do tłumaczeń językowych, elektroniczne urządzenia ze słownikiem, kalkulatory, radioodbiorniki, odtwarzacze płyt kompaktowych i kaset, tłumacze polsko-angielskie, podkładki pod mysz, terkotki, medale, banery, bloczki post-it, breloczki, clipboardy, długopisy, galanteria papierowa, kalendarze, linijki, materiały biurowe i szkolne, pudełka, naklejki i nalepki, notesy, ołówki, opakowania na napoje, organizery, papiery pakowe, piórniki, wizytowniki, zegary ścienne, zegarki, etui skórzane na długopisy, etiu skórzane na wizytówki, plecaki, pokrowce na telefony, portfele, sakwy rowerowe, sakwy podróżne, siatki, teczki skórzane, torby i torebki, worki żeglarskie, krzesełka, wyroby ze szkła i porcelany, kieliszki i szklanki, termosy, otwieracze do butelek, pałeczki chińskie, kubki, karafki, podkładki pod kubki, apaszki jedwabne, bandanki, bezrękawniki, bluzy, chorągiewki, czapki, daszki, flagi, galanteria odzieżowa damska i męska, galanteria skórzana, kapelusze, koszulki polo, krawaty, kurtki, obrusy, parasole, parasolki, parawany, parea jedwabne, pompony, rękawiczki, ręczniki, stroje dla personelu, szale, szaliki, t-shirty, baloniki, bombki, maskotki, zabawki, piłki, Fido-dido, jojo, trąbki, antystresy, latawce, konstrukcje dmuchane i balony, słodycze, torciki, postery, potykacze, standy, tablice, płotki, znaczki z logo, pozwalające nabywcy wygodnie oglądać i kupować te towary: w sklepie, w hurtowni, z katalogu różnych artykułów, na stronie intrnetowej, za pośrednictwem usługi elektronicznej, za pośrednictwem systemu telezakupów, wykorzystując zamówienie korespondencyjne, używając środków telekomunikacji; elektroniczny serwis informacji typu on-line polegający na tworzeniu, prowadzeniu baz danych; usługi w zakresie telefonicznego udzielania informacji o produktach, usługach i wydarzeniach (kl. 35). Zdaniem UP zarejestrowany znak towarowy "strefa plus" i zgłoszony znak towarowy "STREFA" są do siebie podobne w stopniu mylącym, gdyż oba znaki są znakami słownymi. Zatem ich wyraz graficzny, który w rzeczywistości oddziałuje na potencjalnego klienta jest niedookreślony. Istnienie w znaku zarejestrowanym członu "PLUS" nie wpływa na odróżnialność wskazanych oznaczeń. "Plus" to dodatnia strona, wartość, zaleta czegoś, która podkreśla człon zasadniczy znaku czyli słowo "STREFA". Oznaczenie STREFA jest znakiem jednoczłonowym i identycznym z głównym członem zarejestrowanego z wcześniejszym pierwszeństwem znaku towarowego "strefa plus". Fakt, że przeciwstawiony znak towarowy zawiera dodatkowy człon nie może podważyć wyniku całej oceny prawdopodobieństwa wprowadzania odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia towarów. Podobieństwo znaków towarowych ocenia się bowiem według występujących w nich wspólnych cech, a nie według występujących w nich różnic – istnienie różnic, nie wyklucza istnienia podobieństwa. UP uznał, że warstwa słowna porównywanych znaków jest ich cechą bardzo silną. Dla odbiorcy, dla towarów i usług do oznaczania których są przeznaczone, ma charakter fantazyjny. Zostaje w pamięci. Jest to istotne, gdyż fantazyjny znak łatwiej zostaje w pamięci klientów. Znak taki dobitniej sugeruje, że każde inne oznaczenie zawierające te same słowa, choćby było inaczej zapisane może być rozpoczęciem nowej serii znaków tego samego przedsiębiorstwa, nową wersją dotychczasowego oznaczenia (popularny chwyt marketingowy), czy wreszcie klasycznym "odświeżeniem" istniejącej na rynku marki. Pismem z dnia [...] listopada 2009 r. skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wskazał na nieuzasadnione utożsamianie towarów ujętych w kl. 25 z usługami polegającymi na sprzedaży tych towarów, ujętymi w kl. 35. Zdaniem skarżącego, UP błędnie wywodził z podobieństwa jednego elementu znaku wcześniejszego podobieństwo do całego zarejestrowanego znaku. Zdaniem skarżącego, UP pominął różnice w sposobie dystrybucji towarów, rozszerzając faktyczną ochronę przysługującą znakowi "strefa plus" [...]. Strona nie zgodziła się ze stanowiskiem UP, iż przeciętny odbiorca w wypadku znaków "STREFA" [...] oraz "strefa plus" [...] na skutek skojarzenia zarówno znaków jak też towarów i usług będzie przekonany, że towary lub usługi pochodzą od jednego i tego samego podmiotu. Nawet, pomimo identyczności jednego elementu znaku zgłaszanego i znaku przeciwstawnego ocena dostatecznej odróżnialności nie może być dokonana tylko na podstawie tego elementu. Na potwierdzenie swojego stanowiska skarżąca przytoczyła wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 1999 r. sygn. akt III RN 136/98. Odmowa udzielenia prawa ochronnego na znak [...] z uwagi na podobieństwo do znaku [...] stanowi nieuzasadnioną próbę zagwarantowania szerszej niż wynikające z p.w.p. ochrony dla znaku należącego do P. S.A. Błędne jest także uznanie podobieństwa miedzy sklepem odzieżowym a salonem telekomunikacyjnym lub portalem internetowym, za pośrednictwem którego klient może otrzymać promocyjna odzież oznaczoną symbolem operatora. W obu przypadkach chodzi o artykuły odzieżowe lecz w przypadku zgłaszającego nie jest to odzież promocyjna, więc nie może być mowy o konkurencji między spornymi znakami. Natomiast odmowa udzielenia prawa ochronnego dla znaku zgłoszonego stanowi nieuzasadnioną próbę zagwarantowania szerszej niż wynikające z zapisów p.w.p. ochrony dla znaku przeciwstawnego. Skarżący zaznaczył, że w sprawie nie zachodzi ryzyko konfuzji w odniesieniu ani do znaków, ani do towarów lub usług oznaczonych tymi znakami. Znaki "STREFA" oraz "strefa plus" nie występują w obrocie gospodarczym w sposób, który stwarzałby możliwość wprowadzenia nabywcy w błąd. Towary lub usługi skarżącego oraz uprawnionego nie występują w obrocie w tych samych warunkach zbytu, nie dotyczą takich samych towarów, choć są to towary tego samego rodzaju. "Strefa plus" to w rzeczywistości twór wirtualny w postaci przydzielonych i zdefiniowanych w systemie teleinformatycznym współrzędnych, którym odpowiadają upusty cenowe związane z prowadzeniem rozmów telefonicznych. W ocenie strony, zasadne jest więc twierdzenie, iż wykaz towarów i usług jest znacznie szerszy niż towary i usługi faktycznie oznaczane znakiem "strefa plus" w obrocie gospodarczym. Zdaniem skarżącego, stanowi to oczywiste przekroczenie standardów jakie określa p.w.p. oraz zasady zdrowej i przejrzystej konkurencji. Skarżący przyznał, że nabywający towar lub usługę na ogół nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie, co jednak nie oznacza, iż może dojść do wprowadzenia potencjalnego nabywcy w błąd. Decydując się na skorzystanie z oferty uprawnionego do znaku strefa plus abonent wybiera usługi telekomunikacyjne, z którymi wiąże się możliwość uzyskania jako dodatkowych produktów określanych jako odzież okazjonalna na zasadzie gratisów. Zdaniem strony, wrażenie jakie znak "STREFA" wywiera na zorientowanym nabywcy jest odmienna. Sklep odzieżowy jest bowiem całkowicie odmienną instytucją od salonu telekomunikacyjnego lub portalu internetowego, za pośrednictwem którego potencjalny nabywca mógłby otrzymać w ramach promocji lub reklamy odzież oznaczoną symboliką operatora. Towary lub usługi skarżącego oraz uprawnionego nie występują w obrocie w tych samych warunkach zbytu, nie dotyczą takich samych towarów choć są to towary tego samego rodzaju. W przeciwstawionych znakach spornymi artykułami są artykuły odzieżowe, jednakże w przypadku skarżącego odzież wprowadzana pod marką "STREFA" jest odzieżą "cywilną", niezwiązaną z promocją innych usług (telekomunikacyjnych). W obu przypadkach cel użycia odzieży przez nabywcę jest ten sam, jednak posiadacz odzieży "strefa plus" stanowi mimowolnie nośnik reklamy usług z rynku telekomunikacyjnego. Całkowicie inny system dystrybucji oraz prezentacji oferty potencjalnym nabywcom wyklucza możliwość pomyłki oraz ryzyko konfuzji w odniesieniu zarówno do towarów jak tez usług. W wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy UP podtrzymał swoje stanowisko. Organ, odnosząc się do podobieństwa znaku zgłoszonego do znaku wcześniejszego i utożsamiania towarów z klasy 25 z usługami polegającymi na sprzedaży tych towarów, ujętymi w klasie 35, uznał iż podobieństwo jest oczywiste. Zestawiając usługi zawarte w wykazach UP stwierdził, że podobieństwo między usługami zawartymi w klasie 35 w wykazie znaku [...]: "zgrupowanie na rzecz osób trzecich towarów: apaszki jedwabne, bandanki, bezrękawniki, bluzy, czapki, daszki, galanteria odzieżowa damska i męska, kapelusze, koszulki polo, krawaty, kurtki, parea jedwabne, rękawiczki, stroje dla personelu, szale, szaliki, t-shirty", a następującymi usługami zawartymi w klasie 35 w wykazie znaku [...]: sprzedaż towarów odzież, buty i nakrycia głowy. W ocenie UP, wskazane w wykazach obu znaków usługi są podobne z uwagi na ich podobny charakter, adresowane do tych samych odbiorców, zaspokajają te same potrzeby potencjalnych konsumentów. Usługi, których dotyczy wniosek o udzielenie prawa ochronnego konkurują bezpośrednio z usługami, których dotyczy wcześniejsza rejestracja. Nadto, świadczący usługi w zakresie sprzedaży w obliczu nasycenia rynku "klasycznymi" usługami sprzedaży, starają się przyciągnąć do siebie klientów na różne, coraz bardziej wymyślne sposoby np. poprzez konkursy, promocje. Powyższe stwierdzenie nie pozwala, zdaniem UP, zgodzić się z argumentem skarżącego, że w sprawie występują różnice w sposobie dystrybucji. UP stwierdził także podobieństwo pomiędzy towarami zawartymi w wykazie znaku zgłoszonego [...] w klasie 25: "odzież, buty i nakrycia głowy", a usługami zawartymi w wykazie znaku [...] w klasie 35: zgrupowanie na rzecz osób trzecich towarów: apaszki jedwabne, bandanki, bezrękawniki, bluzy, czapki, daszki, galanteria odzieżowa damska i męska, kapelusze, koszulki polo, krawaty, kurtki, parea jedwabne, rękawiczki, stroje dla personelu, szale, szaliki, t-shirty. W ocenie UP, wymienione towary należy uznać za komplementarne względem wskazanych usług. Stosunek między towarami a świadczonymi usługami charakteryzuje się ścisłym związkiem w tym sensie, że niewątpliwie towary te (odzież, obuwie) są nieodzowne dla świadczenia usług w zakresie sprzedaży. Do wprowadzenia do obrotu odzieży konieczne jest współdziałanie dwóch podmiotów: producenta odzieży oraz sprzedawcy, który za pomocą towarów świadczy usługi. Nierzadko producent i sprzedawca to ta sama osoba. Trudno wyobrazić sobie świadczenie usług w zakresie zgrupowania na rzecz osób trzecich odzieży, z pominięciem odzieży. Oznaczenie towarów będących przedmiotem obrotu podobnym znakiem towarowym musi skutkować domniemaniem o istnieniu związków między wytwórcą towarów a usługodawcą. Organ odwołał się do stanowiska skarżącego, który, powołując się na stronę internetową uprawnionego, podał, że "strefa plus" to w rzeczywistości twór wirtualny w postaci przydzielonych i zdefiniowanych w systemie teleinformatycznym współrzędnych, którym odpowiadają upusty cenowe związane z prowadzeniem rozmów telefonicznych. UP podał, że zdaniem strony, zasadne jest stwierdzenie, iż wykaz towarów i usług jest znacznie szerszy niż towary i usługi faktycznie oznaczane znakiem "strefa plus" w obrocie gospodarczym, co stanowi przekroczenie standardów, jakie określa p.w.p. oraz zasady zdrowej i przejrzystej konkurencji. Mając powyższe na uwadze, UP zauważył, że przedmiotem postępowania jest oznaczenie w takiej formie, w jakiej zostało zgłoszone do Urzędu. To, w jakiej formie znak uprawnionego jest używany, jak również powoływanie się przez skarżącego na treść strony internetowej uprawnionego nie zmienia faktu, że znak "strefa plus" uzyskał ochronę na klasę 35, kolizyjną względem klas 25 i 35 znaku zgłoszonego "STREFA". Zdaniem UP, towary z klasy 25 w znaku zgłoszonym "STREFA" uzupełniają się względem usług w klasie 35 znaku zarejestrowanego "strefa plus" ([...]), dodatkowo zgłoszone oznaczenie nawiązuje wizualnie i fonetycznie do znaku zarejestrowanego. Tak więc towary skarżącego będą oznaczone bardzo podobnym oznaczeniem, do usług, opatrzonych znakiem towarowym posiadającym już prawo ochronne "strefa plus", co może wprowadzać w błąd odbiorcę. Ze względu na bezpośredni związek pomiędzy przedmiotowymi towarami i usługami oraz z uwagi na komplementarny charakter towarów względem usług twierdzenie o podobieństwie jest jak najbardziej zasadne. Odnosząc się do możliwości porównania znaków towarowych przez nabywcę, UP nie zgodził się z argumentacją przedstawioną przez stronę. Zwracając uwagę na argument, że sklep odzieżowy jest całkowicie odmienną instytucją od salonu telekomunikacyjnego lub portalu internetowego, za pośrednictwem którego potencjalny nabywca mógłby otrzymać w ramach promocji lub reklamy odzież oznaczoną symboliką operatora, UP stwierdził, że w dzisiejszych czasach sprzedaż towarów nie występuje już tylko w sklepach, coraz częściej produkty oferowane są do sprzedaży na różnego rodzaju portalach internetowych. Na takich portalach jak: [...],[...],[...],[...] można nabyć różnego rodzaju produkty bez rozgraniczenia ich pochodzenia, tego czy są towarami o klasycznym przeznaczeniu, czy też są towarami niosącymi w pewnym sensie treść reklamową, promocyjną. Co więcej, obecnie rynek jest bardzo elastyczny. Duże firmy ewoluują i często trudno jest stwierdzić, jaka będzie polityka firmy, jaki będzie jej profil działalności za kwartał, pół roku, czy rok. Ponadto, argument strony, iż oferowana w znaku "strefa plus" w klasie 35 odzież jest odzieżą promocyjną, reklamową ze względu na fakt oznaczenia jej symboliką operatora, jest zdaniem UP, argumentem nietrafnym. Równie dobrze taką argumentację można by przyjąć względem odzieży oznaczonej np. [...],[...],[...], gdzie konsument noszący taką odzież również w pewnym sensie jest "żywą" reklamą danej firmy. Odnośnie ryzyka konfuzji w odniesieniu do znaków, towarów i usług, UP zauważył, że ocena podobieństwa znaków powinna opierać się na ich zgodności wizualnej, fonetycznej oraz znaczeniowej. Sporne znaki należy porównywać całościowo, jednakże decydujące znaczenie mają elementy odróżniające i dominujące. Dwa znaki należy uznać za podobne jeżeli z punktu widzenia określonego kręgu odbiorców są one identyczne przynajmniej w jednym lub kilku aspektach. Nie ulega wątpliwości, że zarejestrowany znak towarowy słowny strefa plus i zgłoszony znak towarowy słowny "STREFA" są do siebie bardzo podobne pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby liter bądź słów takich samych, ich kształtu, układu oraz koloru. Przy porównywaniu znaków pod względem wizualnym wyróżnia się te elementy, które w pierwszej kolejności przykuwają uwagę potencjalnego odbiorcy. W porównywanych oznaczeniach, pod względem wizualnym elementem, który zwraca szczególną uwagę jest słowo: "strefa". Porównując elementy graficzne, UP wskazał, że znak wcześniejszy "strefa plus", jak i znak zgłoszony "STREFA’ są znakami słownymi. Warstwa słowna znaków jest cechą bardzo silną. To znaki słowne mają największą siłę oddziaływania, pozostają najsilniej w pamięci przeciętnego odbiorcy. Potencjalni konsumenci nie mają bowiem często możliwości zapoznania się z zapisem znaku towarowego np. przy przekazie słownym, czy reklamie radiowej. W takich przypadkach to wspólny element słowny, odgrywa kluczową rolę i na nim skupia się uwaga odbiorcy. Oznaczenia "STREFA" oraz "strefa plus" łączy wprost identyczny, i co ważne, całkowicie fantazyjny element: "strefa". Uwzględniając różnicę między zgłoszonym znakiem "STREFA" a znakiem zarejestrowanym "strefa plus", UP stwierdził, że znak [...] posiada dodatkowo element "plus", który niejako informuje o korzystnej stronie, zaletach pierwszego członu oznaczenia: "strefa". Jednakże nawet gdy mamy do czynienia z jednej strony z wcześniejszym znakiem towarowym i z drugiej strony ze zgłoszonym znakiem towarowym, który nie stanowi jego całkowitego powielenia, prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd może zaistnieć w szczególności z powodu podobieństwa oznaczeń i oznaczonych towarów lub usług (wyrok TS WE w sprawie T- 446/07 z dnia 15 września 2009 r.). Porównując warstwę fonetyczną obu oznaczeń, UP stwierdził znaczące podobieństwo fonetyczne między przeciwstawionymi oznaczeniami. Przy ocenie podobieństwa fonetycznego szczególne znaczenie mają elementy dominujące. Zakodowany w pamięci przeciętnego odbiorcy całościowy obraz znaku jest bowiem niedoskonały i stanowi odbicie tych elementów które zostały przez niego zapamiętane. Z psychologicznego punktu widzenia, w przypadku podobieństwa wizualnego jak i fonetycznego, w pamięci przeciętnego odbiorcy, często nieświadomie, łatwiej zapamiętywany jest pierwszy człon oznaczenia. W przedmiotowej sprawie główny i jedyny element znaku zgłoszonego "STREFA" jest tożsamy z pierwszym elementem znaku uprawnionego: strefa plus. W warstwie znaczeniowej element dominujący znaków: "strefa" w odniesieniu do towarów i usług, do oznaczania których zostały przeznaczone znaki, mają charakter niewątpliwie fantazyjny. Poprzez fantazyjność element dominujący w przeciwstawionych znakach staje się jeszcze bardziej wyrazisty i czytelny dla przeciętnego odbiorcy. Tego typu znak sugeruje, że każde inne oznaczenie zawierające te same bądź bardzo podobne słowa, może być traktowane przez odbiorcę jako rozpoczęcie nowej serii tego samego przedsiębiorstwa, czy też nową wersją dotychczasowego oznaczenia, co stosowane jest dość często przez przedsiębiorstwa w celu odświeżenia marki. Odnośnie natury produktu, celu i metody jego użycia, UP podał, że natura produktu jest taka sama, chodzi o noszenie odzieży, cel użycia w obu przypadkach jest również taki sam, chodzi o ochronę przed szeroko rozumianymi czynnikami zewnętrznymi takimi jak słońce, deszcz. To, że znak dodatkowo może być nośnikiem reklamy jest elementem dodatkowym. Podobnie rzecz ma się w metodzie użycia produktu, noszenie odzieży nie jest równoznaczne z wykorzystaniem jej w celach promocyjnych. Zdaniem UP, możliwość oferowania towarów nie tylko w tradycyjnych sklepach, ale również na portalach internetowych nie dotyczy jedynie towarów, produktów sprzedawanych przez firmę/firmy telekomunikacyjne, lecz również dotyczy "wytwórców" towarów, co wyklucza zdaniem UP argument strony o odmiennych kanałach dystrybucji, a co za tym idzie bardzo prawdopodobnym staje się możliwość ryzyka pomyłki w odniesieniu do porównywanych towarów i usług oraz porównywanych oznaczeń. Odnośnie kryteriów przyznawania ochrony, przede wszystkim udzielenia przez UP kilku praw wyłącznych w klasie 35 na znaki zawierające słowo "STREFA", organ zauważył, że przywołany przez skarżącego argument o udzielaniu praw ochronnych na znaki posiadające człon "STREFA", nie może stanowić argumentu na jego rzecz. Powołując się na zasadę określoną w art. 6 k.p.a., UP podkreślił, że jako organ administracji publicznej orzeka w sprawach udzielenia praw ochronnych na podstawie ustawy - Prawo własności przemysłowej i przepisów wykonawczych do tej ustawy. Nie orzeka natomiast na podstawie wyroków Sądów czy Orzeczeń Komisji Odwoławczej, a tym bardziej na podstawie decyzji zapadłych w innych sprawach. UP nie powołuje się na orzeczenia, w których w podobnych stanach faktycznych zapadły inne decyzje, gdyż każdy znak towarowy ze względu na swój indywidualny charakter musi być oceniany samodzielnie, w uwzględnieniem wszystkich aspektów konkretnej sprawy i zgromadzonego materiału dowodowego. Mając na uwadze jednorodzajowość usług oraz towarów i usług, a także wysoki stopień podobieństwa omawianych oznaczeń UP stwierdził, że różnice dzielące porównywane znaki towarowe zgłoszony "STREFA" i kolizyjny "strefa plus" nie są wystarczające, aby z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców wykluczyć istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że przeciętni odbiorcy będą skłonni uznać, że towary/usługi oznaczone spornymi znakami pochodzą od tego samego przedsiębiorstwa lub od przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Wreszcie istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd poparte jest dodatkowo tym, że właściwy krąg odbiorców rzadko kiedy ma możliwość dokonania bezpośredniego porównania poszczególnych znaków towarowych i musi polegać na ich wrażeniu zachowanym w pamięci. Pismem z dnia [...] maja 2011 r. skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję UP z dnia [...] marca 2009 r., wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie: - art. 132 ust 2 pkt 2 p.w.p. przez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że zgłoszony towar jest podobny do zarejestrowanego znaku towarowego [...] "strefa plus", przyjęciu niewłaściwego modelu przeciętnego nabywcy butów, odzieży i nakryć głowy, a także przyjęcie, że towary są zawsze identyczne względem usług, których dotyczą oraz jego niewłaściwego zastosowania; - art. 7, art. 77 oraz art. 107 ust 3 k.p.a. poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niewłaściwą ocenę zebranego materiału dowodowego, a także niepełne wskazanie w uzasadnieniu przyczyn rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu skargi, skarżący podnosił, że znak został przez niego zgłoszony dla towarów z klasy 25 oraz usług z klasy 35 klasyfikacji nicejskiej. Znak towarowy "strefa plus" zgłoszony został do oznaczania usług z klasy 35 klasyfikacji nicejskiej. Porównując towary i usługi z klas 25 i 35, UP doszedł do niewłaściwego przekonania, że należy uznać je za "oczywiście podobne". W ocenie skarżącego, konsumenci odróżniają doskonale towary od usług. Skarżący powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego wydany w sprawie znaków: "[...],[...]", w którym Sąd wyraził pogląd, że towary i usługi z klas 25 oraz 35 niekoniecznie są do siebie podobne, mogą jedynie mieć niekiedy względem siebie charakter uzupełniający. Zatem, zdaniem skarżącego, UP nie ma racji, twierdząc, że oznaczanie towarów będących przedmiotem obrotu podobnym znakiem towarowym musi skutkować domniemaniem o istnieniu związków miedzy wytwórcą towarów a usługodawcą. W ocenie skarżącego, przy porównywaniu usług, do oznaczania których przeznaczone są przeciwstawiane znaki, UP niesłusznie odrzucił jako nietrafne wskazanie przez stronę zupełnie innych dróg dystrybucji towarów i usług, do których przeznaczone zostały obydwa znaki. W wykazie towarów znaku "strefa plus", wyraźnie położono bowiem nacisk na elektroniczną formę dystrybucji - za pomocą portalu internetowego, a także system katalogowy. W wykazie towarów znaku "strefa plus" nie figuruje obuwie. Tymczasem UP potraktował obuwie jako odzież - automatycznie uznając znaki za podobne w tym zakresie. Potraktowanie zbiorcze obydwu kategorii stanowi niewątpliwie błąd wykładni art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Skarżący nie zgodził się z tezą UP odnośnie podobieństwa przeciwstawianych oznaczeń. Strona przyznała, że obydwa znaki posiadają wprawdzie wspólny element słowny "STREFA", który nie przesądza o podobieństwie obydwu oznaczeń mogącym uzasadniać odmowną decyzję UP. Skarżący wskazał na błędne przyjęcie przez UP, iż elementem dominującym w obydwu oznaczeniach jest słowo "strefa". Samo umiejscowienie elementu słownego nie może świadczyć o jego dominującym charakterze i konieczności oceniania oznaczeń przez ich pryzmat. Potwierdzeniem zasadności takiego stanowiska, zdaniem skarżącego, jest wyrok NSA w sprawie "[...]" v. "[...]", w którym Sąd uznał, że słowo [...] nie ma w oznaczeniach charakteru dominującego, a samo podobieństwo w tym zakresie nie jest wystarczające do uznania istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Podobne stanowisko NSA zajął w wyroku z dnia z dnia 28 kwietnia 2009 r. sygn. akt II GSK 896/2008. Skarżący zwrócił uwagę, że uprawniony ze znaku "strefa plus" posiada szereg zarejestrowanych i zgłoszonych znaków towarowych posiadających element "plus" ([...]). Wieloletnie, potężne nakłady, służące rozreklamowaniu działalności uprawnionego do znaku "strefa plus" (obejmujące reklamy we wszystkich stacjach telewizyjnych, radiu i internecie), sprawiły, że element słowny "plus" jest najbardziej charakterystycznym i odróżniającym elementem we wszystkich wskazanych wyżej znakach (włączając w to znak "strefa plus"). To element słowny "plus" kojarzy się najsilniej z uprawnionym i on też wyznacza kierunek skojarzeń i wyobrażeń wywoływanych u klientów. Tymczasem słowo "strefa" w znaku "strefa plus" jest elementem wielokrotnie słabszym. Służy on do dookreślenia słowa "plus", wskazując obszar, przestrzeń działalności uprawnionego ze znaku "strefa plus". Przeciętny konsument, odbierze oznaczenie "strefa plus" jako pewne pole działalności uprawnionego ze znaku, chcącego stworzyć, spójny, wielobranżowy obraz marki telefonii komórkowej, gdzie słowo "plus" pojawia się na każdym kroku. Silny, odróżniający charakter elementu "plus" sprawia, że odbiorcy bez problemu odróżnią usługi oznaczane tym znakiem "strefa plus" od towarów i usług oznaczanych znakiem towarowym "STREFA". W ocenie skarżącego, element słowny "plus" nie służy, wbrew twierdzeniu UP, do informowania o korzystnej stronie, zaletach pierwszego członu oznaczenia strefa, lecz ma wywoływać silne skojarzenie z inną działalnością uprawnionego ze znaku - siecią telefonii komórkowej P. Skarżący zauważył, że uprawniony ze znaku "strefa plus" nie używa go do oznaczania zgłoszonych przez siebie usług. Natomiast za pomocą silnej kampanii reklamowo - informacyjnej, uprawniony ze znaku "strefa plus" wykreował silne powiązanie używanego przez siebie znaku z usługą sieci telefonii komórkowej. W rezultacie takiego działania element słowny "strefa" nabrał charakteru czysto opisowego, a zatem pozbawionego zdolności odróżniającej. Element "strefa" służy bowiem wyłącznie do wskazania charakteru usługi, polegającego na tym, że we wskazanej strefie (obszarze) abonent ma tańsze połączenia. Ocena istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd odbywa się z punktu widzenia modelowego kupującego. Przeciętny nabywca odzieży, nakryć głowy i obuwia jest dobrze poinformowany, należycie uważny i ostrożny. Modelowy kupujący odzieży bez problemu odróżni także "odzież promocyjną", będącą w istocie nośnikiem reklamy innej działalności, od odzieży nie pełniącej takiej funkcji. Zdaniem strony, UP w trakcie wydawania rozstrzygnięcia przyjął model konsumenta niedoinformowanego i niestarannego, co stanowi błąd wykładni art. 132 ust 2 pkt 2 p.w.p. W odpowiedzi na skargę UP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), nazywanej dalej "p.p.s.a." Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga, analizowana stosownie do wymienionych założeń kontroli decyzji administracyjnych przez Sąd, podlega uwzględnieniu, aczkolwiek częściowo z innych powodów niż te, które legły u jej podstaw. Zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 140 ust. 1 p.w.p. do czasu wydania decyzji istnieje możliwość dokonywania przez zgłaszającego w zgłoszeniu uzupełnień i poprawek, które jednakże nie mogą prowadzić do zmiany istoty znaku towarowego ani rozszerzać wykazu towarów, dla których znak ten został zgłoszony. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy skarżący dokonywał poprawek w zgłoszeniu. We wniosku z dnia [...] listopada 2004 r. zostało wskazane, że sporny znak miał także służyć do oznaczania usług w klasie 35 określonych jako zgromadzenie na rzecz osób trzecich różnych towarów pozwalające nabywcy wygodnie je oglądać i kupować w sklepie z artykułami przemysłowymi. Następnie w piśmie z dnia [...] marca 2009 r. dokonał zmiany w wykazie towarów w ten sposób, że w obrębie do klasy 35 zgłoszony znak miał służyć do oznaczania: sprzedaży towarów odzieży, butów i nakryć głowy. Organ do powyższej zmiany wniesionej w wykazie towarów nie odniósł się i w obu decyzjach w obrębie klasy 35 przyjął zmieniony wykaz towarów (usług). Urząd Patentowy nie wskazał, czy powyższa zmiana w wykazie towarów w obrębie klasy 35 była dopuszczalna w świetle art. 140 ust. 1 p.w.p., np. nie prowadziła do rozszerzenia tego wykazu. Organ w tym zakresie winien był wypowiedzieć się przed wydaniem decyzji. W sytuacji bowiem, gdyby okazało się, że po wszczęciu postępowania zgłaszający wprowadził do zgłoszenia znaku towarowego uzupełnienia lub poprawki, których nie dopuszczają przepisy ustawy, Urząd Patentowy powinien był wydać postanowienie odmawiające uwzględnienia takich uzupełnień i poprawek, z mocy art. 1441 p.w.p. Przechodząc do zarzutów związanych z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. należy wskazać, że w myśl tego przepisu nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Przepis ten zawiera trzy łączne przesłanki niedopuszczalności rejestracji znaku towarowego, a mianowicie rejestracja znaku dla towarów identycznych lub im podobnych, podobieństwo do znaku zarejestrowanego na rzecz innego podmiotu oraz możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów polegający w szczególności na skojarzeniu między znakami. Organ przyjął, że oba znaki w zasadzie służyły do oznaczania podobnych towarów. UP przyjął, że jest oczywiste utożsamianie towarów z klasy 25 z usługami polegającymi na sprzedaży tych towarów ujętymi w klasie 35. Nie sposób podzielić stanowiska UP. Klasa 25 służy do oznaczania towarów, a klasa 35 do oznaczania usług, co jest bezsporne. Z zestawienia obu klas i towarów nimi objętych wcale nie wynika, że sprzedaż towarów (klasa 35) musi obejmować wyłącznie sprzedaż towarów oznaczonych tym znakiem. Zdaniem Sądu, sprzedaż towarów, zgrupowanie na rzecz osób trzecich towarów, której dotyczy oznaczenie w klasie 35 wcale nie musi obejmować wyłącznie towarów oznaczonych tym znakiem. Tak samo towary oznaczone zarejestrowanym znakiem (dla klasy 25) wcale nie muszą być sprzedawane lub zgrupowane w ramach usługi oznaczonej w klasie 35. Zatem brak było podstaw do przyjęcia stanowiska UP co do utożsamiania towarów z klasy 25 z usługami polegającymi na sprzedaży tych towarów ujętymi w klasie 35. Jednocześnie UP nie poczynił w powyższym zakresie ustaleń, z których wynikałoby, że w obu przypadkach towary będące przedmiotem obrotu oznaczane są wyłącznie znakiem przeznaczonym do oznaczania usług. Należy zauważyć, że znak skarżącego został przeznaczony do oznaczania towarów i usług, a przeciwstawiony znak – jedynie do oznaczania usług. W zakresie usług oba znaki miały obejmować sprzedaż (znak zgłoszony) bądź zgrupowanie na rzecz osób trzecich towaru w celu sprzedaży (znak przeciwstawiony). Zatem miały obejmować identyczne usługi. Jednakże, biorąc pod uwagę rodzaj towarów, których miały dotyczyć omawiane usługi, nie można podzielić ustaleń UP co do identyczności bądź podobieństwa tych towarów. Znak uprawnionego (po zmianie) miał służyć do oznaczania sprzedaży odzieży, obuwia i nakryć głowy czyli obejmował "odzież" w szerokim rozumieniu przyjmowanym przez organ. Natomiast znak z wcześniejszym pierwszeństwem oznacza sprzedaż: apaszek jedwabnych, bandanek, bezrękawników, bluz, czapek, daszków, galanterii odzieżowej damskiej i męskiej, galanterii skórzanej, kapeluszy, koszulek polo, krawatów, kurtek, parea jedwabnych, pomponów, rękawiczek, strojów dla personelu, szali, szalików, t-shirtów czyli jedynie pewnych elementów odzieży, nakryć głowy. Organ tej kwestii nie rozważył w całości, przyjmując, że oba znaki w zakresie usług służą do oznaczania sprzedaży towarów tego samego rodzaju. Należy przy tym zauważyć, że podobieństwo obu znaków organ przyjął w zakresie usług. Takie stanowisko winno wiązać się z dalszymi ustaleniami UP dotyczącymi tych usług, gdyż nie budzi wątpliwości, iż w przypadku usług jest zwiększona uwaga klienta aniżeli w przypadku wyboru towarów. Ponadto usługi, przynajmniej skarżącego dotyczyć miały sprzedaży towarów, które nie należą do grupy produktów impulsywnych, albowiem odzież, obuwie, nakrycia głowy nie są towarami nabywanymi codziennie, a każdorazowy zakup poprzedzony jest choćby chwilową analizą (tak NSA w wyroku z dnia 23 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 533/09, opubl.: cbois.nsa.gov.pl). Dopiero wnikliwe przeprowadzenie ustaleń w zakresie identyczności lub podobieństwa towarów, usług będzie podstawą do dalszych ustaleń organu co do podobieństwa oznaczeń. Powołany wyżej wyrok NSA w sprawie II GSK 533/09 dotyczył odwrotnej sytuacji, to jest znak zgłoszony był złożony i zawierał element z innego znaku towarowego (z wcześniejszym pierwszeństwem), który to element w całości stanowił przeciwstawiony znak towarowy. Jednak, jak tam wskazano, co przyjmuje skład orzekający w niniejszej sprawie, należy ustalić czy ten wspólny element dla obu znaków, w znaku złożonym zachowuje niezależną pozycję odróżniającą (vide: wyrok Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 2 grudnia 2008 r., sygn. akt T-212/07, opubl.: LEX nr 465119), zwłaszcza że sformułowanie "strefa" zostało użyte w innych znakach towarowych. Niezależnie od powyższych uchybień organ nie wskazał, jak pojmuje wzorzec przeciętnego nabywcy odzieży, obuwia i nakryć głowy, co jest istotne przy badaniu ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów, polegającego w szczególności na skojarzeniu między znakami. W orzecznictwie i doktrynie przyjęto, że przeciętny odbiorca to osoba należycie, dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna (ETS w orzeczeniach z dnia 22 czerwca 1999 r., C - 342/97 Lloyd/Klijsen i z dnia 16 lipca 1998 r., C - 210/96 Gut Springenheide i Tusky ETS podał, iż dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji przeciętny konsument określonego rodzaju dóbr jest postrzegany jako osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna, przy czym poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług). W konkluzji należy stwierdzić, iż UP nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, a tym samym naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając sprawę ponownie organ administracji przeprowadzi postępowanie administracyjne stosownie do zasad ogólnych zawartych w kodeksie postępowania administracyjnego, odniesie się do wszystkich okoliczności faktycznych i całego materiału dowodowego, który zgromadził w sprawie, by następnie podjąć decyzję administracyjną prawidłowo uzasadnioną o przekonywującej treści. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. Odnośnie pkt 2 sentencji wyroku, Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.