VI SA/Wa 1397/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r. sprawy ze skargi "T." Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy RP, decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r., wydaną po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] grudnia 2016 r. sprawy z wniosku [...] S.A. z siedzibą w [...], Szwajcaria (dalej "wnioskodawca") o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy DermoFuture Precision o numerze [...], udzielonego na rzecz [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...], na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm., dalej "p.w.p.") oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. unieważnił prawo ochronne na znak towarowy DermoFuture Precision o numerze [...]udzielonego na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "uprawniony", "skarżący", "strona"), jak również orzekł o kosztach postępowania. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 22 września 2016 r. do Urzędu Patentowego RP, działającego w trybie postępowania spornego, wpłynął wniosek [...] S.A. z siedzibą w [...], o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "DermoFuture Precision" o numerze [...]. Powyższe prawo ochronne udzielone zostało na rzecz [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...], a sporny znak towarowy przeznaczony został do oznaczania następujących towarów i usług zawartych w klasach: 3, 41 oraz 44 Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i Usług (zwanej dalej klasyfikacją nicejską): kosmetyki, w szczególności do pielęgnacji i upiększania włosów, usługi szkoleniowe i edukacyjne w zakresie fryzjerstwa, usługi w zakresie higieny i urody dla ludzi, w szczególności usługi salonów fryzjerskich. Jako podstawę prawną wniosku wnioskodawca wskazał art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W uzasadnieniu wnioskodawca podniósł, że sporny znak towarowy jest łudząco podobny do chronionych na jego rzecz znaków towarowych: DERMAFUTURA o numerze [...] (znak towarowy Unii Europejskiej) oraz DF+ DERMAFUTURA o numerze [...] (międzynarodowy znak towarowy), a podobieństwo to skutkuje niebezpieczeństwem wprowadzania odbiorców w błąd. Wnioskodawca dokonał analizy podobieństwa towarów zawartych w klasie 3 klasyfikacji nicejskiej, wskazanych dla porównywanych znaków towarowych i stwierdził, że są one identyczne. W ocenie wnioskodawcy w pozostałym zakresie znaki te przeznaczone są do oznaczania towarów i usług podobnych lub komplementarnych. Stwierdził, że powyższe towary i usługi mogą być świadczone lub oferowane przez to samo przedsiębiorstwo i są przeznaczone zarówno dla szerokiego kręgu odbiorców jak i profesjonalistów/specjalistów w danym sektorze. Wskazał, że np. producenci produktów do pielęgnacji włosów często organizują kursy i szkolenia, aby zaprezentować jakie jest zastosowanie danego produktu. Ponadto producenci produktów do pielęgnacji włosów (lub innych kosmetyków) prowadzą własne akademie fryzjerstwa lub kosmetyczne, a także organizują kursy lub konferencje połączone z prezentacją produktów. Wnioskodawca dokonał analizy podobieństwa samych znaków towarowych i stwierdził, że wyeksponowane elementy tych znaków, a mianowicie wyrazy DERMAFUTURA oraz DERMOFUTURE są łudząco podobne. O podobieństwie świadczy także wykorzystanie w dwóch znakach towarowych elementu graficznego "+" oraz warstwa koncepcyjna oparta na treści elementów głównych. Słowa: DERMAFUTURA oraz DERMOFUTURE składają się bowiem z pierwszych członów "DERMA-/DERMO-" pochodzących od greckiego słowa: "skóra" oraz członów "FUTURA/FUTURE" oznaczających: "przyszłość". W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie występuje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. W ocenie wnioskodawcy odbiorca wskazanych towarów i usług może bowiem uznać, że znaki te mają tożsame źródło pochodzenia, a sporny znak towarowy jest kolejnym znakiem należącym do wnioskodawcy. Uprawniony do prawa ochronnego na znak towarowy "DermoFuture Precision" o numerze [...] w piśmie z dnia 28 października 2016 r. wniósł o oddalenie wniosku w całości. Podniósł, że porównywane znaki towarowe: znak sporny oraz znak przeciwstawiony DERMAFUTURA o numerze [...] nie są wizualnie podobne. Wskazał na różnice w zastosowanej czcionce, grafice oraz na znaczenie poszczególnych elementów słownych. Podniósł, że elementy spornego znaku towarowego: "Dermo" oraz "Future" zostały złączone, jednakże rozpoczęcie wyrazów wielkimi literami nie pozostawia wątpliwości, iż są to dwa słowa. Przywołane różnice są zdecydowanie dominujące. Podniósł także, że elementem dominującym znaku przeciwstawionego jest element graficzny w postaci kwadratu. Stwierdził, że ocena podobieństwa znaków słowno - graficznych na podstawie elementów słownych jest tym bardziej nietrafna, kiedy poszczególne słowa mają pewien charakter opisowy i pośrednio wskazują na właściwości, cechy, czy opis towaru bądź desygnowanych nim usług. W ocenie uprawnionego podobieństwo między porównywanymi znakami towarowymi "sprowadza się jedynie do użycia tej samej kolorystyki oraz pewnego podobieństwa dwóch elementów słownych". Nie występuje natomiast podobieństwo koncepcyjne, gdyż oceniając je należy się skupić na warstwie graficznej, a nie podobnych elementach słownych. Odnosząc się do podobieństwa towarów i usług uprawniony podniósł, że kosmetyki oraz usługi w zakresie urody i higieny mają odmienną naturę i kanały dystrybucji. Wskazał, że w salonach kosmetycznych używane są liczne produkty należące do wielu różnych producentów. Odnosząc się do usług edukacyjnych oraz w zakresie szkoleń dotyczących fryzjerstwa uprawniony stwierdził, że ich podobieństwo do kosmetyków jest jeszcze mniejsze, gdyż odbiorcami tych usług są profesjonaliści, których obowiązkiem jest znać i rozróżniać poszczególne marki konkretnych towarów i usług. Uprawniony dokonał oceny podobieństwa spornego znaku towarowego do drugiego z przeciwstawionych znaków towarowych, tj. DF+ DERMAFUTURA o numerze [...] , i również stwierdził brak podobieństwa wizualnego oraz fonetycznego podkreślając, że użyte w tym znaku dwie litery "DF" są znacznie większe od pozostałych elementów znaku. Podkreślił, że różnice między tymi znakami są dominujące z uwagi na zastosowaną czcionkę, elementy graficzne oraz słowne, a także znaczenie tych ostatnich. Tym samym nie zachodzi w niniejszym przypadku ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd. Uprawniony powtórzył argumentację dotyczącą braku podobieństwa towarów i usług. Na rozprawie w dniu [...] grudnia 2016 r. strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Wnioskodawca podkreślił, że uprawniony nie kwestionuje identyczności towarów zawartych w klasie 3 klasyfikacji nicejskiej, zatem kwestia ta pozostaje bezsporna. Odnosząc się do podobieństwa towarów i usług wnioskodawca stwierdził, że kosmetyki służą konsumentom nie tylko do własnych potrzeb, ale także pracownikom salonów kosmetycznych i fryzjerskich w celu wykonywania różnego rodzaju zabiegów kosmetycznych lub fryzjerskich. Natomiast usług w zakresie urody nie można ograniczyć jedynie do profesjonalnego doradztwa w tym zakresie, gdyż obejmują one także np. zabiegi zawiązane z wyglądem odbiorców. Wnioskodawca podniósł ponadto, że usługi szkoleniowe i edukacyjne w zakresie fryzjerstwa są najczęściej świadczone w ramach kursów, konferencji lub wystaw połączonych z prezentacją produktu, który przeznaczony jest nie tylko dla profesjonalistów, dlatego też uczestnikami takich przedsięwzięć mogą być również przeciętni konsumenci. Odnosząc się do podobieństwa znaków towarowych wnioskodawca wskazał, że uprawniony skupił się w swej ocenie na wykazaniu nieistotnych różnic występujących pomiędzy porównywanymi znakami, pobieżnie odnosząc się do elementów decydujących o całościowym podobieństwie. Stwierdził, że to nie grafika, lecz warstwa słowna będzie mieć dla odbiorcy pierwszoplanowe znaczenie przy ich postrzeganiu. Uprawniony podniósł, że słowa: "derm" i "future" są elementami słabymi. Natomiast słowo "precision" ma znaczenie w odbiorze koncepcyjnym i stanowi element wyróżniający. W tych okolicznościach została wydana wymieniona na wstępie decyzja. Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego RP na wstępie wskazało, że zgodnie z art. 315 ust. 3 p.w.p. warunki wymagane do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy ocenia się według przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. Znak towarowy "DermoFuture Precision" o numerze [...] został zgłoszony do ochrony w dniu [...] października 2014 r., toteż wnioskodawca zasadnie wskazał na obowiązujący w tej dacie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., będący podstawą żądania unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy w związku z podnoszonym podobieństwem tego znaku do znaku towarowego korzystającego z wcześniejszego pierwszeństwa. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 2 przepisów przejściowych i końcowych wprowadzonych ustawą z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1615) w postępowaniach o unieważnienie i stwierdzenie wygaśnięcia praw ochronnych dotyczących znaków towarowych zgłoszonych na podstawie przepisów dotychczasowych, wszczętych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, nie jest wymagane wykazanie interesu prawnego. Następnie Kolegium przytoczyło treść art. 132 ust. 2 p.w.p. wskazując, iż prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd może wystąpić wyłącznie przy jednoczesnym istnieniu identyczności lub podobieństwa między towarami (usługami), do oznaczania których znaki te są przeznaczone oraz istnieniu identyczności lub podobieństwa samych znaków towarowych. Przesłanki te powinny być zatem spełnione łącznie. Mając na uwadze, że wnioskodawca wskazał jako przeszkodę udzielenia ochrony dwa znaki towarowe, Kolegium Orzekające dokonało, jako pierwszej, oceny zasadności zarzutu sformułowanego w oparciu o art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w związku z przeciwstawieniem spornemu znakowi towarowemu "DermoFuture Precision" o numerze [...] znaku towarowego Unii Europejskiej DERMAFUTURA o numerze [...]. Dokonując oceny podobieństwa na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w pierwszej kolejności poddane jest ocenie podobieństwo samych towarów. Dopiero stwierdzenie jednorodzajowości towarów uzasadnia rozpoczęcie badania podobieństwa oznaczeń. Analizując podobieństwo towarów oznaczanych porównywanymi znakami Kolegium Orzekające miało na uwadze, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, że przy ocenie podobieństwa towarów należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują ich wzajemny stosunek. Kolegium przypomniało, że w niniejszej sprawie sporny znak towarowy przeznaczony został do oznaczania następujących towarów i usług zawartych w klasach: 3, 41 oraz 44 klasyfikacji nicejskiej: kosmetyki, w szczególności do pielęgnacji i upiększania włosów, usługi szkoleniowe i edukacyjne w zakresie fryzjerstwa, usługi w zakresie higieny i urody dla ludzi, w szczególności usługi salonów fryzjerskich. Natomiast przeciwstawiony znak towarowy Unii Europejskiej DERMAFUTURA o numerze [...] został przeznaczony w klasie 3 klasyfikacji nicejskiej do oznaczania następujących towarów: środki wybielające i inne substancje stosowane w praniu, środki do czyszczenia, polerowania, szorowania i ścierania, mydła, produkty perfumeryjne, olejki esencjonalne, kosmetyki, lotiony do włosów, środki do czyszczenia zębów. Mając na uwadze przedstawiony powyżej wykazów towarów, Kolegium Orzekające stwierdziło, że w zakresie klasy 3 klasyfikacji nicejskiej porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczania towarów identycznych. Znaki te zostały bowiem przeznaczone do oznaczania kosmetyków, co wynika wprost z samego brzmienia wykazów i użytej tam terminologii. Kwalifikacja identyczności towarów nie wymaga natomiast dodatkowego wyjaśnienia, skoro w wykazach porównywanych znaków towarowych zostały użyte dokładnie te same terminy lub terminy synonimiczne. Bez znaczenia także pozostaje określenie w wykazie spornego znaku towarowego towarów jako "kosmetyków w szczególności do pielęgnacji i upiększania włosów". Użycie określenia: "w szczególności" nie zmienia bowiem faktycznego zakresu ochrony spornego znaku towarowego w zakresie kosmetyków jako takich. Jedynie na marginesie można stwierdzić, że wykaz towarów znaku przeciwstawionego również zawiera podkategorię terminu: "kosmetyki" odnoszącą się do pielęgnacji i upiększania włosów, a mianowicie lotiony do włosów. W ocenie Kolegium Orzekającego wskazane dla spornego znaku towarowego usługi, a mianowicie usługi szkoleniowe i edukacyjne w zakresie fryzjerstwa oraz usługi w zakresie higieny i urody dla ludzi, w szczególności usługi salonów fryzjerskich są podobne do wskazanych dla znaku przeciwstawionego kosmetyków. Wskazało, że w przedmiotowej sprawie zachodzi komplementarność towarów i usług, gdyż usługi te dotyczą higieny, urody, oraz usług szkoleniowych w zakresie salonów fryzjerstwa, a zatem kosmetyki są podstawowym produktem świadczenia tych usług, a także mogą być oferowane przez zakłady kosmetyczne lub fryzjerskie jako uzupełnienie swojej oferty. Zarówno więc kosmetyki jak i wybrane usługi kierowane są do tego samego odbiorcy (zarówno profesjonalnego jak i nieprofesjonalnego) i mogą być oferowane w tym samym miejscu. Organ zgodził się z wnioskodawcą, że producenci kosmetyków mogą organizować kursy i szkolenia, aby zaprezentować zastosowanie danego produktu, a następnie zaoferować go do sprzedaży. Osoba profesjonalna może nabywać takie towary zarówno na własny użytek jak i w celu wykonywania usług kosmetycznych lub oferowania go swoim klientom. Następnie Kolegium Orzekające wskazało, że stwierdzenie identyczności towarów oraz podobieństwa towarów i usług wymaga w dalszej kolejności dokonania oceny podobieństwa samych znaków towarowych. Zgodnie z ustaloną praktyką oraz orzecznictwem oznaczenia powinny być oceniane jako całość z uwzględnieniem ogólnego wrażenia wywieranego przez te oznaczenia na odbiorcy. W celu ustalenia jakie wrażenie wywołuje znak na odbiorcy i jak odbierany jest znak postrzegany jako całość Urząd musi dokonać ustaleń, które elementy w znaku mają charakter dominujący, jakie są proporcje w sile odróżniającej poszczególnych elementów, a także jaka jest ich oryginalność, rozmiar i miejsce w znaku. W ocenie Kolegium Orzekającego porównywane znaki towarowe: "DermoFuture Precision" o numerze [...] oraz DERMAFUTURA o numerze [...] są podobne w stopniu kreującym ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. W niniejszej sprawie obydwa porównywane znaki towarowe są znakami wieloelementowymi, słowno-graficznymi. Dla dokonania prawidłowej oceny podobieństwa niezbędne jest zatem wskazanie tych elementów, które mają charakter dominujący, gdyż w znakach kombinowanych pewne elementy silniej oddziałują na percepcję odbiorcy i z uwagi na swój charakter lub zastosowane proporcje stają się elementami przewodnimi zapamiętywanymi przez klienta. W ocenie organu elementem przewodnim spornego znaku towarowego, a co za tym idzie elementem dominującym jest element słowny "DermoFuture". Element ten, z uwagi na zastosowane rozmiary czcionki i proporcje w odniesieniu do drugiego elementu: słowa "precision", przy całościowej ocenie znaku towarowego, staje się głównym komunikatem jaki będzie postrzegać i zapamiętywać przeciętny odbiorca. W konsekwencji charakteru takiego nie ma drugi element słowny (wyraz: "precision"). Odbiorca przyzwyczajony jest bowiem, że producent jeśli chce zwrócić jego uwagę na przewodnie, charakterystyczne elementy słowne znaku towarowego eksponuje je poprzez zastosowanie odpowiedniej proporcji i rozmiaru czcionki. Element słowny "precision", zaczerpnięty z języka angielskiego i rozumiany także przez przeciętnego polskiego odbiorcę jako: "precyzja", "dokładność" w kontekście oznaczania znakiem towarowym określonych towarów może co najwyżej sugerować odbiorcy pewne cechy kosmetyków lub sugerować (jako słowo uzupełniające w znaku towarowym) określoną linię produktów. Wyraz "precision" z uwagi na rozmiar i umiejscowienie wyrazu jest zatem jedynie pewnym dopełnieniem znaku, który w kontekście kosmetyków może odwoływać się do charakteru towaru, danej linii kosmetyków lub mieć charakter zbliżony do sloganu. Z kolei przeciwstawiony znak towarowy składa się (obok elementu graficznego) wyłącznie z jednego elementu słownego: DERMAFUTURA, który pełni istotną rolę w analizie podobieństwa porównywanych znaków towarowych. W ocenie Kolegium Orzekającego pozostałe elementy graficzne zastosowane w porównywanych znakach towarowych mają charakter drugorzędny, gdyż w znaku przeciwstawionym jest to banalny element graficzny w postaci dwóch nachodzących na siebie kwadratów, zaś w znaku spornym graficzny znak plusa lub krzyża oraz mało charakterystyczna czcionka wykorzystująca małe i wielkie litery. Wprawdzie w znakach kombinowanych (słowno - graficznych) elementy słowne nie zawsze odgrywają rolę pierwszoplanową i dominującą, to jednak w kontekście spornego znaku towarowego należy stwierdzić, że zastosowany tam element plusa lub krzyża wkomponowany jest w pierwszą literę elementu słownego i stanowi z jednej strony estetyczne dopełnienie znaku, z drugiej zaś, symbolicznie odwołuje się do charakteru towarów jako korzystnych dla zdrowia. Element ten jest bowiem powszechnie wykorzystywany do oznaczania niektórych kosmetyków, suplementów diety, produktów farmaceutycznych oraz do oznaczania aptek. Zastosowany w tym oznaczeniu znak plusa/krzyża ma jednocześnie typowy kształt, który nie sposób uznać za oryginalny. Tym samym nie można zgodzić się z uprawnionym do spornego znaku towarowego, że w znaku tym "wyeksponowany jest element graficzny w postaci plusa". W przypadku zaś znaku przeciwstawionego element graficzny pełni rolę niezależną w stosunku do elementu słownego. Elementy te umieszczone zostały oddzielnie (nie zachodzą na siebie) i nie nawiązują do siebie w aspekcie możliwej do skojarzenia treści. Pomimo powyższego, w ocenie Kolegium Orzekającego, nie jest możliwe przypisanie im roli równorzędnej. Także bowiem i w tym przypadku element słowny DERMAFUTURA jest elementem, na którym będzie koncentrować się uwaga przeciętnego odbiorcy. Niewątpliwie bowiem odbiorcy łatwiej zapamiętać słowne elementy oznaczeń, zwłaszcza jeśli zastosowane elementy graficzne nie stanowią szczególnie oryginalnej kompozycji mogącej go zainteresować. Przyzwyczajenie odbiorców do umieszczania w znakach towarowych banalnych i wyeksploatowanych graficznych elementów w postaci prostych figur geometrycznych lub innych elementów, np. elementów roślinnych (w postaci liści, kwiatów lub płatków), określonego, jedno- lub dwubarwnego tła oraz czcionki wykorzystującej małe lub wielkie litery wskazuje, że elementy te zazwyczaj nie odgrywają pierwszoplanowej roli w zakresie postrzegania znaku jako całości. Nie oznacza to oczywiście, że zastosowany w sporym znaku towarowym element graficzny będzie pomijany przez odbiorcę. Przywołana powyżej argumentacja wskazuje jednak, że istotnymi elementami w ocenie porównawczej znaków towarowych w niniejszej sprawie są elementy słowne, które mają charakter niezależny lub nadrzędny względem elementów graficznych, są dobrze widoczne i mogą być łatwiej zapamiętane. Dominującego charakteru elementów słownych nie przekreślają skojarzenia jakie mogą budzić wyrazy: "dermofuture" oraz "dermafutura". Żadna ze stron nie zakwestionowała zdolności wyróżniania tych elementów. Uprawniony do spornego znaku towarowego wprawdzie stwierdził, że "ocena podobieństwa (...) na podstawie elementów słownych jest tym bardziej nietrafna, kiedy poszczególne słowa mają pewien charakter opisowy i pośrednio wskazują odbiorcy na właściwości, cechy czy opis towaru bądź usług desygnowanych danym znakiem towarowym", to jednak powyższego stanowiska nie uzasadnił poprzez wskazanie jakie właściwości/cechy kosmetyków "pośrednio" lub "w pewien sposób" opisują wyrazy: "dermofuture" oraz "dermafutura" albo też które kosmetyki należą do kategorii "dermofuture". Organ stwierdził także, że wskazane powyżej elementy słowne niewątpliwie powstały na bazie zbitki słów lub członów słów zaczerpniętych z obcych języków odwołujących się do pojęcia skóry (dermo-, derma-) oraz przyszłości (-future, -futura). W tym sensie, pomimo, że tak skonstruowane wyrazy otwarte są na różne interpretacje i nie posiadają określonego znaczenia, mogą odwoływać się do skojarzeń związanych ze skórą, a co za tym idzie nasuwać skojarzenia z podstawową cechą kosmetyków jaką jest pielęgnacja ludzkiego ciała. Powyższe - w ocenie Kolegium Orzekającego - nie przekreśla walorów wyróżniających te elementy, a w kontekście innych, niewątpliwie słabych (z punktu widzenia ich wyróżniania) elementów graficznych porównywanych znaków towarowych nie przekreśla ich istotnego charakteru w analizie podobieństwa Jak wynika z analizy porównawczej elementów: "DermoFuture" oraz "DERMAFUTURA" elementy te są długimi, wielosylabowymi wyrazami, w których różnica sprowadza się jedynie do zastosowania dwóch odmiennych samogłosek. Oba wyrazy składają się z tej samej ilości liter (jedenastu), tej samej ilości sylab (pięciu), przy czym litery tworzące wyrazy ułożone są według tej samej sekwencji, uwzględniającej tym samym także identyczne rozmieszczenie samogłosek i spółgłosek. W znakach tych powtórzona została ta sama koncepcja oparta na stworzeniu zbitki słownej łączącej dwa wyrazy lub człony wyrazów derma-, dermo-, oraz -futura, -future. To nietypowe zestawienie dwóch zasadniczo tożsamych i przekazujących identyczną treść wyrazów (lub ich części odwołującej się do określonego rdzenia) tworzy specyficzną fantazyjność tych elementów. Tymczasem różnica w końcówkach członów tak długich wyrazów nie przekreśla oczywistego podobieństwa tych znaków na płaszczyźnie wizualnej. Zmianie ulegają jedynie samogłoski, gdyż w miejscu samogłoski "a" użytej w znaku przeciwstawionym posłużono się w spornym znaku towarowym (w tym samym miejscu) samogłoską "o", a w miejscu samogłoski "a" kończącej wyraz "dermafutura" posłużono się samogłoską "e" w wyrazie "dermofuture". Przeciętny odbiorca będzie postrzegał wyrazy zgodnie z zapisem (jako pojedyncze wyrazy), czego nie przekreśla zastosowanie na początków poszczególnych członów wyrazu "dermofuture" wielkich liter. Może to jedynie ułatwiać rozpoznanie przez przeciętnego odbiorcę sposobu stworzenia tego wyrazu i jednocześnie tworzyć pewną dwuznaczność dotyczącej tego, czy w oznaczeniu tym występuje jeden czy też dwa wyrazy ("dermo" oraz "future"). Nie tworzy to jednak (tak jak dodanie elementów w postaci kwadratów i plusa) dostatecznego dystansu między porównywanymi wyrazami. Konsekwencją podobieństwa wizualnego porównywanych znaków towarowych będzie także podobieństwo fonetyczne, które można odnosić do elementów słownych. Wprawdzie językowe źródła w oparciu o które powstały wyrazy "dermafutura" oraz "dermofuture" są różne co może powodować odmienną ich wymowę, to nie można wykluczyć, że część polskich odbiorców, nie znając dobrze języka angielskiego lub też uważając, że ma do czynienia z nowym wyrazem mającym swoistą wymowę przeczyta powyższy wyraz zgodnie z zapisem, nie zaś jako: "dermofiuczer". Dokonując oceny podobieństwa należy uwzględnić również tę część polskich odbiorców. Jako że porównywane oznaczenia bazują na elementach powstałych na bazie wyrazów lub członów pochodzących z języków obcych możliwość fonetycznego zniekształcenia wyrazów nie jest mała. Niezależnie jednak od sposobu wymawiania wspomnianych wyrazów ich fonetyczne brzmienie siłą rzeczy musi pozostawać podobne, gdyż struktura liter i nagromadzenie podobieństw będzie nasuwało daleko idącą zbieżność oznaczeń. W ocenie Kolegium Orzekającego porównywane znaki towarowe są podobne także na płaszczyźnie koncepcyjnej, gdyż podstawowe ich elementy wyrażone zostały poprzez fantazyjne połączenia (w jeden wyraz) dwóch części odwołujących się do pojęcia skóry, rozpoznawanego przez polskiego odbiorcy z uwagi na funkcjonowanie w języku polskim takich choćby wyrazów jak: "dermatologia" czy "dermokosmetyki" oraz pojęcia przyszłości wyrażonego jako części wyrazów porównywanych oznaczeń (-future, -futura). Podobieństwo koncepcyjne potwierdza natomiast, że znaki te, uwzględniając ich całościowy wygląd są podobne i mogą kreować ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd, nawet jeśli przywołanym wyrazom towarzyszą inne, proste elementy graficzne, tj. figury geometryczne lub znak plusa/krzyża. Analizując niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców Kolegium rozważyło zachowanie odbiorcy przeciętnego, który świadomie poszukuje właściwego towaru i świadomie wybiera pomiędzy dostępnymi na rynku markami. Kolegium Orzekające uznało, że w przedmiotowej sprawie grupę docelowych odbiorców będą stanowić nabywcy, którzy analizują dostępne na rynku towary. Zdaniem Kolegium Orzekającego istnieje niebezpieczeństwo, że tak pojmowani przeciętni odbiorcy mogą pomylić przedmiotowe znaki towarowe. W pierwszej kolejności w ww. zakresie organ wskazał, że porównywane znaki częściowo zostały przeznaczone do oznaczania towarów identycznych (kosmetyków), a sporny znak towarowy jest podobny co najmniej w średnim stopniu pod względem wizualnym, fonetycznym oraz koncepcyjnym do znaku wnioskodawcy ze względu na to, że znaki te zawierają zasadniczo tożsame elementy "DermoFuture" oraz "DERMAFUTURA", których znaczenie w ocenie podobieństwa znaków towarowych zostało przedstawione w zaskarżonej decyzji. Elementy odmienne spornego znaku nie wykluczają możliwości skojarzenia i pomylenia spornego znaku towarowego ze znakiem wcześniejszym i wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów nimi oznaczanych. Ze względu na znaczne podobieństwo znaków istnieje realne niebezpieczeństwo, że odbiorca może błędnie uznać sporny znak za odmianę wcześniej zarejestrowanego oznaczenia, pochodzącą od tego samego producenta lub też mylnie przyjmie, że istnieją związki organizacyjno - prawne łączące odrębne przedsiębiorstwa. A zatem istnieje znaczne niebezpieczeństwo, że podobieństwo znaków i identyczność części towarów i usług może w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego wprowadzać odbiorców w błąd. W związku z powyższym nie będzie spełniona przesłanka odróżniania towarów ze względu na ich pochodzenie. Kolegium Orzekające stwierdziło, że równoległe istnienie na rynku porównywanych znaków towarowych mogłoby budzić niepotrzebne wątpliwości wśród potencjalnych odbiorców oraz skutkować konfliktem interesów firm. Twierdzenie uprawnionego, że obowiązkiem profesjonalistów (jako jednej z kategorii odbiorców) jest znać i rozróżniać poszczególne marki konkretnych towarów czy usług nie wyklucza w okolicznościach niniejszej sprawy ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Należy mieć bowiem na uwadze, że rolą znaku towarowego jest taka identyfikacja źródła pochodzenia, by przeciętny odbiorca mógł w sposób możliwie bezproblemowy dokonywać ustaleń w celu odróżnienia towaru jednego przedsiębiorcy od pozostałych. Podsumowując organ stwierdził, że unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy "DermoFuture Precision" o numerze [...] w związku z przeciwstawieniem przez wnioskodawcę znaku towarowego "DERMAFUTURA" o numerze [...] powoduje, że bez znaczenia pozostaje ewentualny brak spełnienia ustawowych warunków udzielenia prawa ochronnego na sporny znaku towarowy w związku z przeciwstawieniem drugiego znaku towarowego, a mianowicie międzynarodowego znaku towarowego "DF+ DERMAFUTURA" o numerze [...]. Z tego powodu Kolegium Orzekające nie dokonywało w powyższym zakresie ustaleń, których wynik pozostawałby obojętny dla przedmiotowego rozstrzygnięcia. Ww. decyzja Urzędu Patentowego RP stała się przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której spółka [...] sp. z o.o. z siedzibą w Puchałach wniosła o uchylenie tej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wskazanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj.: 1) art. 7, art. 8 oraz art. 77 ust. 1 k.p.a. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego w zakresie przesłanek określonych w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. polegające na: a) dokonaniu nieprawidłowej oceny podobieństwa towarów w klasie 3 (kosmetyki) do usług w klasie 41 (usługi szkoleniowe i edukacyjne w zakresie fryzjerstwa) i w klasie 44 (usługi w zakresie higieny i urody dla ludzi, w szczególności usługi salonów fryzjerskich) jako mogących uzupełniać się lub być konkurencyjnymi, podczas gdy pomiędzy kosmetykami a usługami w zakresie higieny i urody oraz usługami szkoleniowymi nie istnieje ścisły związek polegający na tym, że jedne są nieodzowne lub istotne do użycia drugich, zatem nie istnieje między nimi komplementarność oraz kosmetyki nie mogą być zamiennie stosowane z usługami w zakresie higieny i urody i szkoleniowymi zatem nie są konkurencyjne względem siebie; b) dokonanie porównania znaków: - z pominięciem dominującego znaczenia grafiki, mimo że słowa "DermoFuture" oraz "DERMAFUTURA" zawierają elementy informacyjne i jako takie posiadają słabą zdolność odróżniającą; - w sposób marginalizujący element znaku skarżącego "Precision", mimo iż stanowi on ważny element znaku w każdej z trzech płaszczyzn porównawczych, zwłaszcza w sferze koncepcyjnej nadaje oznaczeniu "DermoFuture Precision" niepowtarzalny sens; - bez uwzględnienia wysokiej znajomości języka angielskiego przez Polaków, co jest istotne dla fonetycznego brzmienia kwestionowanego oznaczenia; c) dokonaniu oceny ryzyka wprowadzenia w błąd: - bez uwzględnienia faktu, że właściwy krąg odbiorców kosmetyków jest inny niż właściwy krąg odbiorców usług szkoleniowych i usług w zakresie higieny i urody; - bez uwzględnienia wysokiego poziomu uwagi odbiorców, a mianowicie faktu, że ani kosmetyki ani usługi w zakresie higieny i urody oraz usługi szkoleniowe nie są towarami i usługami nabywanymi codziennie; - bez uwzględnienia lojalności klientów nabywających kosmetyki wobec marki; - bez uwzględnienia niewielkiego stopnia zdolności odróżniającej znaku wcześniejszego oraz niewielkiej rozpoznawalności tego znaku wśród odbiorców; 2) art. 8 k.p.a. poprzez nieuprawnione rozszerzenie ochrony znaku towarowego DERMAFUTURA, który nie cechuje się renomą, na usługi higieny i urody oraz usługi szkoleniowe, mimo że znak ten nie jest zarejestrowany dla tych usług, a z przepisów p.w.p. wynika wprost w jakiej sytuacji znak towarowy chroniony jest poza specjalizacją. Uzasadniając błędną ocenę organu co do towarów z klasy 3 (kosmetyki) oraz usług w klasie 41 (usługi szkoleniowe i edukacyjne w zakresie fryzjerstwa) i w klasie 44 (usługi w zakresie higieny i urody dla ludzi w szczególności usługi salonów fryzjerskich) skarżąca podniosła, że pomiędzy kosmetykami a usługami higieny i urody, a tym bardziej pomiędzy kosmetykami a usługami szkoleniowymi, element zamienności nie występuje - a tylko w takim wypadku można mówić o konkurencyjności. Osoba, która chce skorzystać z usługi fryzjerskiej nie uzyska pożądanego celu (np. ułożenia fryzury, ścięcia włosów) poprzez nabycie kosmetyków. Kosmetyki nie są również komplementarne względem usług szkoleniowych oraz usług higieny i urody, mimo iż kosmetyki mogą wspierać lub dopełniać te usługi. Skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, że wcześniejszemu znakowi należy się ochrona w zakresie klas 41 i 44 tylko dlatego, że kosmetyki wnioskodawcy mogą być używane lub sprzedawane w salonach fryzjerskich lub w trakcie szkolenia. Powyższe stanowi - w jej ocenie - naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Następnie skarżąca - wskazując, iż organ uznał za element dominujący w jej znaku słowo "DermoFuture", a w znaku wcześniejszym - słowo "DERMAFUTURA", podniosła, że w odniesieniu do kosmetyków użycie elementu dermo- (derma-, der-) wskazuje na to, że kosmetyk jest przeznaczony do chorej lub wrażliwej skóry. Dlatego też powyższy element nie posiada jakiejkolwiek zdolności odróżniającej. W znaku uczestnika element dermo-, zaś w znaku wnioskodawcy element derma-, mają charakter wyłącznie informacyjny dotyczący przeznaczenia towarów. Jedynie zestawienie tego elementu z innymi elementami, np. z grafiką przejawiającą się w czcionce, stanowi - zdaniem skarżącej - unikalną kompozycję słowno-graficzną. Skarżąca podkreśliła, że zbieżność porównywanych znaków sprowadza się jedynie do słabego (w swoim charakterze odróżniającym) elementu, tj. słów "DermoFuture" i "DERMAFUTURA", a dodatkowe elementy, które powinny być wzięte pod uwagę (tj. stylizowana litera "D" w znaku uprawnionego i element graficzny w postaci kwadratów w znaku wnioskodawcy), wbrew twierdzeniu organu, nie są banalne. Reasumując, organ nieprawidłowo - w ocenie skarżącej - przeprowadził ocenę podobieństwa towarów zawartych w klasie 3 objętych rejestracją unijnego znaku towarowego o numerze [...] oraz usług w klasie 41 i klasie 44 objętych prawem ochronnym [...]. W zakresie porównania oznaczeń, mimo pozorów całościowej oceny, organ dokonał de facto wybiórczej, ograniczonej do warstwy słownej, oceny znaków marginalizując znaczenie słowa "Precision" i nie doceniając wagi elementów graficznych w obu znaków. W konsekwencji Urząd dokonał błędnego ustalenia, że znaki "DermoFuture Precision" oraz "DERMAFUTURA" są podobne. W konsekwencji organ nieprawidłowo uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodzi określona w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. przesłanka ryzyka konfuzji i podjął błędną decyzję w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego, która to decyzja jako nieprawidłowa powinna zostać uchylona. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym złożonym na rozprawie skarżący podtrzymał twierdzenia i wnioski zawarte w skardze. Podniósł m. in., iż stosownie do treści art. 134 ust. 1 p.p.s.a. Sąd bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu i może uwzględnić skargę z powodu innych uchybień niż te, które przytoczono w piśmie procesowym. Nie ma zatem znaczenia czy skarżący kwestionował ustalenia organu w zakresie identyczności towarów w zakresie klasy 3. Powyższe nie oznacza również, że skarżący aprobuje decyzję Urzędu w odniesieniu do kosmetyków, ani że decyzja w tym zakresie jest prawidłowa. Skarżący negował nie tylko dokonane przez organ porównanie usług, ale również porównanie oznaczeń oraz ustalenia w zakresie ryzyka konfuzji. Skarżący ponownie podkreślił, że pomiędzy kosmetykami a usługami higieny i urody, a tym bardziej pomiędzy kosmetykami a usługami szkoleniowymi ani komplementarność ani konkurencyjność nie występuje. W konsekwencji nie można tych usług i towarów uznać za podobne. Dodatkowo skarżący wskazał, że dokonana przez organ analiza dotycząca porównania kosmetyków z usługami objętymi prawem ochronnym uprawnionego dotyczyła wyłącznie usług higieny i urody. Organ pominął kompletnie porównanie kosmetyków z usługami szkoleniowymi, dokonał wyłącznie porównania towarów z usługami higieny i urody, a następnie wyciągnął wnioski dla usług szkoleniowych, co jest niedopuszczalne. Urząd Patentowy nieprawidłowo dokonał również porównania samych oznaczeń, błędnie ustalając ich podobieństwo. Skarżący podniósł ponadto, że w odniesieniu do kosmetyków standardem jest używanie przez firmy kosmetyczne (nawet polskie) określeń angielskojęzycznych (milk, oil, intensive repair). Firmy kosmetyczne niejako wymusiły na swych odbiorcach konieczność posługiwania się językiem angielskim. Przyjąć należało zatem, że jeśli jakaś grupa nie zna podstawowych słów z języka angielskiego, to jest to grupa marginalna, której nie można nazwać przeciętnymi i dobrze zorientowanymi odbiorcami. Na rozprawie w dniu [...] lutego 2018 r. Prezes skarżącej poparł skargę oraz wskazał na okoliczności związane z brakiem produktów wnioskodawcy na polskim rynku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) - tj. pod względem jej zgodności z prawem - stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Sądu organ bez naruszenia prawa orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy "DermoFuture Precision" o numerze [...]. Rozważana przez organ podstawa unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy wynika z - obowiązującego w okolicznościach sprawy - art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy jeżeli jest on identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawo ochronne z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Sąd w całości podzielił stanowisko organu wyrażone w decyzji, jako prawidłowo wywiedzione na gruncie ww. przepisu z ustalonych okoliczności faktycznych. Przy formułowaniu tego stanowiska organ uwzględnił dorobek orzeczniczy sądów unijnych i krajowych oraz zastosował wypracowane przez nie standardy porównywania znaków towarowych - które to porównanie zawsze musi poprzedzać ocena podobieństwa towarów i usług sygnowanych porównywanymi znakami - w celu oceny ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów/usług, do oznaczania których przeznaczony został sporny znak towarowy. W ww. zakresie organ prawidłowo ustalił, że porównywane znaki przeznaczone są do oznaczania identycznych towarów w klasie 3, tj. kosmetyków. Prawidłowe jest także stanowisko organu co do podobieństwa (wynikającego z komplementarności) towarów oznaczanych przeciwstawionym znakiem oraz usług z wykazu spornego znaku. Niewątpliwie, towary z zasady są różne od usług, jednakże nie oznacza to, że nie mogą się one uzupełniać lub też, że usługi nie mogą mieć tego samego przedmiotu lub przeznaczenia co towary. W pewnych zatem okolicznościach pomiędzy towarami a usługami można stwierdzić podobieństwo. Podobieństwo takie wielokrotnie stwierdzano, w szczególności, pomiędzy usługami o charakterze w pewnym stopniu pomocniczym względem towarów lub towarami o charakterze pomocniczym względem usług, np.: sprzedaży towarów w związku z usługami, w sytuacji, gdy towary mają zasadnicze znaczenie dla świadczenia usług. W takim przypadku wymienione usługi pozostają w relacji komplementarności ze wskazanymi towarami. Istotne zaś w sprawie usługi z wykazu skarżącej spółki w klasie 41 to usługi szkoleniowe i edukacyjne w zakresie fryzjerstwa, a w klasie 44 - usługi w zakresie higieny i urody dla ludzi, w szczególności usługi salonów fryzjerskich. To uszczegółowienie ich zakresu do fryzjerstwa (usług salonów fryzjerskich) tworzy związek omawianych usług z określonymi towarami - kosmetykami. Nie sposób bowiem wykonać usługę w ww. zakresie bez wykorzystania kosmetyków. Powyższe ustalenie jest wystarczające do uznania, że w tej sprawie zachodzi prawnie doniosłe - na gruncie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. - podobieństwo towarów i usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami. Oceniając zaś podobieństwo samych oznaczeń organ uwzględnił, że znaki towarowe porównuje się całościowo, tzn. biorąc pod uwagę łącznie wszystkie tworzące znak elementy. Powyższe zaś ustalenia odnoszące się do podobieństwa (identyczności) towarów oraz usług uprawnionego i wnioskodawcy są o tyle istotne, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z jednorodzajowością towarów (tak jak w niniejszej sprawie) należy stosować zaostrzone kryterium odnośnie zachowania dystansu pomiędzy poszczególnymi oznaczeniami, ponieważ im bardziej podobne towary (usługi) tym większa możliwość uznania znaków za podobne (wyroki NSA z dnia 23 kwietnia 2013 r., II GSK 2100/11, tak też R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1997, s. 97). Podobieństwo znaków ocenia się - co do zasady - według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic, chociaż różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Przeciętny odbiorca łatwiej bowiem niż różnice dostrzega wspólne cechy w przeciwstawionych znakach towarowych. Ryzyko pomyłki jest jednak mało prawdopodobne, gdy różnice są dominujące, a zatem podobieństwo, w rozumieniu ustawy, nie zachodzi. Natomiast, gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, konsument może być wprowadzony w błąd. Ponadto, należy pamiętać, że przeprowadzając ocenę podobieństwa znaków kombinowanych z elementem słownym trzeba uwzględnić i to, iż głównym wyróżnikiem jest, co do zasady, słowo (a nie grafika, czy też forma towaru). Przyjmuje się, że właśnie na podstawie elementu słownego odbiorcy zazwyczaj zapamiętują znak towarowy i oznaczany towar (usługę). Wspomniana zasada była wielokrotnie akcentowana w dotychczasowym orzecznictwie zarówno sądów polskich, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które przyjmowały, że zbieżność (podobieństwo) elementów słownych znaków kombinowanych stanowi silną wskazówkę za potwierdzeniem kolizji porównywanych znaków. Ocena podobieństwa znaków powinna być dokonana na płaszczyźnie graficznej (wizualnej), fonetycznej oraz znaczeniowej (koncepcyjnej). Do przyjęcia podobieństwa dwóch oznaczeń wystarcza w zasadzie ich zbieżność na jednej z płaszczyzn. Ze względu jednak na złożony charakter oddziaływania znaków, zbieżność taka może być na innych płaszczyznach utwierdzona albo neutralizowana (por. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997, str. 91). Organ dokonał w sprawie takiej oceny i wskazał, że porównywane znaki są podobne. W niniejszej sprawie oba porównywane znaki mają charakter słowno-graficzny. Dla porządku przypomnieć należy, że znak sporny składa się z dwóch słów, tj.: "DermoFuture" i "Precision", a w znaku przeciwstawionym występuje jedno słowo: "DERMAFUTURA". W obu znakach występuje także element graficzny, tj. w spornym znaku jest to znak krzyża wpisany w literę "D", z kolei w znaku przeciwstawionym jest to oddzielna od słowa kompozycja w postaci dwóch nachodzących na siebie kwadratów. Jeśli chodzi o znaki kombinowane, składające się z kilku składników, które mogą w zróżnicowanym stopniu w obrocie oddziaływać na odbiorcę, przyjąć trzeba, że całościowe oddziaływanie takiego znaku jest przede wszystkim rezultatem oddziaływania składnika (składników) tego znaku, mającego charakter odróżniający i dominujący. W tej sytuacji, przy badaniu podobieństwa znaków wieloelementowych ważne jest ustalenie, czy zbieżny element w obydwu oznaczeniach, jako odróżniający i dominujący, określa całościowe wrażenie wywierane na potencjalnego nabywcę oznaczanych towarów. W ramach tej oceny - na początku - organ w niniejszej sprawie wskazał, że elementem przewodnim znaku spornego jest element słowny - "DermoFuture". O takim wyróżnieniu ww. elementu zdecydował rozmiar czcionki zastosowanej przy jego zapisie oraz proporcje ww. elementu do drugiego elementu słownego spornego znaku, tj. słowa "Precision". Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu w ww. zakresie, jako że zostało ono wyrażone z uwzględnieniem przytoczonych wyżej - sformułowanych w orzecznictwie i piśmiennictwie - zasad analizy podobieństwa dwu znaków, a okoliczności, które uwzględnił organ (rozmiar czcionki, zapis elementów słownych w znaku) wynikają ze zgromadzonego w sprawie materiału. Taki charakter dominujący w znaku przeciwstawionym pełni jedyne użyte w nim słowo, tj. "DERMOFUTURA". Organ badając znaki w ww. zakresie odniósł się także do występującej w nich grafiki i wskazał, że ma ona poboczne znaczenie z uwagi na jej banalny, nieoryginalny charakter. Sąd podzielił również i to stanowisko Urzędu. Organ słusznie przyjął, że występujące w porównywanych znakach różnice wynikające z zastosowania dodatkowych elementów, mają znaczenie drugorzędne i nie przesądzają w żaden sposób o braku podobieństwa owych oznaczeń. Także zatem zdaniem Sądu warstwa graficzna porównywanych oznaczeń jest uboga oraz mało wyróżniająca się i jako taka pozostaje bez wpływu na ich zdolność odróżniającą (dystynktywność). Sprawdzanie podobieństwa powinno prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Nie można przy tym wykluczyć przypadków zdominowania przez element słowny pozostałych elementów składających się na całość oznaczenia. Jeśli uwagę kupującego przyciąga właśnie słowo, a otoczenie znaku ma znaczenie wtórne, ocena podobieństwa z innym naśladującym go znakiem powinna koncentrować się przede wszystkim na porównaniu oznaczeń słownych (por. red. T. Szymanek, Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 95-97). Następnie organ zbadał znaki na płaszczyźnie wizualnej. W tym zakresie wskazać należy, że słowa w obu porównywanych znakach powstały z podobnego połączenia dwu słów, tj. "dermo" i "future" (znak sporny) oraz "derma" i "futura" (znak przeciwstawiony). Słowo "dermofuture" zapisane zostało w spornym znaku - z wielką literą F w środku - niemniej jako jeden wyraz i w takiej - zarejestrowanej - postaci oceniał je organ. W konsekwencji prawidłowo stwierdził, że porównywane znaki w ich warstwie słownej składają się z tej samej ilości liter (jedenastu), tej samej ilości sylab (pięciu), przy czym litery tworzące wyrazy ułożone są według tej samej sekwencji, uwzględniającej tym samym także identyczne rozmieszczenie samogłosek i spółgłosek. Zmianie ulegają jedynie samogłoski, gdyż w miejscu samogłoski "a" użytej w znaku przeciwstawionym posłużono się w spornym znaku towarowym (w tym samym miejscu) samogłoską "o", a w miejscu samogłoski "a" kończącej wyraz "dermafutura" posłużono się samogłoską "e" w wyrazie "dermofuture". Na gruncie ww. oceny wskazać należy, że w znakach dłuższych - takich jak w niniejszej sprawie - istotna jest nie tylko powtarzalność liter i sylab, ale i podobieństwo strukturalne wyrazów, wynikające z nagromadzenia podobnych spółgłosek i samogłosek, umieszczenia ich w określonym miejscu, które może stwarzać wrażenie upodobnienia się jednego znaku do drugiego, co w konsekwencji może prowadzić do pomyłek. Praktyka orzecznicza wskazuje na istnienie podobieństwa między znakami wykorzystującymi w zdecydowanej większości te same litery, przy odmiennym ich szyku, np. w orzeczeniu Sądu Pierwszej Instancji z dnia 21 października 2008 r. (T-95/07) stwierdzono, że znaki towarowe "PRAZOL" i "PREZAL" są podobne pomimo braku identyczności sylab, ale w oparciu o powtarzalność liter w wyrazach tej samej długości. Powyższe stwierdzenie dotyczyło znaków przeznaczonych do oznaczania produktów farmaceutycznych, wobec których uwaga przeciętnego odbiorcy jest podwyższona. W wyroku z dnia 17 listopada 2005 r. (T-154/03) Sąd Pierwszej Instancji stwierdził istnienie - z ww. powodów - wysokiego stopnia podobieństwa znaków "ALREX" i "ARTEX". W tej sprawie znajdzie zastosowanie jeszcze jedna zasada oceny porównywania podobieństwa dwu znaków. Zasada ta głosi, że początkowe elementy znaków mają szczególne znaczenie dla oceny podobieństwa, uwaga klientów w sposób naturalny skupia się na początku słowa będącego znakiem, a znaki należy porównywać koncentrując się na ich podobieństwach, zaś wątpliwości rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku wcześniejszego. Stąd także ta okoliczność ma wpływ na ryzyko (potencjalnego przecież) błędu wśród klientów obu podmiotów. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie 4 pierwsze litery (początek wyrazów) jest tożsamy, brzmi bowiem "derm-". Trafna jest przy tym uwaga organu, że niezależnie od sposobu wymawiania wspomnianych wyrazów ich fonetyczne brzmienie siłą rzeczy musi pozostawać podobne, gdyż struktura liter i nagromadzenie podobieństw będzie nasuwało daleko idącą zbieżność oznaczeń. W tym zakresie organ odtworzył wymowę słów z porównywanych wyrazów w odniesieniu do odbiorców znających język angielski oraz tych, którzy odczytają analizowane oznaczania zgodnie z ich zapisem, tj. bez uwzględnienia zasad języka angielskiego. Stąd nie uzasadnione są uwagi zawarte w skardze o pominięciu w sprawie przez organ kwestii znajomości języka angielskiego przez klientów z właściwego kręgu odbiorców. Przechodząc do analizy podobieństwa porównywanych znaków towarowych w warstwie znaczeniowej wyjaśnić należy, że elementy "dermo" oraz "derma" faktycznie mogą wywoływać konotacje znaczeniowe ze słowem "skóra". Niemniej oba analizowane znaki zawierają element słowny w formie zbitki dwu słów, a tak powstała forma słowna nie ma żadnego określonego (wyraźnego) znaczenia. Forma ta jest "otwarta na interpretacje", jak celnie zauważył organ w zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że elementy (wyrazy) budujące słowo w obu znakach są podobne, co z kolei upodabnia do siebie utworzone w taki sposób słowa. Skąpa zaś warstwa graficzna spornego znaku nie wystarczy, by mógł on wyróżniać w obrocie handlowym towary skarżącego i identyfikować źródło ich komercyjnego pochodzenia. Reasumując, organ prawidłowo ocenił elementy słowne ocenianych znaków i trafnie jednocześnie uznał, iż pozostałe elementy występujące w porównywanych znakach towarowych nie mają charakteru dystynktywnego, przesądzającego o sile oddziaływania tych oznaczeń. Mając zaś na względzie powyższe ustalenia, tj., że towary opatrywane porównywanymi znakami są identyczne (a usługi podobne do towarów), a także, że same znaki są podobne (wystarczy wszak podobieństwo na jednej płaszczyźnie), należało przeprowadzić ocenę niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów/usług jest centralnym pojęciem prawa znaków towarowych. Najogólniej rzecz ujmując, polega ono na możliwości błędnego, nieodpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę pochodzenia danego towaru (por. R. Skubisz [w:] System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck/Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, Nb. 44, a także powołane tam orzecznictwo oraz literatura). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd może mieć charakter bezpośredni albo niebezpośredni. Po pierwsze, odbiorca może w ogóle nie dostrzec różnicy pomiędzy nowo występującym w obrocie oznaczeniem a wcześniejszym, znanym mu znakiem towarowym i nabyć towar oznaczany tym znakiem pod wpływem błędnego przekonania, iż pochodzi on od uprawnionego do znaku wcześniej zarejestrowanego. Po drugie zaś, odbiorca może być świadomy różnic pomiędzy znakami lub rodzajem towarów oznaczanych tymi znakami, jednak ze względu na ogół okoliczności może błędnie uznać, iż towary oznaczane nowym znakiem pochodzą od podmiotu powiązanego z uprawnionym do znaku wcześniejszego i zostały wprowadzone do obrotu za jego zgodą. Analizując niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców Kolegium rozważyło zachowanie przeciętnego odbiorcy, który świadomie poszukuje właściwego towaru i świadomie wybiera pomiędzy dostępnymi na rynku markami. Modelowy konsument zawsze będzie charakteryzował się wymienionymi powyżej cechami, które będą jednak występowały z różnym natężeniem. Organ nie przyjął jednak w tej sprawie założenia o obniżonej uwadze konsumenta towarów i usług oznaczanych porównywanymi znakami (jak wynikałoby to ze skargi). Samo niebezpieczeństwo to jest wypadkową podobieństwa towarów i znaków. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca, dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego nie rozdziela ich. Polega ono na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę danego towaru uprawnionemu. Znakiem towarowym może być jedynie znak, który umożliwi odróżnienie podobnych towarów i przypisanie ich pochodzenia od jednego konkretnego podmiotu. Podobieństwo między znakami jest tym większe, im większa możliwość skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem ze względu na siłę odróżniającą drugiego z wymienionych znaków. (por. Urszula Promińska /w:/ E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2003). W toku ustalania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd nie jest konieczne wykazanie, że doszło do rzeczywistych pomyłek nabywców towarów. Określenie "ryzyko wprowadzenia w błąd" należy rozumieć jako możliwość wywołania pomyłek co do pochodzenia towarów. W wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie Canon, C-39/97 ETS wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje, w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych z dnia 21 grudnia 1988 r., gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia przedmiotowych towarów lub usług. Wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz j.w.). Taki przedsiębiorca ma bowiem do dyspozycji wiele innych oznaczeń, a wybiera znak towarowy, którego możliwość użycia jest dyskusyjna. W konsekwencji, w rozpatrywanej sprawie, wobec identyczności towarów i podobieństwa usług, stopień podobieństwa znaków uzasadnia nie tylko twierdzenie, że znaki mogą być ze sobą skojarzone, ale też że zachodzi kwalifikowana postać skojarzenia związana z istnieniem ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów poprzez mylne wrażenie, że produkty pochodzą od tego samego przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że badaniu podlega jedynie hipotetyczna możliwość wystąpienia skojarzenia pomiędzy towarami, a nie pewność wynikająca z ustaleń faktycznych. Przyjąć bowiem trzeba, że w odniesieniu do porównywanych znaków w świadomości odbiorcy pozostanie charakterystyczny element słowny zastosowany w znaku z wcześniejszym - wobec znaku spornego - pierwszeństwem. Tymczasem istota ochrony wynikającej z rejestracji znaku towarowego polega właśnie na tym, że daje ona uprawnionemu możliwość sprzeciwienia się późniejszej rejestracji znaków, które - jego zdaniem - są na tyle podobne, by mogłyby wprowadzić w błąd odbiorcę co do pochodzenia towaru. Pojawienie się w obrocie znaku, w którym współistnieje słowo kojarzone z różnymi producentami tych samych towarów, może wprowadzić w błąd odbiorców, co do ich faktycznego pochodzenia. Tym samym znak zgłoszony w zestawieniu ze znakiem chronionym może zostać odebrany jako odmiana znaku z wcześniejszym pierwszeństwem pochodzącego od tego samego podmiotu lub podmiotu związanego z nim więzami organizacyjnymi. W tym kontekście należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że ze względu na występujące pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi podobieństwa istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, polegający w szczególności na tym, iż mogą oni błędnie zakładać, że oznaczane badanymi znakami towary pochodzą od uczestnika lub od podmiotu z nim organizacyjnie lub gospodarczo powiązanego. Odpowiadając na uwagę skarżącego zawartą w skardze oraz powtórzoną na rozprawie o tym, że towary wnioskodawcy nie są dostępne w Polsce Sad wskazuje, że badaniu poddaje się usługi/towary z wykazu, tak jak uczynił to organ. Powyższe wynika z istoty rejestracji znaku towarowego, która musi pozwalać na dokładne określenie ochrony przyznanej przez zarejestrowany znak towarowy jego właścicielowi. Znajomość praw przyznanych w wyniku rejestracji wymaga w związku z tym, aby można było dokładnie wskazać, jakie towary/usługi objęte są znakiem. Opis towarów/usług jest także konieczny, aby umożliwić organowi patentowemu dokonanie oceny istnienia podstaw unieważnienia znaku towarowego tylko do towarów i usług, których podstawy te dotyczą. Nie można przy tym z góry zakładać, że wnoszący o rejestrację oznaczenia będzie używać swojego znaku towarowego tylko w konkretnym sektorze usług lub tylko dla części towarów, których dotyczy wniosek o rejestrację. W świetle powyższego, zasadnie organ uznał, że zakres ochrony udzielonego przez Urząd Patentowy prawa ochronnego wynika z zakresu usług/towarów wymienionych w wykazie danego oznaczenia nie zaś faktycznego zakresu aktualnie prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej. Nie można także zgodzić się z twierdzeniem skarżącego, że organ rozpatrując sprawę powinien przyjąć, że znak towarowy "DERMAFUTURA" jest słabo rozpoznawalny w Polsce. Sąd podzielił w całości w tym względzie stanowisko organu wynikające z odpowiedzi na skargę, że wnioskodawca nie wskazywał na określoną (np. wysoką) rozpoznawalność swojego znaku towarowego, tak więc kryterium rozpoznawalności nie mogło być brane pod uwagę dla oceny ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Słuszna jest przy tym argumentacja organu - odwołująca się do w wyroku NSA z dnia 12 maja 2017 r., II GSK 4628/16 - że znakiem przeciwstawionym może być nawet znak nieużywany, o ile uprawniony do spornego znaku towarowego nie podniesie zarzutu nieużywania znaku wcześniejszego. W ww. wyroku NSA stwierdził: "Stosownie do tego zarzutu błędna wykładnia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ma polegać na tym, że WSA nie uznał, że przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców konieczne jest uwzględnienie faktu, iż znaki wnoszącej sprzeciw od dnia ich zarejestrowania nie były przez nią używane. Zarzut ten jest chybiony. Przepis art. 166 ust. 1 p.w.p. stanowi, że prawo ochronne na znak towarowy nie może być unieważnione na tej podstawie, że znak jest podobny do wcześniejszego znaku towarowego, jeżeli ten ostatni nie był używany w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 4 i 5. Jednocześnie jednak stosowanie do 166 ust. 2 p.w.p. w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zarzut nieużywania znaku towarowego może zostać podniesiony tylko łącznie z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego. Zarzut ten podlega łącznemu rozpoznaniu wraz z wnioskiem o unieważnienie. W niniejszej sprawie skarżąca nie wskazuje, że podnosiła zarzut nieużywania przeciwstawionego znaku, ani że wnosiła o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego". Organ słusznie zatem uznał, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki unormowane w art. 132 ust 2 pkt. 2 p.w.p., uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Organ ustalając powyższe dochował standardów postępowania, dokonał bowiem oceny wartości poszczególnych dowodów dla toczącej się sprawy - w ramach ciążącego na nim obowiązku rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co z kolei jest związane ściśle z przyjętą w k.p.a. zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.) odwołującą się do prawideł logiki, praw nauki i doświadczenia życiowego. Urząd Patentowy ocenił zatem materiał dowodowy sprawy w ramach swobodnej ich oceny, nie zaś dowolnej, to jest takiej nie wynikającej ze zgromadzonego materiału dowodowego. Pogląd o podobieństwie porównywanych znaków i towarów/usług nimi oznaczanych organ uzasadnił w należyty sposób. Fakt zaś, że materiał dowodowy został oceniony przez organ odmiennie od woli skarżącej spółki, nie świadczy o naruszeniu zasad postępowania zawartych w k.p.a. Urząd Patentowy RP dokonał także właściwej interpretacji, a w konsekwencji - subsumpcji - przepisów prawa materialnego. Mając na uwadze powyższe skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.).