VI SA/Wa 154/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. sprawy ze skargi K. T. i G. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2018 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 1 i 2 w związku z art. 17 pkt 1 kpa, oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. 2018 poz. 570), po rozpatrzeniu odwołania K. T. i G.S. utrzymało w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...]01.2018 r., zezwalającą na zajęcie fragmentu pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rej nr [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o powierzchni 14 m 2 od dnia 01.07.2018 r. do dnia 31.08.2018 r. oraz odmawiającą wydania zezwolenia na powyższe zajęcie od dnia 01.09.2018 r. do dnia 31.12.2018 r . W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Kolegium wyjaśniło, że wnioskiem z dnia 06.06.2018 r. K.T. i G. S. zwrócili się do zarządcy pasa drogowego o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi [...] w rej nr [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o powierzchni 14 m 2. Decyzją z dnia [...]07.2018 r. Prezydent W. wyraził zgodę na zajęcie fragmentu pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rej nr [...] w celu umieszczenia w nim kiosku handlowego o powierzchni 14 m 2 do dnia 01.07.2018 r. do 31.08.2018 r. i odmówił wydania zezwolenia na powyższe zajęcie od dnia 01.09.2018 r. do dnia 31.12.2018 r. Rozpoznając sprawę ponownie w wyniku złożonego odwołania Kolegium przytoczyło treść art. 39 ust. 1 pkt 1, art. 43 ust. 1 i ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Stwierdziło, że kiosk zlokalizowany przy ul. [...] w W. położony jest w pasie drogowym i uznało, że w sprawie nie zaistniała okoliczność szczególnie uzasadnionego przypadku. W ocenie organu lokalizacja kiosku niewątpliwie powoduje dystrakcję kierujących pojazdami. Kolejno bliskość krawędzi jezdni może potencjalnie powodować zagrożenie w sytuacji kolizji. Wskazało nadto, że nie przesądza o konieczności zakończenia działalności przez strony podkreślo jednakże, że działalność w danym miejscu nie jest możliwa albowiem może powodować zagrożenie w ruchu pojazdów. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie K.T. i G. S., wnieśli o o uchylenie decyzji SKO jako nieodpowiadającej prawu i decyzji organu pierwszej instancji, wstrzymanie wykonania decyzji w zakresie konieczności usunięcia z terenu kiosku handlowego w tym zapłaty podwyższonej stawki opłaty (jako kary) za zajęcie ternu za okres od 01. 09. 2018 r. do 31. 12. 2018 r. wraz z odsetkami ustawowymi od tej kwoty oraz o zwrot kosztów postępowania. Podnieśli zarzut naruszenia przepisów postępowania które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy przy niepodjęciu przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w tym nie przeprowadzenie z urzędu innych dowodów, a zwłaszcza dowodu z prowadzenia obsługi użytkowników ruchu przez sprzedaż biletów komunikacji publicznej jak również blisko 20 letniego okresu zajmowania tego terenu i umieszczonego tam kiosku handlowego, których przeprowadzenie było niezbędne do udowodnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, iż istniejący kiosk handlowy może pozostać w dotychczasowym stanie oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a. - art. 80 k. p. a. w zw. z art. 75 § 1 k. p. a. polegające na przyjęciu ustaleń faktycznych i przypisaniu im rozstrzygającego znaczenia wyłącznie w oparciu o subiektywną ocenę oraz analizę niektórych dowodów przeprowadzonych w sprawie podczas gdy przepis art. 80 k. p. a. wymaga, aby ocena uznania danej okoliczności za udowodnioną była oparta na całokształcie materiału dowodowego, który w tych okolicznościach należało uzupełnić i uzupełniony poddać ocenie, - art. 138 § 1 pkt 1 k. p. a. w zw. z art. 136 k. p. a. poprzez utrzymanie wadliwej decyzji organu pierwszej instancji w mocy podczas gdy organ drugiej instancji dysponując aktami sprawy z których wynikało długotrwałe funkcjonowanie kiosku handlowego na tym terenie, nie dokonał z urzędu dodatkowych ustaleń na okoliczność zastosowanego przez organ pierwszej instancji trybu rozpoznania sprawy, - art. 8 k.p.a. w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie w postępowaniu interesu strony czym naruszona została zasada dogłębionego zaufania obywateli do organów administracji publicznej; oraz naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: - art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy należało przyjąć, iż w niniejszej sprawie teren wydzielony pod zieleń był w rzeczywistości już od blisko 20 lat użytkowany w taki sposób jak objęty wnioskiem tj. kiosk handlowy jako obiekt budowlany został usytuowany i pozostawał w dotychczasowym stanie za zgodą organu od 1999 roku, a decyzja o zezwoleniu na zajęcie na zajęcie pasa drogi nie była konieczna; - art. 40 u.d.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie - tj. uznanie, że w przedmiotowej sprawie nastąpiło zajęcie pasa drogowego, podczas gdy zajęcie spornego terenu na zagospodarowanie zieleni nastąpiło już przed wydaniem decyzji z [...] lipca 2018 r. organu pierwszej instancji jak również uprzedniej decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...]. 01. 2018 r. zezwalającej na zajecie pasa drogowego od 01. 01. 2018 r. do 30. 06. 2018 r. - art. 22 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie, podczas, gdy należało uznać, że funkcjonowanie kiosku handlowego mieści się w pojęciu "celów związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a także na cele związane z potrzebami obsługi użytkowników ruchu" bowiem wiele osób korzysta z możliwości zakupu w nim biletów komunikacji publicznej, są to w przeważającej części osoby starsze, które nie radzą sobie z ich zakupem w biletomacie. W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinęli i szczegółowo uzasadnili podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga jest bezzasadna. Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zabrania się umieszczania w pasie drogowym m.in. urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Ustawodawca, w drodze wyjątku, przewidział w art. 39 ust. 3 cyt. ustawy, że w szczególnie uzasadnionych wypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wspomnianych urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 39 ust. 3 ustawy nie zawiera definicji szczególnie uzasadnionego przypadku. Tym samym ocena organu administracji, czy taki szczególny przypadek zachodzi, sprowadza się do stwierdzenia, że wnioskowana lokalizacja uzasadnia odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Co do zasady wydanie zezwolenia musi być uzależnione od tego, czy zarządca drogi bez szkody dla wykonywania zadań może wyłączyć fragment pasa drogowego dla innych celów niż związane z potrzebami dróg. Jak stanowi art. 40 ust. 1 omawianej ustawy, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. W myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 cyt. ustawy, zezwolenie takie dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Decyzja administracyjna wydawana w trybie art. 40 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych ma charakter uznaniowy, co nie oznacza jednak, że może być dowolna. Należy w tym miejscu zauważyć, że przepis art. 39 ust. 3 ustawy zaostrzył uznaniowe przypadki wydania zezwolenia na zajęcia pasa drogowego do szczególnie uzasadnionych wypadków z punktu widzenia ochrony dóbr wskazanych w art. 39 ust. 1 ustawy. Korzystanie z uznania administracyjnego oznacza, że organ ma prawo wyboru treści rozstrzygnięcia. Kontrola decyzji uznaniowej przez sąd administracyjny polega w szczególności na sprawdzeniu, czy jej wydanie poprzedzone było prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem oraz wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy. Sąd administracyjny kontroluje, czy w toku postępowania administracyjnego podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano zatem wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego, czyli nie nosi cech dowolności. Zezwolenia na zajęcie pasa drogowego są zezwoleniami czasowymi. Każde wystąpienie z wnioskiem o zajęcie pasa drogowego, niezależnie od tego, czy w danym miejscu posadowiony jest jakiś obiekt, czy też pas drogowy we wcześniejszym okresie zajęty był na inne cele, stanowi odrębną sprawę administracyjną, a posiadanie wcześniejszego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie rodzi żadnych praw na przyszłość dla adresata tego zezwolenia. Wymaga podkreślenia, że decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego, oparta o wcześniejszą decyzję zezwalającą na lokalizację, może być wydana na różne okresy. Każdorazowo, przed upływem terminu, na który opiewa zezwolenie, podmiot zainteresowany dalszym bytem obiektu w pasie drogowym winien uzyskać kolejne zezwolenie. Organ natomiast każdorazowo bada, czy w dalszym ciągu istnieją ustawowe przesłanki wydania przedmiotowego zezwolenia oraz czy brak jest przesłanek negatywnych wymienionych w art. 39 ust. 1 u.d.p. Organ, do którego obowiązków należy ochrona drogi, uznając, iż szczególne warunki, o których mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p., jakie istniały w dacie wydania decyzji na zlokalizowanie obiektu w pasie drogowym, przestały istnieć, może odmówić wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Należy przy tym zauważyć, że zarządca drogi nie może być ograniczany w uprawnieniach zarządzania drogami i pasami drogowymi, jeżeli ograniczenia takie nie są warunkowane przepisami prawa, a wynikają z wniosku strony który może być rozpatrzony pozytywnie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach Dla porządku wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W rozpoznawanej sprawie skarżący uzyskali wnioskowane zezwolenie na okres od dnia 01.07.2018 r. do dnia 31.08.2018 r., odmowa dotyczyła okresu od dnia 01.09.2018 r. do dnia 31.12.2018 r. i spowodowana była planowaną modernizacją terenu polegającą na zagospodarowaniu zieleni. Jak wynika z akt sprawy Wydział Estetyki Przestrzeni Publicznej Biura Architektury i Planowania Przestrzennego Urzędu W. negatywnie zaopiniował możliwość dalszego usytuowania obiektu w przedmiotowej lokalizacji z powodu m.in. lokalizacji w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni (2 m), w pasie zieleni dzielącym ją od chodnika. Według BAiPP taka lokalizacja jest m.in. niezgodna z zasadami sytuowania obiektów według art. 43 ustawy o drogach publicznych, ale również "rażąca pod względem urbanistycznym", zaburza podstawowe zasady kompozycji przestrzennej pasa drogowego. W opinii BAiPP w pasie zieleni między jezdnią a chodnikiem powinny być takie obiekty infrastruktury jak wysoka zieleń, a nie komercyjne obiekty kubaturowe. Zarząd Zieleni W.zaopiniował warunkowo pozytywnie możliwość zlokalizowania przedmiotowego kiosku handlowego "tak, aby umożliwić inwestorowi przeniesienie działalności gospodarczej w inne miejsce", z uwagi na planowaną rewitalizację zieleni tego fragmentu na jesieni 2018 r. Również w ocenie ZZW kiosk znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni co narusza zasady sytuowania obiektów wynikających z art. 43 ustawy o drogach publicznych. Dodatkowo stoi on tyłem do ulicy, przez co zaburza jej percepcję i znacząco obniża estetykę wnętrza ulicznego. Jak natomiast wyjaśnił na rozprawie skarżący, z dniem 1 czerwca 2019 r . uzyskał inną lokalizację na posadowienie przedmiotowego kiosku i chciałby aby kiosk pozostał w dotychczasowym miejscu do czasu przeprowadzenia na nowe miejsce. Jak już wyżej wskazano, stosownie do art. 39 ust. 3 w zw. z art. 4 pkt 1 omawianej ustawy, lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach oraz wtedy, gdy nie będzie to kolidowało z funkcją pasa drogowego. Tym samym realizowanie inwestycji związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, ma pierwszeństwo przed realizacją celów prywatnych. Zatem art. 39 ust. 3 udp. procedurę związaną z odstąpieniem od zakazu lokalizowania w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z drogą zawsze wiąże i uzależnia zezwolenie od zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia pasa, któremu towarzyszyć musi brać przeciwwskazań ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Ten brak przeciwwskazań jest przesłanką zezwolenia, ale sam w sobie – nawet jak wystąpi – nie przesądza o udzieleniu zgody na zajęcie pasa bez wykazania szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia. Inaczej rzecz ujmując brak zagrożenia bezpieczeństwa w ruchu drogowym nie jest samodzielną przesłanką zezwolenia zarządcy drogi, tj. ubiegający się o zezwolenie nie może oprzeć swojego żądania tylko na jednej podstawie, ale w pierwszym rzędzie musi wykazać szczególnie uzasadniony przypadek lokalizacji obiektu w pasie drogowym, który dodatkowo współgra z zasadami bezpieczeństwa ruchu, tj. nie ma negatywnego wpływu na te zasady. Względy bezpieczeństwa ruchu należy zatem oddzielić od szczególnie uzasadnionego przypadku lokalizowania obiektu w pasie drogowym wskazanego w art. 39 ust. 3 udp. Sam fakt, że skarżący uczynili sporny odcinek pasa drogowego przedmiotem wniosku, wskazując na prowadzenie działalności gospodarczej w obiekcie i oraz wynikające z tego korzyści – dla strony i inne, takiego szczególnego przypadku nie uzasadnia. Akcentowany charakter działalności, jako okoliczności w tej sprawie pozaprawne nie mogły być przy rozstrzyganiu sprawy brane pod uwagę, ponieważ przepisy ustawy o drogach publicznych, regulujące zagadnienie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nie przewidują podnoszonych przez skarżących okoliczności, jako przesłanek pozytywnego rozpatrzenia wniosku. Pas drogowy z istoty nie służy do prowadzenia działalności handlowej/gospodarczej i tego typu działalność nie jest szczególnie uzasadnionym przypadkiem w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy. Natomiast w sprawie niniejszej, poza wskazaniem na ww. działalność gospodarczą i wynikające z tego korzyści rynkowe czy społeczne, skarżący nie powołują się na żadne inne okoliczności, które mogłyby wskazywać, że prowadzenie tej działalności akurat w objętej sporem części pasa drogowego i umieszczenie tam w tym celu obiektu/kiosku handlowego stanowi szczególnie uzasadniony przypadek. Jak już wyżej odnotowano takiej okoliczności nie może stanowić tylko to, że wcześniej skarżącym udzielono zezwolenia na zajęcie spornego pasa przez umieszczenie kiosku handlowego, a to z uwagi na czasowy charakter takiego zezwolenia i konieczność badania każdego kolejnego wniosku na ogólnych zasadach przepisów ustawy udp (por. też w tym względzie wyrok NSA z 29 lipca 2008 r. II GSK 275/08). Użyty w art. 39 ust. 3 udp termin "w szczególnie uzasadnionych przypadkach" nie został bliżej przez ustawodawcę określony, co pozwala przyjąć, że ocena okoliczności uzasadniającej umieszczenie/lokalizację w pasie drogowym określonych obiektów lub urządzeń (niezwiązanych z drogą i jej infrastrukturą) należy do właściwego organu administracji publicznej (zarządcy drogi). Jednak podkreślenia wymaga, że to na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania tego szczególnie uzasadnionego przypadku, pozwalającego na wydanie zezwolenia. Natomiast obowiązkiem organów orzekających jest jedynie ustalenie zaistnienia wskazanej przez stronę przesłanki uzasadnionego przypadku i jej ocena w świetle ww. przepisów ustawy o drogach publicznych i w ramach postępowania wyjaśniającego prowadzonego przy uwzględnieniu zasad zawartych w art. 7 i 77 kpa (por. też w tym względzie wyrok NSA z 20 listopada 2008 r. II GSK 499/08). W konsekwencji Sąd podzielił stanowisko Kolegium, że świetle obowiązujących regulacji prawnych ustawy o drogach publicznych i zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, argumentacja organu I instancji była wystarczająca do wyłączenia możliwości uznania zamierzonego przez stronę przedsięwzięcia (obejmującego okres 01.09.2018 r. - 31.12..2018 r.) za "szczególnie uzasadniony przypadek". W postępowaniu nie zostało stwierdzone wystąpienie przesłanek przemawiających za umieszczeniem przedmiotowego obiektu w pasie drogowym, ani wystąpienie okoliczności uzasadniających wydanie pozytywnej dla strony decyzji (w odniesieniu do okresu 01.09.2018 r. - 31.12.2018 r.) i odstąpienie od generalnego zakazu sformułowanego w art. 39 ust. 1 z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych w kontekście planów realizacji inwestycji celu publicznego (zagospodarowanie zieleni), zaś posadowienie kiosku handlowego w tym miejscu stanowiłoby zagrożenie dla celów, którym służyć ma pas drogowy. W konsekwencji Sąd stwierdza, że wydając rozstrzygnięcie organy działały na podstawie przepisów prawa, prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie do organów i podjęły wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Sąd nie stwierdził więc naruszenia przez organy orzekające w sprawie podnoszonych przez skarżących przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego oraz przepisów prawa materialnego. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.