II GSK 4628/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka (spr.) Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 czerwca 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 2858/15 w sprawie ze skargi Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 5 marca 2015 r., nr Sp. 290.2014 w przedmiocie unieważnienia w części prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną I Wyrokiem z 3 czerwca 2016 r. (VI SA/Wa 2858/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu (skarżąca) na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (Urząd) z 5 marca 2015 r. unieważniającą prawo ochronne na znak towarowy HAPPY (nr R-165122) w części dotyczącej szamponów zawartych w klasie 3 klasyfikacji nicejskiej. WSA orzekał w następującym stanie sprawy. Decyzją z 2 sierpnia 2005 r. Urząd Patentowy udzielił skarżącej prawa ochronnego na znak towarowy HAPPY (nr R-165122; sporny znak towarowy), zgłoszony do ochrony 10 września 2004 r. i przeznaczony do oznaczania towarów zawartych w klasach: 3, 5 i 16 klasyfikacji nicejskiej. Clinique Laboratories LLC z siedzibą w Wilmington, USA (wnosząca sprzeciw) wniosła sprzeciw od tej decyzji. Jako podstawę sprzeciwu wskazała m.in. art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1410; pwp). Na rozprawie przed Urzędem wnosząca sprzeciw ograniczyła sprzeciw wyłącznie do szamponów zawartych w klasie 3 klasyfikacji nicejskiej. Podała, że jest uprawniona do posiadających renomę znaków towarowych słownych CLINIQUE HAPPY (nr R-117109) i CLINIQUE HAPPY HEART (nr R-166165), przeznaczonych do oznaczania kosmetyków, środków toaletowych i wyrobów perfumeryjnych zawartych w klasie 3 klasyfikacji nicejskiej, a także unijnych słownych znaków towarowych HAPPY (nr 4059333), CLINIQUE HAPPY (nr 640581), CLINIQUE HAPPY HEART (nr 2770634) oraz CLINIQUE HAPPY TO BE (nr 3595394), przeznaczonych do oznaczania towarów z klasy 3 klasyfikacji nicejskiej. Zdaniem wnoszącej sprzeciw, w spornym znaku towarowym dominuje warstwa słowna, zaś elementy graficzne nie mają charakteru silnie odróżniającego i nie zapadają w pamięć. Wobec tego sporny znak towarowy jest podobny do znaków towarowych chronionych na rzecz wnoszącej sprzeciw (posiadających identyczny element słowny "happy"), a podobieństwo to powadzi do ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Skarżąca uznała sprzeciw za bezzasadny. Jej zdaniem, porównywane znaki nie są identyczne. Stwierdziła w szczególności, że w znakach wnoszącej sprzeciw dominującym elementem jest "clinique" a nie "happy". Uznała też, że nie ma ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, zwłaszcza że towary wnoszącej sprzeciw są towarami drogimi i sprzedawanymi w ekskluzywnych perfumeriach, gdzie nie ma towarów skarżącej. Skarżąca dodała, że skoro dokonała pierwszego zgłoszenia znaku towarowego zawierającego słowo "happy" 10 sierpnia 1999 r., to znaki przeciwstawione, korzystające z późniejszej ochrony, nie mogą stanowić podstawy do unieważnienia kolejnego znaku towarowego skarżącej. Decyzją z 12 marca 2010 r. Urząd unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy w części dotyczącej szamponów. Wyrokiem z 5 kwietnia 2012 r. (VI SA/Wa 2016/11) WSA, po rozpatrzeniu skargi skarżącej, uchylił decyzję z 12 marca 2010 r. Od wyroku tego wnosząca sprzeciw złożyła skargę kasacyjną, która następnie została oddalona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2014 r. (II GSK 15/13). Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Urząd decyzją z 5 marca 2015 r. unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy w części dotyczącej szamponów. Po pierwsze, Urząd wskazał, że WSA w wydanym w tej sprawie wyroku jednoznacznie stwierdził, iż towary (szampony z klasy 3), do oznaczania których są przeznaczone porównywane znaki towarowe, są identyczne. Po drugie, Urząd podkreślił, że NSA w wydanym w tej sprawie wyroku uznał, iż w znakach CLINIQUE HAPPY dominujący charakter ma wyraz "happy", zaś wyraz "clinique" nie ma istotnego znaczenia niezależnie od jego umiejscowienia w znaku. Po trzecie, Urząd uznał, że wyraz "happy" jest dominującym elementem również w spornym znaku towarowym. Wyraz ten nie może mieć przy tym charakteru opisowego w odniesieniu do szamponów, lecz ma charakter fantazyjny. Wyraz ten jest elementem centralnie umieszczonym i wyeksponowanym i nie neutralizują go elementy graficzne (zamieszczona nad literą "a" linia, wielkością i położeniem sugerująca znak apostrofu, czcionka stylizowana na pismo odręczne w postaci nie połączonych liter oraz niebieskie tło w postaci czworoboku, który może kojarzyć się z falującą flagą). Po czwarte, Urząd stwierdził, że porównywane znaki towarowe postrzegane jako całość wywołują wrażenie podobieństwa i wywołują ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Znaki te, postrzegane przez pryzmat elementów dominujących, są wyraźnie podobne w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Po piąte, Urząd wskazał, że szampony są artykułem powszechnego użytku o relatywnie niskiej cenie. Ocena podobieństwa towarów, jak i ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, nie może uwzględniać różnic cenowyc,h jakie mogą zaistnieć względem takiego samego towaru w związku z wprowadzaniem go przez różne podmioty, gdyż polityka firm na przestrzeni lat może ulegać zmianie. Po szóste, Urząd uznał, że w świetle art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp nie ma znaczenia okoliczność uzyskania przez skarżącą praw ochronnych na inne znaki towarowe z wcześniejszym (wobec znaków przeciwstawionych) pierwszeństwem. Wprawdzie można mówić o renomie znaków towarowych skarżącej, ale wyłącznie w odniesieniu do oznaczania pieluch. Skarżąca nie wykazała natomiast, w jaki sposób ewentualna renoma oznaczenia HAPPY stosowanego dla pieluch miałaby wpływać na pozycję i rozpoznawalność takiego oznaczenia dla szamponów. Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Urzędu z 5 marca 2015 r. Zarzuciła w szczególności, że Urząd nie dokonał całościowej analizy podobieństwa znaku skarżącej i przeciwstawionych znaków wnoszącej sprzeciw, a także nie uwzględnił przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd faktu masowego charakteru towarów oznaczanych znakiem skarżącej i luksusowego charakteru towarów oznaczanych znakami wnoszącej sprzeciw oraz rzeczywistej odmienności kanałów ich sprzedaży. WSA oddalił skargę. Sąd podkreślił, że na mocy art. 153 i art. 193 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; p.p.s.a.) przy wydawaniu zaskarżonej decyzji Urząd był związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku WSA z 5 kwietnia 2012 r. oraz w wyroku NSA z 12 marca 2014 r. WSA wskazał, że art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp ma zastosowanie wówczas, gdy łącznie zostaną spełnione trzy przesłanki: 1) podobieństwo lub identyczność towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki, 2) podobieństwo lub identyczność znaków towarowych oraz 3) istnienie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia oznaczanych towarów lub usług, polegającego w szczególności na skojarzeniu znaku zgłoszonego ze znakiem wcześniejszym. Co się tyczy podobieństwa towarów, WSA stwierdził, że kwestia ta została już przesądzona w wyroku WSA z 5 kwietnia 2012 r., gdzie wskazano, że porównywane znaki są przeznaczone do oznaczania identycznych towarów, a mianowicie szamponów. NSA nie przedstawił w tym zakresie odmiennej oceny prawnej, a zatem Urząd był związany oceną WSA. Odnośnie do kwestii podobieństwa samych oznaczeń, WSA przypomniał, że w wyroku z 5 kwietnia 2012 r. Sąd stwierdził, iż Urząd nie wskazał, z jakiego powodu elementem dominującym i wyróżniającym w znakach wnoszącej sprzeciw jest słowo "happy" a nie "clinique" oraz w sposób lakoniczny dokonał oceny elementów graficznych spornego znaku towarowego. Jednak odmienne stanowisko w zakresie elementu dominującego zajął NSA w wyroku z 12 marca 2014 r., podzielając pogląd wnoszącej sprzeciw, że elementem dominującym w przeciwstawionych znakach towarowych było słowo "happy". We wskazanym wyroku NSA zgodził się natomiast z WSA, że Urząd w decyzji z 12 marca 2010 r. w sposób lakoniczny ocenił elementy graficzne spornego znaku towarowego. W konsekwencji WSA stwierdził, że Urząd wydając zaskarżoną decyzję miał obowiązek dokonać samodzielnej oceny walorów odróżniających elementów graficznych spornego znaku. Zdaniem WSA, dokonując oceny warstwy graficznej Urząd w zaskarżonej decyzji słusznie uznał, iż zastosowane w spornym znaku elementy graficzne nie neutralizują dominującej pozycji elementu słownego. WSA podzielił ocenę Urzędu, że zarówno zastosowana czcionka stylizowana na pismo odręczne, apostrof nad literą "a" (pełniący rolę mało istotnego dodatku) oraz tło w postaci niebieskiego czworoboku na wzór falującej flagi, nie stanowią na tyle charakterystycznych i oryginalnych rozwiązań graficznych, które zdominowałyby ogólny odbiór spornego znaku towarowego w warstwie wizualnej. W związku z tym WSA uznał, że ze względu na wspólny i dominujący słowny element "happy", porównywane znaki towarowe są podobne w warstwie wizualnej WSA uznał również, że porównywane znaki są podobne w warstwie fonetycznej. Jedynym słownym elementem spornego znaku towarowego jest słowo "happy", które jest również elementem dominującym w znakach przeciwstawionych, w których drugie słowo ("clinique") nie ma istotnego znaczenia i nie nadaje charakterystycznego brzmienia tym znakom. W ocenie WSA, porównywane znaki są podobne także w warstwie znaczeniowej. Użyto w nich słowa "happy", będącego angielskim przymiotnikiem "szczęśliwy", co w odniesieniu do towarów, dla oznaczania których zostały przeznaczone te znaki, ma charakter fantazyjny. Uwzględniając ogólne ważenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają u odbiorcy, WSA stwierdził, że decydujące znaczenie mają elementy dominujące występujące w porównywanych znakach. Zdaniem WSA, Urząd oceniał podobieństwo porównywanych znaków według dominującej, mającej dystynktywny charakter, cechy wspólnej, wpływającej w sposób decydujący na ogólne wrażenie wywoływane przez te znaki towarowe. Sąd uznał, że podobieństwo słownego elementu "happy" na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej stwarza ryzyko wprowadzenia potencjalnego, nawet dobrze zorientowanego, odbiorcy w błąd. Odnośnie do renomy znaków towarowych skarżącej, WSA za słuszne uznał stanowisku Urzędu, zgodnie z którym, skoro z akt sprawy wynika, iż skarżąca stosowała oznaczenie słowne HAPPY w różnych kompozycjach graficznych, wątpliwe jest stworzenie jednego i utrwalonego oznaczenia towarów skarżącej, które przeniesione na inny towar byłoby równie rozpoznawalne przez przeciętnych odbiorców. Sąd podzielił również stanowisko Urzędu, że w ocenie podobieństwa towarów, jak i ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, nie można uwzględniać różnic cenowych, jakie mogą zaistnieć względem takiego samego towaru w związku z wprowadzaniem go na rynek przez różne podmioty. W konkluzji WSA uznał, że analiza podobieństwa towarów i znaków towarowych, a także ocena ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd została dokonana przez Urząd prawidłowo, bez naruszenia przepisów procesowych w stopniu istotnym, które mogłoby być podstawą do uwzględniania skargi. W szczególności za niezasadne zostały uznane zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; k.p.a.) oraz art. 153 p.p.s.a. II Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając go w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: 1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: - art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska WSA o zgodności z prawem dokonanego przez Urząd porównania znaku skarżącej HAPPY o numerze R-165122 z unijnym znakiem wnoszącej sprzeciw CLINIQUE HAPPY o numerze 640581, który wygaszony został przed dniem wydania decyzji Urzędu, w części dotyczącej produktów do pielęgnacji włosów; - art. 190 p.p.s.a. przez przyjęcie, iż zgodnie z wyrokiem NSA z 12 marca 2014 r. (II GSK 15/13) słowo "happy" w znakach towarowych wnoszącej sprzeciw zdominowało jego ogólne wrażenie; - art. 153 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie ocen prawnych i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyroku WSA z 5 kwietnia 2012 r. (VI SA/Wa 2016/11), w tym iż ogólne wrażanie w znaku towarowym skarżącej zdominowane jest przez jego stronę graficzną; - art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 151 p.p.s.a. przez niestwierdzenie naruszenia przez Urząd w decyzji z 5 marca 2015 r. art. 7, art. 77 § 1 i 4, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp w brzmieniu obowiązującym do 15 kwietnia 2016 r. i uznanie istnienia kolizyjnego podobieństwa porównywanych znaków towarowych skarżącej i wnoszącej sprzeciw, mimo iż: a) Urząd nie dokonał całościowej analizy podobieństwa znaku skarżącej i przeciwstawionych znaków wnoszącej sprzeciw, w tym zwłaszcza na płaszczyźnie znaczeniowej, b) znak towarowy skarżącej zdominowały jego elementy graficzne, c) znak towarowy skarżącej stanowi powtórzenie istotnych elementów jej wcześniejszych od znaku wnoszącej sprzeciw znaków towarowych, które są znakami renomowanymi i powszechnie znanymi, co powoduje, iż nie istnieje ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczonych znakiem skarżącej i wnoszącej sprzeciw, d) znaki wnoszącej sprzeciw od dnia ich zarejestrowania nie były przez nią używane do oznaczania towarów, co wyklucza istnienie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczonych znakiem skarżącej i wnoszącej sprzeciw, e) znaki wnoszącej sprzeciw są znakami służącymi do oznaczania wyrobów luksusowych, a znaki skarżącej służą do oznaczania wyrobów masowych, co w konsekwencji powoduje rzeczywistą odmienność kanałów ich sprzedaży i dystrybucji i wyklucza istnienie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczonych znakiem skarżącej i wnoszącej sprzeciw; 2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: - art. 132 ust.2 pkt 2 pwp w brzmieniu obowiązującym do 15 kwietnia 2016 r. przez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że: a) przy ocenie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd przez znak towarowy skarżącej, uwzględnić należy wyłącznie ocenę podobieństwa elementów tego znaku z elementami znaków wcześniejszych wnoszącej sprzeciw z pominięciem faktu, iż znak towarowy skarżącej jest połączeniem znaków towarowych skarżącej, które są znakami renomowanymi, a co najmniej powszechnie znanymi w Polsce, i jednocześnie znakami wcześniejszymi w stosunku do znaków wnoszącej sprzeciw, b) przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorów nie ma znaczenia fakt, iż znak towarowy skarżącej jest znakiem służącym do oznaczania towarów masowych, a znaki wnoszącej sprzeciw - znakami służącymi do oznaczania wyrobów luksusowych, oraz rzeczywistej odmienności kanałów ich sprzedaży, c) braku konieczności uwzględnienia przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd znaku skarżącej faktu utraty ważności od 30 kwietnia 2009 r. porównywanego znaku unijnego wnoszącej sprzeciw CLINIQUE HAPPY nr 640 581 co do towarów w klasie 3: mydła, olejki eteryczne, talk kosmetyczny, środki do pielęgnacji włosów, włącznie z wodą do włosów, środki do mycia zębów, a zatem przed wydaniem decyzji Urzędu z 5 marca 2015 r., d) przy ocenie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd przez znak towarowy skarżącej, uwzględnić należy wyłącznie ocenę podobieństwa elementów tego znaku z elementami znaków wnoszącej sprzeciw z pominięciem faktu, iż znak towarowy skarżącej jest powtórzeniem istotnych elementów jego znaków towarowych, które są znakami renomowanymi, a co najmniej powszechnie znanymi w Polsce, i jednocześnie znakami wcześniejszymi w stosunku do znaków wnoszącej sprzeciw, e) nie jest konieczne uwzględnienie przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców faktu, iż znaki wnoszącej sprzeciw od dnia ich zarejestrowania nie były przez nią używane. - art. 134 ust. 1 pwp przez jego niezastosowanie. W uzasadnieniu skarżąca podniosła w szczególności, że w wyroku z 12 marca 2014 r. NSA nie uznał, że słowo "happy" zdominowało ogólne wrażenie jaki wywołuje znak skarżącej oraz nie stwierdził, aby warstwa słowno-graficzna tego znaku nie była elementem dominującym, który wpływa na jego ogólne wrażenie. NSA stwierdził natomiast, że w uchylonej wówczas decyzji Urząd pominął ocenę walorów odróżniających elementów graficznych znaku skarżącej. Jednak w wyroku z 5 kwietnia 2012 r. WSA rozstrzygnął, że ogólne wrażenie spornego znaku towarowego jest zdominowane przez warstwę graficzną. W zaskarżonym wyroku WSA nie zastosował się do ocen prawnych wyrażonych w wyroku z 5 kwietnia 2012 r., czym naruszył art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Skarżąca stwierdziła, że Urząd nie dokonał oceny porównywanych znaków na płaszczyźnie znaczeniowej, zaś WSA nie stwierdził naruszenia prawa w tym zakresie. Tymczasem w warstwie znaczeniowej porównywane znaki różnią się zasadniczo, to jest w sposób wykluczający ich konfuzję. Zdaniem skarżącej, sporny znak towarowy stanowi kolejny ze znaków z grupy znaków towarowych HAPPY, w którym elementy słowne i graficzne zostały powtórzone w postaci niezmienionej, istniejącej we wcześniejszych znakach skarżącej, które są znakami renomowanymi i powszechnie znanymi na rynku polskim. WSA nie uwzględnił tej okoliczności, mimo że ma ona istotne znaczenie w sprawie przy określeniu ryzyka wprowadzenia w błąd klienteli. Skarżąca zarzuciła również, że WSA nie uwzględnił przy ocenie ryzyka konfuzji, że porównywane znaki służą do oznaczania towarów kierowanych do różnych grup odbiorców. Znaki wnoszącej sprzeciw służyć miały do oznaczania wyrobów luksusowych, a skarżącej - do oznaczania towarów szybko zbywalnych, codziennego użycia. Zdaniem skarżącej, konsumenta towarów luksusowych należy uznać za konsumenta uważnego, starannie wybierającego towar i znającego znaki towarów luksusowych, którego trudniej wprowadzić błąd co do pochodzenia oferowanych mu luksusowych towarów i usług. W konsekwencji skarżąca i wnosząca sprzeciw wykorzystują do sprzedaży swych towarów inne kanały dystrybucji, co wyklucza ryzyko konfuzji. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej podtrzymał stanowisko i wnioski zawarte w skardze kasacyjnej. Podniósł w szczególności, że w wydanym uprzednio w tej sprawie wyroku NSA nie rozstrzygnął, iż ogólne wrażenie znaku zostało zdominowane przez słowo "happy". Natomiast we wcześniejszym wyroku WSA zajął stanowisko, zgodnie z którym ogólne wrażenie spornego znaku towarowego jest zdominowane przez warstwę graficzną, czego nie zakwestionował NSA. Stwierdził ponadto, że przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd należało wziąć pod uwagę renomę wcześniejszych znaków towarowych skarżącej, których elementy zostały uwzględnione w spornym znaku towarowym. Na pytanie Sądu, pełnomocnik wyjaśnił, że wygaszenie wspólnotowego znaku uczestnika z powodu jego nieużywania na rynku wspólnotowym oznacza, że znak ten nie był również używany na rynku polskim, a zatem nie ma znaczenia polska rejestracja takiego samego znaku wnoszącej sprzeciw. Dodał, że fakt nieużywania znaku wnoszącej sprzeciw należało uwzględnić przy ocenie ryzyka wprowadzenie odbiorców w błąd. Natomiast pełnomocnik wnoszącej sprzeciw stwierdził w szczególności, że wbrew twierdzeniom skarżącej nie ma w sprawie zastosowania art. 134 pwp, ponieważ wcześniejsze znaki towarowe skarżącej (jej zdaniem renomowane) są zarejestrowane dla towarów z klasy 16 (pieluszki), a nie dla towarów z klasy 3 (m.in. szampony). III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione. Co się tyczy zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, należy po pierwsze stwierdzić, że nie jest jasny zarzut dotyczący nieodniesienia się przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do dokonanego przez Urząd porównania znaku skarżącej HAPPY o numerze R-165122 z unijnym znakiem wnoszącej sprzeciw CLINIQUE HAPPY o numerze 640581, który wygaszony został przed dniem wydania przedmiotowej decyzji Urzędu, w części dotyczącej produktów do pielęgnacji włosów. NSA, tak jak WSA, nie dopatrzył się nieprawidłowości w tym, że spośród przeciwstawionych znaków towarowych Urząd uwzględnił w porównaniu ze spornym znakiem dwa znaki wnoszącej sprzeciw: znak CLINIQUE HAPPY zarejestrowany w Polsce pod numerem R-117109 oraz unijny znak CLINIQUE HAPPY o numerze 640581, które korzystały z pierwszeństwa względem spornego znaku towarowego w dniu jego zgłoszenia. Nie ma zatem znaczenia w sprawie późniejsze wygaszenie unijnego znaku towarowego CLINIQUE HAPPY o numerze 640581. Po drugie nie jest trafny zarzut, że WSA błędnie zinterpretował wyrok NSA z 12 marca 2014 r. przyjmując, że słowo "happy" w znakach wnoszącej sprzeciw zdominowało ich ogólne wrażenie. Wystarczy przypomnieć, że NSA podkreślił, że "w znaku skarżącej słowo ‘happy’ jako jedyne pełni rolę dominującą. Nie oznacza to jednak, iż słowo to w znaku uczestnika, mimo że zostało umieszczone na drugim miejscu po słowie ‘clinique’, nie pełni również elementu dominującego". Po trzecie, nie można się zgodzić z zarzutem, że WSA naruszył prawo nie uwzględniając ocen prawnych i wskazań co do dalszego postępowania zawartych w wyroku WSA z 5 kwietnia 2012 r., w tym - iż ogólne wrażenie w znaku towarowym skarżącej zdominowane jest przez jego stronę graficzną. Należy przypomnieć, że wprawdzie NSA oddalił wyrokiem z 12 marca 2014 r. skargę kasacyjną od wyroku WSA z 5 kwietnia 2012 r., jednakże w orzeczeniu tym zawarł własne oceny i wskazania co do dalszego postępowania. Co się tyczy elementów graficznych znaku skarżącej, NSA przede wszystkim wytknął Sądowi I instancji, że "oceniając elementy graficzne tego znaku nawiązał również do innego znaku skarżącej, a mianowicie HAPPY BELLA BABY, który w tym postępowaniu nie mógł być oceniany". Dopiero następnie stwierdził, że "Sąd I instancji trafnie (...) podkreślił, że organ dokonując oceny porównywanych znaków towarowych pominął praktycznie ocenę walorów odróżniających elementów graficznych znaku. Dotyczy to sposobu przedstawienia słowa ‘happy’, z którego wynika fantazyjny sposób nakreślenia słowa ‘happy’ oraz użycie nad literą ‘a’ apostrofu". W świetle wspomnianego wyroku NSA konieczne było zatem dokonanie przez Urząd oceny czy elementy graficzne spornego znaku towarowego mają walor odróżniający. Wobec tego nie można przyjąć, że Urząd był związany stanowiskiem, iż ogólne wrażenie w znaku towarowym skarżącej zdominowane jest przez jego stronę graficzną, gdyż wówczas zbędne byłoby dokonywanie przez Urząd ponownej, wskazanej przez NSA, oceny w tym zakresie. Po czwarte, nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące niestwierdzenia przez WSA, że Urząd błędnie ocenił podobieństwo znaków przez to, że nie dokonał całościowej analizy podobieństwa znaku skarżącej i przeciwstawionych znaków wnoszącej sprzeciw, w tym zwłaszcza na płaszczyźnie znaczeniowej i że nie uwzględnił, iż znak towarowy skarżącej zdominowały jego elementy graficzne. W ocenie NSA, uprawniony jest pogląd WSA i Urzędu, że ani stylizowana czcionka, ani apostrof nad literą czy tło w postaci niebieskiego czworoboku na wzór falującej flagi nie są na tyle istotne, by zneutralizować dominującą rolę elementu słownego. Co się zaś tyczy płaszczyzny znaczeniowej, to wystarczy przypomnieć, że NSA w wyroku z 12 marca 2014 r. zgodził się z oceną Urzędu, iż występujące w przeciwstawionych znakach towarowych słowo "happy" znaczy "szczęśliwy". Po piąte, fakt, że znak towarowy skarżącej stanowi powtórzenie istotnych elementów jej wcześniejszych znaków towarowych, które są jej zdaniem znakami renomowanymi i powszechnie znanymi, nie ma znaczenia w tym postępowaniu, a zatem zarzut nieodniesienia się doń przez WSA jest nieuzasadniony. Po szóste, nieuzasadniony jest zarzut nieuwzględnienia przez WSA przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd tego, że podczas gdy znak towarowy skarżącej służy do oznaczania towarów codziennego użytku, znak wnoszącej sprzeciw przeznaczony jest do oznaczania towarów luksusowych. Należy przypomnieć, że w ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd różnice cenowe podobnych produktów oznaczanych przeciwstawianym znakami nie są uwzględniane ponieważ znak rejestrowany jest dla określonego towaru bez względu na jego cenę. Kwestię tę szeroko wyjaśnił już w decyzji Urząd, podkreślając m.in., że polityka handlowa uprawnionego z rejestracji znaku może się przecież zmieniać w okresie, gdy znak podlega ochronie. Co się tyczy zarzutów dotyczących naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp, to wobec tego, że większość z nich stanowi swojego rodzaju powtórzenie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa procesowego, nie wymagają one odrębnej analizy. Ich ocena zawarta jest w przedstawionych wyżej rozważaniach. Tylko jeden z zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię ma inny charakter. Stosownie do tego zarzutu błędna wykładnia art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp ma polegać na tym, że WSA nie uznał, że przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców konieczne jest uwzględnienie faktu, iż znaki wnoszącej sprzeciw od dnia ich zarejestrowania nie były przez nią używane. Zarzut ten jest chybiony. Przepis art. 166 ust. 1 pwp stanowi, że prawo ochronne na znak towarowy nie może być unieważnione na tej podstawie, że znak jest podobny do wcześniejszego znaku towarowego, jeżeli ten ostatni nie był używany w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 4 i 5. Jednocześnie jednak stosowanie do 166 ust. 2 pwp w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zarzut nieużywania znaku towarowego może zostać podniesiony tylko łącznie z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego. Zarzut ten podlega łącznemu rozpoznaniu wraz z wnioskiem o unieważnienie. W niniejszej sprawie skarżąca nie wskazuje, że podnosiła zarzut nieużywania przeciwstawionego znaku, ani że wnosiła o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego. Wreszcie za nieuzasadniony należy także uznać zarzut naruszenia art. 134 pwp przez jego niezastosowanie. Przepis ten stanowi, że udzielenie przedsiębiorcy prawa ochronnego na znak towarowy dla określonych towarów nie wyklucza udzielenia mu prawa na taki sam znak również dla towarów identycznych lub podobnych, a także udzielenia mu prawa ochronnego na podobny znak towarowy dla towarów identycznych lub podobnych. NSA podziela stanowisko WSA, że przepis ten nie stanowi gwarancji udzielenia prawa ochronnego na taki sam znak lub podobny znak towarowy do znaku wcześniejszego, dla towarów identycznych lub podobnych, lecz jedynie nie wyklucza takiej możliwości. Wynika to z faktu, że każdy znak towarowy, nawet identyczny z zarejestrowanym wcześniejszym znakiem i przeznaczony do oznaczania identycznych towarów lub usług co znak wcześniejszy, podlega takiemu samemu badaniu, jak każdy inny znak pod kątem względnych oraz bezwzględnych przeszkód rejestracji. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.