VI SA/Wa 1505/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Marzena Milewska - Karczewska (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji oddala skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "Przewodniczący KRRiT") Decyzją nr [...], z dnia [...] lutego 2014 r. wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i ust. 3 Ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm. dalej u.r.t.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267, dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] listopada 2013 r. T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej też: skarżąca lub spółka) o ponowne rozpatrzenie sprawy, w wykonaniu Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] września 2013 r. zmienionej uchwałą Nr [...] z dnia [...] października 2013 r. postanowił utrzymać w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT nr [...] z dnia [...] października 2013 r. w sprawie udzielenia koncesji spółce S. S.A. z siedzibą w W. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" oraz odmowy udzielenia koncesji pozostałym stronom postępowania, tj. spółkom T. Sp. z o.o. z siedzibą w W., T.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz "M." Sp. z o.o. z siedzibą w W. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Postępowanie w sprawie zostało wszczęte ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z dnia 20 grudnia 2012r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego (M.P. 2012 r. poz. 1016 – dalej ogłoszenie). W pkt I ogłoszenia wskazano m. in. że stanowi ono podstawę do składania wniosków o udzielenie bądź zmianę koncesji, polegającą na przyznaniu prawa do rozpowszechniania programu w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie, w okresie od daty wygaśnięcia obecnie obowiązującej koncesji. Zgodnie z ogłoszeniem program będzie miał charakter wyspecjalizowany filmowy a specjalizacja będzie realizowana poprzez udział w programie głównie polskich lub różnorodnych filmów kina światowego. Ponadto zgodnie z pkt II ogłoszenia, elementem decyzji koncesyjnej w zakresie określenia warunków programowych będzie odesłanie do zadeklarowanych przez wnioskodawcę we wniosku informacji programowych i związanych z tym załączników, do których przestrzegania po udzieleniu bądź rozszerzeniu koncesji wnioskodawca się zobowiąże Termin do składania wniosków upłynął w dniu [...] lutego 2013r. W dniu [...] marca 2013r. została opublikowana lista wnioskodawców. Wnioski o udzielenie koncesji zostały złożone przez: -"T.P." Sp.z o.o. z siedzibą w W. (wniosek nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r.); -"S." S.A. z siedzibą w W. (wniosek nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r.); -"T." sp. z o.o. z siedzibą w W. [...] z [...] lutego 2013 r. -"M." sp. z o.o. z siedzibą w W. [...] z dnia [...] lutego 2013 r. Po rozpatrzeniu wszystkich czterech wniosków Przewodniczący KRRiT decyzją nr [...] z dnia [...] października 2013 r., wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 i 3, art. 37 ust. 1-3a oraz art. 40 ust. 1, 2, 6, 10 i 11 u.r.t. oraz art. 104 k.p.a, po porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz w wykonaniu Uchwał Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z [...] września 2013 r. oraz Nr [...] z dnia [...] października 2013 r., udzielił spółce "S." S.A. koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym pod nazwą "[...]" określając jednocześnie warunki koncesji oraz odmówił udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze wyspecjalizowanym filmowym spółce "T.P." Sp. z o.o. z siedzibą w W., spółce "T." Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz spółce "M." Sp. z o.o. z siedzibą w W. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że rozpatrując wniosek spółki S. S.A. z siedzibą w W., KRRiT wskazała, że wniosek S. S.A. był zgodny z Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z dnia 20 grudnia 2012 r. Ponadto KRRiT podniosła, że jak zadeklarował wnioskodawca, "[...]" będzie jedynym w pełni bezpłatnym kanałem filmowym w Polsce, interaktywną telewizją współtworzoną przez widza o rozbudowanej ofercie programowej zapewniającej integrację programu telewizyjnego z treściami internetowymi, edukację filmową przy użyciu najnowszych technologii, promocję kina polskiego i światowego, wysokiej jakości przekaz oraz wsparcie renomowanych partnerów. KRRiT wskazała, że wnioskodawca zakładał realizację minimum ustawowego w miesiącu, a docelowo planuje wyższy udział specjalizacji w tygodniu, tj. 76% w godzinach 6.00-23.00. Realizacja specjalizacji została zaprojektowana przez pięć różnych rodzajów audycji, w tym ponad połowę będą stanowiły filmy fabularne – 60%, następnie dokument – 8%, audycje publicystyczne i film animowany po 3% oraz audycje edukacyjne – 2% w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00 przy zaplanowanym 20% udziale powtórek w tygodniowym czasie nadawania programu. KRRiT odnotowała, że projekt wskazuje, iż w programie miały być realizowane zadania określone w art. 1 ust. 1 u.r.t., a procentowy udział audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim oraz audycji europejskich byłe zgodny z wymogami art. 15 ust. 1 i 3 u.r.t. Złożony wniosek, zdaniem KRRiT, zawierał niezbędne informacje i załączniki dotyczące części technicznej wskazujące na zapewnienie możliwości produkcji, realizacji i emisji programu telewizyjnego w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym oraz kompletną dokumentację finansową wnioskodawcy oraz jego większościowego akcjonariusza potwierdzającą możliwość dysponowania środkami finansowymi w wysokości umożliwiającej realizację wnioskowanego przedsięwzięcia zgodnie z przyjętymi założeniami. Rozpatrując wniosek spółki "T.P." Sp. z o.o. z siedzibą w W., KRRiT wskazała, że wniosek "T.P." Sp. z o.o. był zgodny z Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z 20 grudnia 2012 r. Ponadto KRRiT podniosła, że udział audycji wyspecjalizowanych w programie ma wynosić nie mniej niż 91% miesięcznego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00, tj. miał być na poziomie wyższym o dwadzieścia jeden punktów procentowych, niż określa to art. 4 pkt 13 u.r.t. Realizacja specjalizacji została zaprojektowana przez pięć różnych rodzajów audycji, w tym najwięcej czasu miały stanowić filmy fabularne – 70%, następnie audycje edukacyjne – 10%, dokument – 5%, filmy animowane – 5% oraz audycje artystyczno-kulturalne – 1% w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00 przy zaplanowanym 65% udziale powtórek w tygodniowym czasie nadawania programu. KRRiT odnotowała, że projekt wskazywał, iż w programie miały być realizowane zadania określone w art. 1 ust. 1 u.r.t., a procentowy udział audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim oraz audycji europejskich miał być zgodny z wymogami art. 15 ust. 1 i 3 u.r.t. Złożony wniosek, zdaniem KRRiT, zawierał niezbędne informacje i załączniki dotyczące części technicznej wskazujące na zapewnienie możliwości produkcji, realizacji i emisji programu telewizyjnego w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym oraz kompletną dokumentację finansową wnioskodawcy oraz jego udziałowca potwierdzającą możliwość dysponowania własnymi środkami finansowymi w wysokości umożliwiającej realizację wnioskowanego przedsięwzięcia zgodnie z przyjętymi założeniami. Rozpatrując wniosek spółki T. Sp. z o.o. z siedzibą w W., KRRiT wskazała, że wniosek T. Sp. z o.o. był zgodny z Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z dnia 20 grudnia 2012 r. KRRiT odnotowała, że zgodnie z deklaracją wnioskodawcy program "[...]" miał udostępniać nowe polskie filmy w możliwie najszybszym czasie od ich powstania, a "[...]" miała stanowić główne sobotnie pasmo przy jednoczesnym oparciu programu o produkcję ostatnich lat. Ponadto KRRiT wskazała, że udział audycji wyspecjalizowanych w programie miał wynosić nie mniej niż 72% tygodniowego i miesięcznego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00, tj. miał być na poziomie wyższym o dwa punkty procentowe, niż określa to art. 4 pkt 13 u.r.t. Realizacja specjalizacji została zaprojektowana przez pięć różnych rodzajów audycji, w tym najwięcej czasu miały stanowić filmy fabularne – 57%, następnie audycje dla dzieci i młodzieży – 5%, publicystyka i dokument po 4% oraz filmy animowane – 2% w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00 przy zaplanowanym 35-40% udziale powtórek w tygodniowym czasie nadawania programu. KRRiT odnotowała, że projekt wskazywał, iż w programie miały być realizowane zadania określone w art. 1 ust. 1 u.r.t., a procentowy udział audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim oraz audycji europejskich miał być zgodny z wymogami art. 15 ust. 1 i 3 u.r.t. KRRiT wskazała ponadto, że wnioskodawca przedstawił interesujący projekt programu o charakterze wyspecjalizowanym filmowym zachęcający widzów do oglądania polskiego kina. Złożony wniosek, zdaniem KRRiT, zawierał niezbędne informacje i załączniki dotyczące części technicznej wskazujące na zapewnienie możliwości produkcji, realizacji i emisji programu telewizyjnego w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym oraz kompletną dokumentację finansową wnioskodawcy oraz jego udziałowców potwierdzającą możliwość dysponowania środkami finansowymi w wysokości umożliwiającej realizację wnioskowanego przedsięwzięcia zgodnie z przyjętymi założeniami. Rozpatrując wniosek spółki "M." Sp. z o.o. z siedzibą w W., KRRiT wskazała, że wniosek "M." Sp. z o.o. był zgodny z Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z 20 grudnia 2012 r. Ponadto KRRiT wskazała, że udział audycji wyspecjalizowanych w programie miał wynosić nie mniej niż 80% tygodniowego i miesięcznego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00, tj. miał być na poziomie wyższym o dziesięć punktów procentowych, niż określa to art. 4 pkt 13 u.r.t., a prezentowany program miał być stabilny pod względem zawartości specjalizacji w programie w każdym tygodniu miesiąca. Realizacja specjalizacji została zaprojektowana przez pięć różnych rodzajów audycji, w tym najwięcej czasu miały stanowić filmy fabularne – 57,6%, następnie audycje rozrywkowe – 14,4%, dokument i film animowany po 3,2% oraz audycje edukacyjne – 1,6% w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00 przy zaplanowanym 80% udziale powtórek w tygodniowym czasie nadawania programu. KRRiT odnotowała, że projekt wskazywał, iż w programie miały być realizowane zadania określone w art. 1 ust. 1 u.r.t., a procentowy udział audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim oraz audycji europejskich byłby wyższy o siedem punktów procentowych niż określony w art. 15 ust. 1 i 3 u.r.t. KRRiT wskazała ponadto, że wnioskodawca przedstawił projekt programu filmowego charakteryzujący się możliwością prezentacji premier i klasycznych filmów polskich oraz kina europejskiego. Złożony wniosek, zdaniem Przewodniczącego KRRiT, zawierał niezbędne informacje i załączniki dotyczące części technicznej wskazujące na zapewnienie możliwości produkcji, realizacji i emisji programu telewizyjnego w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie pierwszym oraz kompletną dokumentację finansową wnioskodawcy oraz jego udziałowca (M. Sp. z o.o.) potwierdzającą możliwość pozyskania środków finansowych na realizację projektu zgodnie z założeniami, po spełnieniu warunków określonych w promesie Nr [...] dotyczącej możliwości udzielenia kredytu M. Sp. z o.o. z przeznaczeniem na sfinansowanie przez spółkę zależną kredytobiorcy – "M." Sp. z o.o. – uruchomienia kanału filmowego "[...]" wystawionej przez B.M. S.A. KRRiT dokonała oceny zgodności wniosków z kryteriami wymienionymi w art. 36 ust. 1 u.r.t. oraz stwierdziła, że wnioskodawcy spełniają kryterium wiarygodności finansowej oraz przedstawili projekty programów telewizyjnych spełniające warunki Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z 20 grudnia 2012 r. Wnioski zostały porównane pod względem następujących kryteriów programowych: dobowego minimalnego czasu nadawania programu, adresata programowego, audycji realizujących wyspecjalizowany charakter programu, realizacji wyspecjalizowanego charaktery programu według deklarowanej struktury gatunkowej oraz planowanych rodzajów audycji i ich udziału, łącznego minimalnego udziału audycji w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00, przewidywanego procentowego udziału powtórek w tygodniowym czasie nadawania programu, przewidywanego procentowego udziału audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim w kwartalnym czasie nadawania programu oraz przewidywanego procentowego udziału audycji europejskich w kwartalnym czasie nadawania programu. Po dokonaniu analizy uznano projekt złożony przez spółkę "T.P." Sp. z o.o. za mało atrakcyjny dla widza z uwagi na najkrótszy czas nadawania oraz wysoki udział audycji powtórkowych w tygodniowym czasie nadawania pomimo najwyższej zawartości audycji realizujących specjalizację. Również projekt programu "[...]" złożony przez spółkę "M." Sp. z o.o. został uznany za mało atrakcyjny dla widza z uwagi na wysoki poziom audycji powtórkowych w tygodniowym czasie nadawania pomimo planowanego wysokiego udziału specjalizacji oraz najwyższego planowanego udziału audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim. O koncesji na nadawanie programu przez spółkę "S." S.A. i odmowie udzielenia koncesji spółce "T." Sp. z o.o. zadecydował wyższy o cztery punkty procentowe udział audycji realizujących specjalizację w tygodniowym czasie nadawania przy jednoczesnym dwukrotnie mniejszym poziomie powtórek w programie. Projekt złożony przez spółkę "S." S.A. charakteryzował się również wyższym o osiem punktów procentowych udziałem audycji realizujących w pełni charakter filmowy. Ponadto wskazano, że pomimo zaplanowania przez spółkę "T." Sp. z o.o. najwyższego udziału audycji europejskich w kwartalnym czasie nadawania programu i nakierowania koncepcji programu głównie na nowości i bieżącą prezentację polską właściciele spółki nie mają doświadczenia w nadawaniu programu filmowego i do tej pory nie przejawiali aktywności na polu działalności telewizyjnej, podczas gdy główny udziałowiec spółki "S." S.A. – "K.P." S.A. – stworzył pierwszy kanał filmowy promujący polską twórczość filmową o spółka "S." S.A. pierwszy portal internetowy poświęcony tematyce filmowej, co pozwoliło spółce na udane połączenie działalności komercyjnej z promowaniem ambitnej twórczości filmowej. Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. spółka "T." Sp. z o.o. złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy i uchylenie decyzji Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] października 2013 r. w całości i jej zmianę przez udzielenie koncesji na nadawanie programu telewizyjnego spółce "T." Sp. z o.o. Powyższej decyzji zarzucono naruszenie przepisów art. 7, art. 11, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, art. 36 ust. 1 u.r.t. oraz § 6b w związku z § 5 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 stycznia 2007 r. w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 5, poz. 41 z późn. zm.). W odwołaniu wskazano, że w aktach sprawy brak jest – poza tabelą w formularzu "Informacje Programowe" - D.4) jakichkolwiek dokumentów świadczących o deklaracji spółki "S." S.A. do realizowania docelowo specjalizacji programowej na poziomie 76%, jak również wskazania, od kiedy wartość ta będzie realizowana, a spółka ta nie została wezwana do sprecyzowania tej okoliczności. Podniesiono przy tym, że porównanie zadeklarowanych wartości realizacji specjalizacji procentowej ocena przemawia za projektem zgłoszonym przez spółkę "T." Sp. z o.o. Przeprowadzonemu postępowaniu zarzucono również, że nie zbadano w sposób wyczerpujący czy zgromadzone materiały programowe oraz zadeklarowane nakłady finansowe są wystarczające do zapewnienia, aby materiały powtórkowe mogły wynosić jedynie 20% tygodniowo przy zadeklarowanych nakładach finansowych siedmiokrotnie niższych niż wykazane przez spółkę "T." Sp. z o.o. Zdaniem spółki "T." Sp. z o.o. badanie wiarygodności finansowej wnioskodawców jest kluczowe i powinno odbyć się przy uwzględnieniu interesów wszystkich nadawców współkorzystających z multipleksu ze względu na realne zagrożenie dla możliwości nadawania innych programów w takim multipleksie w szczególności w przypadku braku finansowania opłat na rzecz operatora multipleksu przez jednego ze współkorzystających. Ponadto we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniesiono, że jako źródło finansowania kapitału zakładowego spółki S. S.A. wskazano planowane podwyższenie finansowania kapitału zakładowego tej spółki przy jednoczesnym wskazaniu umowy zawartej [...] lutego 2013 r. pomiędzy "K.P." S.A. a "A." S.A. w sprawie finansowania projektu "[...]" jako dokumentacji potwierdzającej źródło finansowania planowanego przedsięwzięcia. Składający wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy wskazał, że przedmiotowa umowa została zawarta bez udziału spółki "S." S.A., która nie będąc stroną tej umowy ani adresatem składanych w umowie oświadczeń nie ma wpływu na wykonanie tej umowy bądź modyfikację jej postanowień. Ponadto spółka "T." Sp. z o.o. zwróciła uwagę, że przedmiotowa umowa została zawarta pod warunkiem zawieszającym uprawomocnienia się wydanej przez Przewodniczącego KRRiT decyzji o udzieleniu koncesji na nadawanie programu spółce "S." S.A. a zatem ustalenie, czy wspomniana spółka posiadła środki finansowe na sfinansowanie koncesjonowanego przedsięwzięcia możliwe, było dopiero po udzieleniu koncesji. Ponadto spółka "T." Sp. z o.o. wskazała, że umowa z [...] lutego 2013 r. nie została zawarta przez wszystkich aktualnych akcjonariuszy spółki "S." S.A., co mogło doprowadzić do blokowania procesu dokapitalizowania tej spółki poprzez zaskarżanie do sądu uchwał Walnego Zgromadzenia "S." S.A. związanych z podwyższeniem jej kapitału zakładowego i wyłączeniem prawa poboru dla pozostałych akcjonariuszy tej spółki. Jednoczenie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazano, że z uwagi na brak określenia zasad, warunków, terminu oraz sposobu finansowania przedsięwzięcia przez "K.P." S.A. – akcjonariusza spółki "S." S.A. – oświadczenie tej spółki w sprawie ewentualnego całkowitego finansowania projektu "[...]" nie mogło zostać uznane za realną gwarancję finansowania przedsięwzięcia. W odpowiedzi na wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie decyzji nr [...] i jej zmianę przez udzielenie koncesji spółce "T." Sp. z o.o. spółka "S." S.A. wniosła o nieuwzględnienie wniosku w całości i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Przewodniczącego KRRiT. W uzasadnieniu wniosku spółka "S." S.A. wskazała, że KRRiT dokonała wnikliwej i bezstronnej oceny stanu faktycznego na podstawie art. 36 ust. 1 u.r.t. Spółka podkreśliła przy tym, że katalog art. 36 ust. 1 u.r.t. nie ma charakteru zamkniętego i możliwe jest przeprowadzenie oceny stanu faktycznego również w oparciu o inne przesłanki istotne dla oceny zasadności wniosku o koncesję przy zastosowaniu zasad wynikających z k.p.a. oraz rozporządzenia KRRiT w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych. Spółka "S." S.A. wskazała, że ustalenie poziomu specjalizacji programu "[...]" dokonane zostało w sposób prawidłowy na podstawie informacji zawartych w formularzu "Informacje Programowe" będącym wiążącym zobowiązaniem koncesjonariusza, a nie prognozą lub deklaracją intencji. Ponadto spółka wskazała, że podobnie jak w przypadku innych zobowiązań składanych w załącznikach do koncesji wymóg dotyczący realizowania określonego poziomu specjalizacji wiąże nadawcę programu od początku okresu koncesyjnego, w związku z czym nie zachodziła potrzeba ustalenia w toku postępowania koncesyjnego momentu, od którego realizowany będzie 76% wymiar poziomu specjalizacji programu. Jednocześnie spółka "S." S.A. wskazała, że 20% poziom materiałów powtórkowych odnosi się do całości oferty programowej i nie jest ograniczony wyłącznie do audycji realizujących specyfikację programową ani materiałów emitowanych w godzinach 6.00-23.00 z uwzględnieniem planowanego dobowego czasu emisji programu nie mniejszego niż 23 godziny. "S." S.A. wskazała przy tym, że członkostwo spółki w grupie [...] będącej jednym z głównych dystrybutorów filmów i programów telewizyjnych na rynku międzynarodowym pozwala na utrzymanie materiałów powtórkowych na poziomie 20% tygodniowego czasu nadawania. Ponadto spółka "S." S.A. wskazała, że konstrukcja umowy z [...] lutego 2013 r. w sprawie finansowania projektu "[...]" przewidująca, iż "S." S.A. jest beneficjentem, a nie stroną umowy nie wpływa na jej skuteczność i nie pozbawia jej funkcji zapewnienia finansowania przedsięwzięcia. Spółka podniosła także, że spółki będące stronami umowy są spółkami publicznymi ze wszystkimi tego konsekwencjami, a fakt zawarcia umowy w sprawie finansowania projektu "[...]" został podany do publicznej wiadomości raportem bieżącym nr [...], który z racji swojej funkcji może zostać porównany do przyrzeczenia publicznego składanego inwestorom. Spółka "S." S.A. stwierdziła przy tym, że zarzuty możliwości zmiany umowy w sprawie finansowania projektu "[...]" bez udziału spółki "S." S.A. czy nienależytym wykonaniu tej umowy prowadzą do wniosku, iż strony umowy działałyby na własną szkodę przez wprowadzenie inwestorów w błąd i ograniczenie ich zaufania do spółek będących stronami umowy. Spółka "S." S.A. wskazała ponadto, że niewykonanie odrębnego od powyższej umowy gwarancyjnego oświadczenia spółki "K.P." S.A. o zapewnieniu finansowania projektu "[...]" prowadziłoby do działania na własną szkodę. Z uwagi na powyższe spółka "S." S.A. podniosła, że ocena finansowo-ekonomiczna wniosku została dokonana rzetelnie. Decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2014 r. Przewodniczący KRRiT utrzymał w mocy własną decyzję nr [...] z dnia [...] października 2013 r. w sprawie udzielenia koncesji spółce "S." S.A. z siedzibą w W. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" oraz odmowy udzielenia koncesji pozostałym stronom postępowania, tj. spółkom "T." Sp. z o.o. z siedzibą w W., "T.P." Sp. z o.o. z siedzibą w W. i "M." Sp. z o.o. z siedzibą w W. Przewodniczący KRRiT wskazał w uzasadnieniu orzeczenia, za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że informacje programowe dołączane do wniosku koncesyjnego są, wraz z innymi składnikami wniosku i załączników do niego, istotnym czynnikiem branym pod uwagę przy rozstrzyganiu przez organ koncesyjny o tym, czy dany podmiot spełnia wymagania do otrzymania koncesji, a w razie ubiegania się o koncesję więcej niż jednego wnioskodawcy – o tym, komu koncesję przyznać (wyrok z dnia 18 lipca 2006r. sygn. akt: II GSK 34/06). Ponadto podniósł, że wnioskodawcy zostali poinformowaniu w pkt II Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z 20 grudnia 2012 r., iż elementem decyzji koncesyjnej w zakresie określenia warunków programowych było odesłanie do zadeklarowanych przez wnioskodawcę, we wniosku o udzielenie bądź zmianę polegającą na rozszerzeniu koncesji, informacji programowych i związanych z tym załączników, do których przestrzegania wnioskodawca zobowiąże się po uzyskaniu koncesji. Tym samym formularz "Informacje Programowe" stanowi element decyzji koncesyjnej i nieprzestrzeganie warunków w nim zadeklarowanych może pociągnąć za sobą konsekwencje określone w art. 38 ust. 1 pkt 1 u.r.t. Przewodniczący KRRiT wskazał przy tym, że wspomniany formularz stanowi element decyzji koncesyjnej, w związku z czym realizacja specjalizacji programowej na deklarowanym 76% poziomie w ciągu tygodnia w godz. 6.00-23.00 nastąpi wraz z rozpoczęciem realizacji praw i obowiązków określonych w decyzji koncesyjnej. Tym samym organ nie musiał wzywać spółki "S." S.A. do sprecyzowania czasu, od kiedy będzie realizowała specjalizację programu na deklarowanym poziomie. Przewodniczący KRRiT podniósł, że z uwagi na treść § 18 pkt 2 i 3 rozporządzenia KRRiT w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych zakazującego uwzględnienia zmian wniosków dotyczących informacji programowych złożonych w toku postępowania, w którym rozpatrywane są wnioski złożone przez więcej niż jednego wnioskodawcę, wzywanie wnioskodawców do nadesłania wyjaśnień następuje wyłącznie w przypadkach, gdy nie istnieje możliwość rozpatrzenia sprawy na podstawie przysłanej dokumentacji. Przewodniczący KRRiT wskazał, że w celu określenia szczegółowych warunków programowych dotyczących specjalizacji przyjęto deklarację tygodniową, tj. poziom 76% zgodnie z pkt D.4, pomimo zadeklarowania w pkt B.3.4 załącznika "Informacje Programowe", że audycje realizujące specjalizację zajmą w miesięcznym czasie nadawania nie mniej niż 70% w godz. 6.00-23.00. Z uwagi na przekształcenie się przyjętych deklaracji w zobowiązania automatycznie po uzyskaniu koncesji, w ocenie KRRiT, wniosek spółki "S." S.A. nie wymagał zatem dodatkowych wyjaśnień w zakresie zawartości specjalizacji w programie oraz terminu rozpoczęcia jej realizacji. Odnosząc się do zarzutów skierowanych w stosunku do oceny finansowo-ekonomicznej złożonych wniosków, Przewodniczący KRRiT wskazał, że istotą postępowania koncesyjnego jest dokonanie wyboru najlepszej oferty programowej a ocena ekonomiczno-finansowa ma na celu jedynie ustalenie, czy wnioskodawca ma możliwość dokonania koniecznych inwestycji i finansowania programu według przedstawionych założeń. Przewodniczący KRRiT wskazał przy tym, że warunkiem pozytywnej oceny dokonanych przez wnioskodawcę założeń jest ich udokumentowanie od strony formalnej oraz od strony możliwości potencjału finansowego podmiotu finansującego, a każdy wskazany we wniosku udokumentowany sposób finansowania jest traktowany równorzędnie. Ponadto w uzasadnieniu decyzji wskazano na nietrafność zarzutu zawarcia umowy z [...] lutego 2013 r. w sprawie finansowania projektu "[...]" wyłącznie przez jednego z akcjonariuszy spółki "S." S.A. Przewodniczący KRRiT zauważył bowiem, że przedmiotem tej umowy jest nabycie przez spółkę "A." S.A. akcji w spółce "S." S.A. w wysokości połowy ilości akcji posiadanych przez spółkę "K.P." S.A., a tym samym spółka "A." S.A. stanie się akcjonariuszem spółki "S." S.A. Ponadto Przewodniczący KRRiT wskazał, że nie jest istotne czy realizacja wspomnianej umowy uzależniona jest od dopuszczalnego przepisami prawa warunku uzyskania koncesji. Zdaniem przewodniczącego KRRiT zapisy pkt 9 i 5 umowy zabezpieczają wykonanie tej umowy i zapewniają spółce "S." S.A. wpływ na możliwość finansowania projektu. Organ wskazał również, że przy ocenie finansowo-ekonomicznej uwzględniono także oświadczenie spółki "K.P." S.A. o całkowitym finansowaniu projektu "[...]" w przypadku, gdyby spółka "A." S.A. nie była wstanie współfinansować przedsięwzięcia. Tym samym, zdaniem Przewodniczącego KRRiT, sposób finansowania spółki "S." S.A. został należycie zabezpieczony. Jednocześnie ustosunkowując się do zarzutu braku możliwości zapewnienia przez spółkę "S." S.A. 20% poziomu materiałów powtórkowych, Przewodniczący KRRiT wskazał, że przepisy prawa nie zobowiązują wnioskodawców do wykazywania na etapie postępowania o udzielenie koncesji dysponowania konkretną bazą audycji i innych przekazów, które zestawią w rozpowszechniany program, a w założeniach projektowanego programu wskazano, iż twórcy projektu "[...]" uwzględnili korzyści wynikające z możliwości wykorzystania zasobów każdego z nich. Ponadto Przewodniczący KRRiT podniósł, że koszty pozyskania kontentu programowego dla każdego z wnioskodawców mogą być różne i są zależne m.in. od źródeł ich pozyskania czy indywidualnych negocjacji. Przewodniczący KRRiT ponownie podkreślił, że niedotrzymanie warunków programowych zadeklarowanych we wniosku o udzielenie koncesji może stanowić przesłankę do jej cofnięcia w trybie art. 36 ust. 1 pkt 2 u.r.t. Zdaniem Przewodniczącego KRRiT organ dokonując w wyniku przeprowadzenia postępowania wyboru oferty programowej, oparł się na całości zgromadzonego w sprawie materiału, a wykonując uznanie administracyjne, podał i szczegółowo umotywował przesłanki rozstrzygnięcia, w związku z czym zarzuty naruszenia zasad oceny dowodów należy uznań za bezzasadne. Na wskazane powyżej orzeczenie pismem z dnia [...] marca 2014 r. spółka "T." Sp. z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono: • naruszenie prawa, w tym art. 7, art. 8, art. 77 i art. 80 K.p.a., naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnie art. 36 ust. 1 w zw. z art. 37 ust. 4 u.r.t. oraz rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie i rozprowadzanie programów radiofonicznych i telewizyjnych, a w szczególności § 1 pkt 1 lit. a, § 4 pkt 2, § 6b oraz załącznika nr 2 polegającą na przyjęciu, że dla oceny czy podmiot ubiegający się o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w sygnale multipleksu pierwszego programu telewizyjnego o charakterze wyspecjalizowanym filmowym nie należy brać pod uwagę wskazanego w załączniku nr 2 w pozycji B.3.4 procentowego wskaźnika udziału audycji realizujących specjalizację w miesięcznym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00, ale również wskaźnik podany w pozycji D.4 załącznika nr 2, co spowodowało błędne przyjęcie, że udział audycji realizujących specjalizację w miesięcznym czasie nadawania w godz. 6.00-23.00 zadeklarowany przez spółkę "S." S.A. został określony na poziomie 76%, a nie 70% jak wynika z załącznika nr 2 do w/w rozporządzenia w pozycji B.3.4; • naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez pominięcie szeregu okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z treści wniosków i niedokonanie przez to weryfikacji prawidłowości danych i deklaracji dotyczących sytuacji finansowej spółki "T." Sp. z o.o. oraz spółki "S." S.A. i deklarowanych przez nich nakładów inwestycyjnych zawartych we wnioskach koncesyjnych; • naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. przez wadliwe uzasadnienie decyzji polegające na braku wskazania kryteriów i porównań pomiędzy danymi i deklaracjami zawartymi we wnioskach spółki "T." Sp. z o.o. oraz spółki "S." S.A. w zakresie wiarygodności finansowej i nakładów inwestycyjnych, a także braku w zaskarżonej decyzji wskazania względów, jakimi kierował się organ, udzielając koncesji spółce "S." S.A.; • naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 36 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t. przez przyjęcie, że organ nie musi oceniać wiarygodności danych i deklaracji podawanych przez wnioskodawców we wnioskach koncesyjnych, gdyż wystarczającą sankcją jest możliwość cofnięcia koncesji. W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że w toku oceny procentowego wskaźnika udziału audycji realizujących specjalizację w miesięcznym czasie na dawania w godz. 6.00-23.00 decydujące znaczenie ma część B.3.4. załącznika nr 2 do wskazanego powyżej rozporządzenia i w przypadku sprzeczności z częścią D.4 formularza "Informacje Programowe" nieuprawnione jest przyjęcie wartości wyższej, a nie niższej określonej w wiążącym dokumencie. Zdaniem skarżącej spółki doprowadziło to do gorszej oceny wniosku złożonego przez spółkę "T." Sp. z o.o. i odmowy przyznania koncesji. Ponadto skarżąca spółka wskazała, że uzasadnienie decyzji Przewodniczącego KRRiT jest zbyt ogólne i nie wskazuje kryteriów porównań, jakimi kierowała się KRRiT, udzielając koncesji spółce "S." S.A. Skarżąca spółka w zakresie oceny ekoniomiczno-finansowej, przytaczając argumentację z wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, dodatkowo wskazała, że zaskarżona decyzja pomija, że do realizacji zobowiązań finansowych zobowiązany będzie koncesjonariusz, a nie jego akcjonariusze. Tym samym organ, zdaniem skarżącej spółki, w sposób nieuprawniony zrównał ewentualne prawa koncesjonariusza do uzyskania potencjalnego finansowania ze zobowiązaniem podmiotów trzecich, których koncesjonariusz nie może dochodzić na drodze sądowej. Strona skarżąca wskazała przy tym, że postanowienia pkt 5 umowy w sprawie finansowania projektu "[...]" stanowią, z uwagi na fakt, iż spółki "S." S.A. nie jest stroną tej umowy, jedynie deklarację wpłaty akcjonariuszy na rzecz spółki "S." S.A. a nie zobowiązanie do zapłaty kar pieniężnych z tytułu naruszenia postanowień umowy. Dodatkowo skarżąca spółka zwróciła uwagę, że rozpoczęcie procesu inwestycyjnego nastąpi dopiero po uzyskaniu przez decyzję koncesyjną prawomocności w rozumieniu art. 269 K.p.a., a nie po jej wydaniu, co znacząco przedłuży potencjalne finansowanie przedsięwzięcia i co nie zostało uwzględnione w zaskarżonej decyzji. Skarżąca powtórzyła w skardze zarzuty podnoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy związane z zawarciem wspomnianej umowy wyłącznie przez jednego z akcjonariuszy spółki "S." S.A. oraz brakiem realnej gwarancji finansowania projektu na podstawie oświadczenia spółki "K.P." S.A. jako niezawierającego określenia zasad, warunków, terminu oraz sposobu finansowania przedsięwzięcia. Skarżąca spółka wskazała również na brak porównania części finansowej złożonych wniosków. Spółka "T." Sp. z o.o. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. przez brak wskazania, na jakiej podstawie uznano, że zadeklarowane nakłady finansowe są wystarczające na dokonanie inwestycji, a zwłaszcza na dokonanie zakupu materiałów pozwalających na utrzymanie 20% tygodniowego poziomu materiałów powtórkowych. Skarżąca ponownie wskazała na dysproporcję deklarowanych wkładów finansowych oraz brak wskazania szacunkowych kosztów uzyskania licencji w listach intencyjnych załączonych do wniosku, co zdaniem skarżącej, prowadzi do wniosku o mniejszej atrakcyjności materiałów bądź o niewystarczających nakładach na zakup materiałów kontentowych. Skarżąca wskazała przy tym, że nieuprawnione jest uwzględnienie bazy filmowej będącej w dyspozycji udziałowców, w tym przyszłych udziałowców spółki "S." S.A., gdyż każda transakcja pomiędzy podmiotami powiązanymi kapitałowo musi odbywać się po cenach rynkowych, a nie transferowych. Skarżąca spółka podkreśliła przy tym, że przesłanka art. 36 ust. 1 pkt 2 u.r.t., tj. wiarygodność finansowa, ma znaczenie kluczowe w procesie udzielania koncesji na rozpowszechnianie programów telewizyjnych w multipleksie w standardzie DVB-T, a brak wiarygodności finansowej stanowi realne zagrożenie dla możliwości nadawania innych programów w takim multipleksie zwłaszcza w przypadku braku finansowania opłat na rzecz operatora multipleksu przez jednego ze współkorzystających. Tym samym, zdaniem skarżącej, ocena złożonych wniosków powinna być dokonana przy uwzględnieniu interesów wszystkich nadawców współkorzystających z multipleksu. Ponadto spółka "T." Sp. z o.o. wskazała, że nieuzasadnione jest odstąpienie od oceny wiarygodności danych i deklaracji podawanych przez wnioskodawców we wnioskach koncesyjnych, gdyż wystarczająca sankcją jest możliwość cofnięcia koncesji. Spółka podniosła przy tym, że podejście takie eliminuje z procesu koncesyjnego wnioskodawców podających prawdziwe i weryfikowalne dane. Spółka "T." Sp. z o.o. wskazała ponadto, że cofnięcie koncesji na podstawie art. 38 ust. 1 pkt 2 u.r.t. dopuszczalne jest dla przesłanek, które powstały już po przyznaniu koncesji i nie mogły być rozpoznane w trakcie procesu koncesyjnego przeprowadzonego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 2 u.r.t. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zaprezentowane w skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Organ wskazał przy tym, że dla ustalenia realizacji specyfikacji programowej nie jest istotne, w której części formularza "Informacja Programowa" strona postępowania koncesyjnego określiła informację dotyczącą programu, gdyż informacja taka w każdym przypadku będzie stanowić deklarację, do której przestrzegania zobowiązał się wnioskodawca. Ponadto, organ wskazał, że żaden z zapisów koncesji nr [...] z [...] października 2013 r. nie odracza w czasie wejścia w życie któregokolwiek z jej postanowień, w tym zawartych we wspomnianym formularzu a także, że ocena przeprowadzana na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 2 u.r.t odbywa się w odniesieniu do możliwości sfinansowania poszczególnych, konkretnych przedsięwzięć zaplanowanych przez poszczególnych wnioskodawców i nie polega ona na porównaniu możliwości finansowych wszystkich stron postępowania koncesyjnego. Tym samym badaniu nie podlega możliwość pozyskania największych środków finansowych a możliwość sfinansowania zamierzonego przedsięwzięcia. Odmienne podejście, zdaniem organu, prowadziłoby do wyłonienia najbogatszego podmiotu, a nie najciekawszej oferty programowej. Organ przywołując argumentację związaną z oceną umowy z dnia [...] lutego 2013 r. w sprawie sfinansowania projektu "[...]", wskazał ponadto, że możliwość zastrzeżenia zapłaty kar umownych na rzecz podmiotu trzeciego jest prawnie dopuszczalne. Organ nie podzielił również zarzutu braku uzasadnienia decyzji wydanych w postępowaniu koncesyjnym. Ponadto organ wskazał, że koncesjonowaniem objęta jest nie treść poszczególnych audycji a jedynie ich zestaw. Zdaniem organu, ocenie podlega również struktura programu, w związku z czym nie jest wymagane przedstawienie przez wnioskodawcę konkretnych audycji, które będą rozpowszechniane. Skarżąca, w ocenie organu, pomięła również, że założony czas powtórek dotyczy całego tygodniowego czasu rozpowszechniania i odnosi się również do tej części programu, która nie realizuje specjalizacji programu. Organ podkreślił także, że po przejściu oceny finansowej weryfikacji organu podlegały założenia programowe, co zostało szeroko omówione w zaskarżonych decyzjach. Zgodnie ze stanowiskiem organu wskazanym w uzasadnieniach obu zaskarżonych decyzji naruszenie zadeklarowanych założeń programowych może spowodować wszczęcie procedury przewidzianej w art. 38 u.r.t. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Przewodniczącego KRRiT z dnia 21 lutego 20114r. nie narusza przepisów postępowania, ani prawa materialnego w stopniu, który spowodowałby jej uchylenie. Na wstępie zaznaczyć należy, że koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym, że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego. I tak stosownie do art. 33 ust. 1 u.r.t. rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. Podkreślić przy tym należy, że decyzja przyznająca koncesję jest decyzją wydawaną w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie oznacza dowolności w wyborze podmiotu, któremu koncesja zostanie przyznana. Wybór w ramach uznania oznacza, że organ jest zobligowany do szczegółowego rozważenia i wyważenia – tak jak w niniejszej sprawie- wszystkich złożonych ofert a następnie dokonania wyboru, przy czym wybór ten musi być szczegółowo uzasadniony tak aby wynikało z niego, co stanowiło, że organ podjął taką a nie inną decyzję. W kontrolowanej przez Sąd sprawie złożone zostały cztery wnioski, przy czym wszystkie cztery, co wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, jak również uzasadnień rozstrzygnięć wydanych w sprawie, spełniały wymogi ogłoszenia oraz ustawy o radiofonii i telewizji w tym w szczególności art. 36 zgodnie, z którym w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności: 1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją; 2) możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu; 3) przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami; 4)przewidywany udział w programie audycji w języku polskim oraz audycji europejskich; 5) dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu. W takim też zakresie, uwzględniając art. 1 powołanej ustawy, organ dokonał analizy zgłoszonych wniosków uznając, iż mimo, że wszystkie propozycje programowe spełniały warunki ogłoszenia w tym również kryteria wiarygodności finansowej dla uzyskania koncesji, to jednak z punktu widzenia treści ogłoszenia propozycja "S." S.A. przewyższała propozycję pozostałych wnioskodawców. Organ podkreślił w decyzjach, że za najlepsze i najciekawsze pod względem programu zostały uznane przez KRRiT oferta uczestniczki tj. "S." S.A. oraz skarżącej tj. "T." sp. z o.o. przy czym organ uznał, że propozycja uczestniczki pod względem udziału audycji realizujących specjalizację oraz procentowego udziału powtórek przewyższa projekt "[...]"- spółki "T." sp. z o.o., bowiem wynosi ona 76% do 72% w tygodniowym czasie nadawania w godz. 600 -2300. Także udział powtórek zakładany w programie "[...]" jest dwukrotnie niższy - wynosi bowiem 20% w tygodniu, gdy "[...]" zaplanowało od 35%-40% tygodniowo. Nadto organ po przeanalizowaniu i ocenie projektów pod względem zawartości trzech rodzai audycji realizujących w pełni charakter filmowy tj. film fabularny, dokument i film animowany wskazał, że również i w tym zakresie projekt "[...]" zawiera większą ilość audycji realizujących charakter filmowy, bowiem jest to 71%, gdy tymczasem "[...]" zaplanowało 63% tygodniowo a zatem o 8% mniej. Organ wziął również pod uwagę fakt, że właściciele spółki "T." sp. z o.o. nie mają doświadczenia w nadawaniu programu filmowego i do tej pory nie przejawiali aktywności na polu działalności telewizyjnej. Natomiast spółka "S." S.A posiada doświadczenie w tej materii, co związane jest z faktem, że jej głównym udziałowcem jest "K.P." S.A., która stworzyła pierwszy kanał filmowy z sukcesem promujący polski film i polską twórczość filmową. Organ podkreślił również, że "S." S.A stworzyła pierwszy portal internetowy poświęcony tematyce filmowej. Razem te dwa elementy zdaniem KRRiT wskazują, że dotychczasowa działalność i doświadczenie tych podmiotów a także wkład w cyfrową rekonstrukcję polskich filmów dają szansę na stworzenie wartościowej oferty programowej realizującej założenia postawione w konkursie. Powyższe wskazuje zatem, że organ szczegółowo uzasadnił dokonany wybór, dokonując uprzednio pełnej analizy każdego ze złożonych wniosków. Tym samym nie można uznać wydanego rozstrzygnięcia za dowolne i niemieszczące się w granicach obowiązującego prawa. Zdaniem Sądu organ prawidłowo ustalił, że wszystkie oferty spełniały kryteria i dopiero potem w oparciu o propozycje programowe i złożone dokumenty dokonał wyboru tej która jego zdaniem jest lepsza, uzasadniając swój wybór w sposób szczegółowy ze wskazaniem kryteriów, które zadecydowały o podjętym rozstrzygnięciu. W świetle powyższego Sąd uznał za niezasadny zarzut skarżącej dot. naruszenia przepisu art. 7, 77 par. 1 i art. 80 a także art. 107 par. 3 k.pa. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 2 ur.t. w zakresie niedokonania przez organ weryfikacji prawidłowych danych i deklaracji dot. sytuacji finansowej uczestniczki i skarżącej. Należy bowiem wskazać, że zarówno z akt sprawy w tym w szczególności ze znajdujących się w nich opinii ekonomicznych, jak i z wydanych rozstrzygnięć w sprawie jednoznacznie wynika, że organ dokonał sprawdzenia czy poszczególne wnioski spełniają wymogi, również w zakresie wiarygodności finansowej. Organ prawidłowo przy tym wskazał, że nie dokonuje w tym zakresie porównania, który z wnioskodawców przeznacza większe środki finansowe lecz ma obowiązek sprawdzenia czy posiadany kapitał lub planowane źródło jego uzyskania są wystarczające na realizację zaplanowanego konkretnego programu i taka ocena została dokonana. Sąd w tym zakresie zgadza się z organem, że nie można porównywać założeń finansowych przyjętych przez poszczególne strony postępowania w szczególności ze względu na odmienność każdego z przyjętych projektów, a co się z tym wiąże możliwą różną wysokość kwot niezbędnych do zakupu licencji programowych, w zależności od ich rodzaju. Nie budzi również wątpliwości Sądu, że "S." S.A zaproponowała wyższy poziom wypełnienia kryterium specjalizacji w tygodniowym czasie nadawania programu, co zostało w sposób prawidłowy przyjęte przez organ. Zdaniem Sądu w przypadku tego kryterium zestawienie pkt. D.4 obu formularzy obu wnioskodawców jednoznacznie wskazuj, iż "S." S.A. planowała program posiadający specjalizację na poziomie 76% a zatem o 4 pkt wyżej niż skarżąca. Przy czym wskazywana w skardze deklaracja koncesjonariusza w pkt B.3.4. wskazująca faktycznie, iż program będzie zawierał co najmniej 70% udziału audycji realizujących specjalizację programową, słusznie została uznana za miejsce, w którym organ może ustalić czy założenia programowe wniosku odpowiadają wymogowi ustawowemu, co do zawartości programu wyspecjalizowanego. Dokładne natomiast wskazanie, co do udziału audycji realizujących specjalizację programową następuje na podstawie danych wskazanych w pkt D.4 formularza, gdyż tam wskazano konkretne dane procentowe z rozbiciem na poszczególne audycje. Po zsumowaniu zawartych w tym punkcie danych jednoznacznie wynika, że program będzie posiadał specjalizację na poziomie 76%. A zatem organ w sposób precyzyjny ustalił ilościowy wymiar zobowiązań przyjętych przez spółkę "S." S.A. w zakresie poziomu specjalizacji programu. Tym samym zbędne było dodatkowe prowadzenie postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Sąd w tym miejscu wskazuje również, że racje ma organ oraz uczestniczka postepowania podnosząc, że zbędnym było określanie w koncesji od kiedy uczestniczka ma realizować 76% poziom specjalizacji programowej. Podnieść bowiem należy, że skoro uczestniczka w formularzu nie zakreśliła żadnego terminu osiągnięcia wskazanego 76% udziału specjalizacji, to tak jak wszystkie inne zobowiązania utrwalone w załącznikach programowych do koncesji, wymóg dotyczący realizacji takiego poziomu specjalizacji będzie wiązał nadawcę programu od początku okresu koncesyjnego. Sąd zauważa w tym zakresie również, że w pkt II Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT jednoznacznie określone zostało, iż "Elementem decyzji koncesyjnej w zakresie określenia warunków programowych będzie odesłanie do zadeklarowanych przez wnioskodawcę, we wniosku o udzielenie, bądź o zmianę polegającą na rozszerzeniu koncesji, informacji programowych i związanych z tym załączników, do których przestrzegania po uzyskaniu koncesji wnioskodawca się zobowiąże". Tak więc formularz "Informacje Programowe" stanowi element decyzji koncesyjnej określając założenia programowe, które wnioskodawca zobowiązany jest realizować. A zatem zawarta w pkt D.12 formularza "Informacje Programowe" deklaracja uczestniczki, że specjalizacja programowa będzie wynosiła 76% tygodniowego czasu nadawania w ciągu tygodnia w godzinach 6.00-23.00, została prawidłowo uznana przez organ za wiążące zobowiązanie Spółki do realizowania specjalizacji programu w tej właśnie wysokości od dnia rozpoczęcia realizacji praw i obowiązków określonych w koncesji. Sąd uznał również za niezasadny zarzut dot. naruszenia art. 36 ust.1 w zw. z art. 38 ust.1 pkt 2 u.r.t. Z uzasadnienia skarżonego rozstrzygnięcia oraz poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia postępowania nie wynika bowiem by organ uznał i twierdził, że jest zwolniony z badania wiarygodności danych i deklaracji zawartych we wnioskach, gdyby tak bowiem było to organ nie dokonałby wnikliwej analizy złożonych wniosków. Tym samym zawarty w skarżonym orzeczeniu zapis odnoszący się do możliwości cofnięcia koncesji należy odczytywać jako informacyjny a tym samym realizujący zasadę zawartą w przepisie art. 9 k.p.a., zgodnie z którą organy są zobowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania. Mając zatem na uwadze, iż organ nie dopuścił się naruszenia przepisów proceduralnych ani materialnych przy wydawaniu skarżonego orzeczenia, jak również nie przekroczył granic uznania administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.