VI SA/Wa 1570/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2010 r. sprawy ze skargi M. B. na uchwałę Krajowej Rady Notarialnej z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie wyrażenia zgody na pozostanie w stosunku zatrudnienia 1. uchyla zaskarżoną uchwałę oraz poprzedzającą ją uchwałę nr [...] Rady Izby Notarialnej w [...] z [...] stycznia 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone uchwały nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Krajowej Rady Notarialnej na rzecz skarżącej M. B. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Pismem z dnia [...] listopada 2009 r., aplikantka notarialna M. B. złożyła wniosek do Rady Izby Notarialnej w [...] o wyrażenie zgody na zatrudnienie na stanowisku Szef Biura Zarządu K. sp. z o.o. z siedzibą w T. oraz o wyznaczenie patrona aplikacji. Pismem z dnia [...] grudnia 2009 r., wezwano stronę do uzupełnienia wniosku. W wykonaniu wezwania, pismem z dnia [...] grudnia 2009 r., M. B. nadesłała informację o charakterze zatrudnienia oraz zakresie jej obowiązków, z których to dokumentów m.in. wynika, że sporządza projekty umów handlowych i cywilnoprawnych, opinii prawnych, prowadzi rejestr uchwał spółki oraz współpracuje w ramach stosunku pracy z organami administracji państwowej, a także przygotowuje projekty wniosków i pozwów. Jak wskazywała obecnie koordynuje postępowanie dotyczące przekształcenia spółki z ograniczona odpowiedzialnością w spółkę akcyjną i jej zadaniem jest przygotowywanie dla władz spółki odpowiednich wniosków o wpis czy wykreślenie hipoteki, o przekształcenie prawa użytkowania wieczystego we własność itp. Uchwałą z dnia [...] stycznia 2010 r., na podstawie art. 19 w zw. z art. 78 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r., Prawo o notariacie (Dz. U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1158, Dz. U. z 2009 r., Nr 37, poz. 286) – dalej jako ustawa - oraz rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 marca 2006 r. (Dz. U. z 2006 r., Nr 52, poz. 384) Rada Izby Notarialnej w [...] nie wyraziła zgody na zatrudnienie aplikantki na stanowisku Szef Biura Zarządu K. sp. z o.o. z siedzibą w T. uznając, iż zajmowane stanowisko związane jest z doradztwem w interesach w rozumieniu przepisu art. 19 cytowanej ustawy. Na powyższą uchwałę strona zgodnie z pouczeniem wniosła zażalenie, wnosząc o jej uchylenie. W uzasadnieniu podniosła, iż charakter zatrudnienia nie jest doradztwem w interesach rozumianego jako konsulting. Podkreśliła, iż aby móc świadczyć usługi konsultingowe musiałaby być podmiotem zewnętrznym, w pełni niezależnym od spółki, zaś ona z uwagi na zawarty stosunek pracy, nie jest neutralna względem pracodawcy. Ponadto podniosła, iż przygotowując umowy, sporządzając protokoły czy prowadząc rejestry na potrzeby swego pracodawcy, nie podejmuje samodzielnie decyzji, jedynie wykonuje obowiązki jej zlecone. Wyjaśniła, iż charakter pracy przez nią wykonywany nie różni się od obowiązków, które wykonują aplikanci etatowi zatrudnieni w kancelariach notarialnych. Dodatkowo wskazała, że obsługą prawną oraz reprezentacją spółki zajmują się dwie niezależne kancelarie prawnicze, którymi spółka posługuje się w stosunkach zewnętrznych. Zaskarżonej uchwale zarzuciła brak uzasadnienia w zakresie, w którym wykonywane przez nią czynności miałyby być sklasyfikowane jako doradztwo i w jakim zakresie powodowałyby uchybienie powagi zawodu. Uchwałą z dnia [...] maja 2010 r., Krajowa Rada Notarialna utrzymała w mocy zaskarżoną uchwałę i nie wyraziła zgody na zatrudnienie M. B. na stanowisku Szefa Biura Zarządu spółki K. Uzasadniając swe stanowisko organ samorządu zawodowego na wstępie odniósł się do formy procesowej zaskarżonej uchwały wskazując, iż winna być nazwana decyzją, z uwagi na merytoryczne rozstrzygnięcie w niej zawarte, co za tym idzie zaskarżona w drodze odwołania, a nie zażalenia. Nie mniej jednak organ wyjaśnił, iż wadliwa nazwa nie wpłynęła na wadliwość rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy powołując się na dyspozycję art. 19 w związku z art. 78 ustawy Prawo o notariacie wyjaśnił, iż ograniczenie możliwości podejmowania działalności pozazawodowej notariusza jest wynikiem jego roli, jako zawodu zaufania publicznego. Odnosząc się do wniosku skarżącej, organ samorządu uznał słuszność zaskarżonego rozstrzygnięcia podkreślając, iż po ponownej analizie zakresu obowiązków, złożonych przez stronę w toku postępowania, należało uznać to za doradztwo w interesach. Krajowa Rada Notarialna wywiodła z posiadanych dokumentów, iż działanie dla dobra określonego przedsiębiorcy, poprzez sporządzanie pism procesowych i umów stanowić będzie de facto doradztwo prawne, które jest jedną z form doradztwa w interesach. Wyjaśnił, iż doradca prawny aktywnie uczestniczy w kształtowaniu przejawów życia gospodarczego, zasadnicza jest bowiem różnica pomiędzy sporządzeniem umowy, a nadaniem już gotowej umowie - formy notarialnej. Organ podkreślił, iż działalność w zakresie doradztwa w interesach uważa się ze swej istoty za przeszkadzającą w pełnieniu zawodu notariusza i uchybiającą jego powadze. Pismem z dnia [...] czerwca 2010 r., M. B. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, żądając stwierdzenia nieważności uchwały Krajowej Rady Notarialnej i uchwały Rady Izby Notarialnej w [...] oraz zasądzenia kosztów postępowania. Uchwale zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 19 oraz 78 ustawy o notariacie, przez ich błędną wykładnię i zastosowanie oraz błąd w ustaleniach faktycznych, prowadzący do zakwalifikowania wykonywanej przez nią pracy za doradztwo prawne tożsame z doradztwem w interesach. W uzasadnieniu skargi wyjaśniła, iż w momencie przystępowania do konkursu na pozaetatową aplikację notarialną oraz w dacie wpisu na listę aplikantów pozostawała w stosunku zatrudnienia ze spółką K., zatem zgodnie z wymogiem wynikającym z przepisów ustawy Prawo o notariacie, złożyła wniosek o wyrażenie zgody na kontynuowanie zatrudnienia. Skarżąca podniosła, iż organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania, gdyż nie zbadano czy świadczenie pracy zarobkowej koliduje z obowiązkami aplikanta notarialnego. Ponadto podkreślała, iż odbywanie odpłatnej aplikacji zależy od zdolności ekonomicznej aplikanta, zatem pozbawienie jej możliwości zarobkowania, spowoduje konieczność przerwania szkolenia aplikacyjnego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały. Dodatkowo, organ zwrócił uwagę na fakt, iż strona sama oświadczyła, że w spółce zajmuje się przygotowywaniem "umów handlowych", co zdaniem organu sugerowałoby sferę aktywności w przedmiocie handlu, również zakazanego dla aplikantów notarialnych. W piśmie złożonym przed rozprawą M. B. podała, że obecnie jej zakres obowiązków zmieniła się zasadniczo, gdyż obecnie (pomimo zachowania poprzedniej nazwy stanowiska) faktycznie wykonuje czynności i obowiązki asystentki-sekretarki. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona zasadna aczkolwiek nie w zakresie sprecyzowanym żądaniem skarżącej. Sąd administracyjny kontrolując uznaniową decyzję administracyjną bada jej zgodność z prawem nie zaś jej celowość, a kontrola decyzji uznaniowej zmierza do ustalenia czy na podstawie przepisów prawnych dopuszczalne było wydanie decyzji uznaniowej oraz czy organ nie przekroczył granic uznania administracyjnego i czy uzasadnił rozstrzygnięcie sprawy dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami. Oceniając w ten sposób zaskarżone uchwały Sąd doszedł do przekonania, że w sprawie niniejszej dopuszczalne było wydanie decyzji uznaniowej, bowiem z art. 19 § 3 ustawy prawo o notariacie wynika, że Rada Izby rozstrzyga "czy podjęcie zatrudnienia lub zajęcia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu". Takie sformułowanie oznacza, że zgoda bądź odmowa zgody zależy od uznania organu. To uznanie w żadnym razie nie oznacza dowolności. Organ opierając się na przeprowadzonym postępowaniu dowodowym ustala istnienie okoliczności pozwalających na określenie "czy podjęcie zatrudnienia lub zajęcia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu" a następnie, zważywszy te ustalenia, podejmuje decyzję i uznaje, że należy zgody udzielić bądź odmówić, przy czym uznanie nie obejmuje oceny faktów, a jedynie określenie ich skutku prawnego (por. B.Adamiak/J.Borkowski: "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz.", Wyd.C.H.Beck, Warszawa 2003, str.486). Przepis art. 19 § 2 u.p.n., zakazując podejmowanie zajęć notariuszowi, które by przeszkadzałyby w pełnieniu obowiązków albo mogłyby uchybiać powadze wykonywanego zawodu, zawiera m.in. dwa określenia – pośrednictwo i doradztwo w interesach - gdyż notariuszowi nie wolno w szczególności zajmować się handlem, przemysłem, pośrednictwem i doradztwem w interesach. Innymi słowy, na co szczególnie kładzie nacisk wymieniony przepis, notariuszowi nie wolno zajmować się wykonywaniem działalności gospodarczej. O zamiarze podjęcia zatrudnienia lub jego kontynuowania notariusz jest obowiązany zawiadomić prezesa rady właściwej izby notarialnej. Rada rozstrzyga, czy podjęcie zatrudnienia lub zajęcia nie uchybia obowiązkom notariusza albo powadze wykonywanego zawodu. Jeżeli rada nie wyrazi zgody na zatrudnienie lub zajęcie, o których mowa w § 1 i 2, sprawę, na wniosek notariusza, rozstrzyga Krajowa Rada Notarialna, której decyzja jest ostateczna (art. 19 § 3 u.p.n.). Jak nadmieniono przepis art. 19 § 2 u.p.n. zawiera m.in. dwa określenia niedozwolonych zajęć dla notariusza: pośrednictwo – którego synonimem jest działanie za pośrednictwem kogoś lub czegoś i doradztwo, którego to synonimem jest konsulting. Chodzi bowiem w szczególności, by notariusz (aplikant notarialny) nie zajmował się we własnym imieniu i na własną rzecz lub w imieniu osoby trzeciej i na jej rzecz szeroko rozumianą działalnością gospodarczą. Zatem dla owego "doradztwa w interesach" zasadnym jest przyjęcie, że kształtuje się ono jako konsulting. W rozpoznawanej sprawie niewątpliwie nie można powiedzieć, że skarżąca wykonywała zadania określone dla niej przez spółkę K. jako dla pośrednika, pośrednicząc pomiędzy spółką a jakąś instytucją lub osobami w działalności prowadzonej przez spółkę. Jest bowiem pracownikiem spółki usytuowanym w jej nomenklaturze na stanowisku Szefa Biura Zarządu, a nie osobą zewnętrzną świadczącą na rzecz spółki usługi pośrednictwa. Doradztwo czyli konsulting jest umową zawieraną pomiędzy klientem (czyli podmiotem zlecającym czynności doradcze, zamawiającym konsultację lub ekspertyzę) i konsultantem jako osobą niezależną i wykwalifikowaną w zakresie rozpoznawania i rozwiązywania problemów związanych z organizacją, metodami i procedurami prowadzenia działalności gospodarczej przez klienta. Konsulting to umowa dwustronna, łącząca przedsiębiorcę zamawiającego ekspertyzę (i ewentualnie dodatkowe czynności, np. jej wdrożenie) z wyspecjalizowaną firmą konsultingową (konsultantem). Inni uczestnicy konsultingu występujący w praktyce to: inne firmy konsultingowe jako podwykonawcy części usługi czy tzw. wywiadownie gospodarcze. Podmiotami tej umowy są z jednej strony przedsiębiorca, a z drugiej niezależna, wyspecjalizowana i wykwalifikowana jednostka zajmująca się rozpoznawaniem i badaniem problemów związanych z szeroko rozumianą organizacją działania przedsiębiorcy. Firma konsultingowa może również dawać klientowi zalecenia podejmowania określonych działań w celu poprawy funkcjonowania przedsiębiorstwa lub konkretnej jednostki organizacyjnej (por. Urszula Krzemińska /w/ artykuł w Prawo cywilne i handlowe. 2/113/luty 2010). Skarżąca sporządzając projekty umów cywilnoprawnych i pism procesowych, gdyż tych dokumentów nie sposób określić jako wiążące jej pracodawcę, działa na polecenie swojego przełożonego wykonując jako pracownik spółki zadania powierzone jej w ramach zakresu obowiązków. To nie skarżąca nadaje tym pismom walor dokumentu zewnętrznego, gdyż nie posiada uprawnień decyzyjnych. Te uprawnienia w imieniu spółki przysługują wyłącznie zarządowi spółki. Nie działa zatem we własnym imieniu i na własną rzecz ani nie działa w imieniu spółki i na jej rzecz, gdyż spełnia tylko obowiązki pracownika usytuowanego w nomenklaturze spółki K. na stanowisku Szefa Biura Zarządu spółki, któremu prawo do reprezentacji spółki również nie przysługuje. Umowa konsultingowa z reguły zawiera klauzule lojalnościowe, jako że jest oparta na stosunku zaufania. Nadto zawiera klauzule zabraniające udostępniania przez przedsiębiorcę informacji zawartych w ekspertyzie z uwagi na ochronę własności intelektualnej jej autora, jeśli konsultant nie przeniesie na przedsiębiorcę praw własności intelektualnych odnośnie do ekspertyzy (por. Urszula Krzemińska /w/ jw.). Autorka publikacji dzieli konsulting na sensu stricte – umowa konsultingowa stanowiąca odpłatne świadczenie usług doradczych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa przez wyspecjalizowany podmiot w oparciu o zasadę wzajemnego zaufania i ścisłego współdziałania stron, wyróżniające się dyskrecją, neutralnością i obiektywizmem oraz na konsulting wykonawczy polegający na wdrażaniu zaleceń przez firmę konsultingową w przedsiębiorstwie klienta. Dokumenty sporządzane przez M. B. w spółce nie podlegają żadnej ochronie intelektualnej, w tym znaczeniu, że skarżącej taka ochrona nie przysługuje jako ich autorce. Skarżąca nie wykonuje również na zamówienie spółki odrębnych odpłatnych świadczeń doradztwa lub odrębnego odpłatnego świadczenia usługi wdrażania zaleceń wydanych w wyniku jakiegokolwiek doradztwa. W ramach stosunku pracy otrzymuje jedno wynagrodzenie za wykonywanie zadań objętych jej zakresem obowiązków. Nie jest także osobą (podmiotem) zewnętrznym w stosunku do spółki, gdyż podlega służbowo prezesowi zarządu spółki (obecnie dyrektorowi zarządzającemu). M. B. świadczy pracę w spółce na podstawie umowy o prace co istotnie odróżnia ten charakter umowy od umowy doradztwa (konsultingu), gdyż ta ostania ma charakter umowy cywilnoprawnej przybierającej przeważnie postać zlecenia. Mając na uwadze treść przepisu art. 19 u.p.n. organ administracji powinien ustalić, jakie w jego ocenie skutki prawne wywołuje zatrudnienie M. B. w spółce K. Zdaniem Sądu w składzie orzekającym organy samorządu notarialnego, z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. nie dokonały ustaleń pozwalających na podjęcie zaskarżonych uchwał, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Należy jednocześnie podkreślić, że swoboda organu przy kreowaniu decyzji uznaniowej jest ograniczona tym, iż organ stosujący prawo zobowiązany jest w toku postępowania mieć na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Następuje w takich przypadkach odesłanie do oceny interesu i słuszności (por. W. Lange, J. Wróbel, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1986, s. 473 oraz L. Leszczyński, Zagadnienia teorii stosowania prawa, doktryna i tezy orzecznictwa, Kraków 2001). W przypadku decyzji wydawanych na podstawie przepisów k.p.a. organ administracji nie korzysta ze swobody uznania administracyjnego, lecz z luzu decyzyjnego wyboru konsekwencji prawnych o zakresie zróżnicowanym charakterem dyrektywy wyboru konsekwencji, albo będą one określone w normie prawnej wąsko albo szeroko, albo będą wynikały z zasad ogólnych k.p.a. (L. Leszczyński, stosowanie generalnych klauzul odsyłających, Kraków 2001). Wyrażona w art. 7 k.p.a. zasada postępowania administracyjnego odnosi się w równym stopniu do zakresu i wnikliwości postępowania wyjaśniającego i dowodowego jak i do stosowania norm prawa materialnego, gdyż stanowi ona o całokształcie przepisów prawnych służących załatwieniu sprawy. Przepis art. 7 k.p.a. nie ustala hierarchii interesu społecznego i słusznego interesu obywateli ani też nie określa zasad rozstrzygania konfliktów między nimi. Z jego brzmienia wynika, iż ustawodawca przyjmuje regułę, zgodnie z którą oba te interesy podlegają równorzędnej ochronie bez dominacji któregokolwiek z nich. W państwie prawa nie ma bowiem miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowaną nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidualnym. Oznacza to, że w każdym przypadku organ administracji publicznej ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi, i ze względu na jakie przesłanki faktycznie występujące w sprawie interes publiczny powoduje ograniczenie uprawnień strony. Należy podkreślić, że organ administracji publicznej ma obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa, gdyż realizacja zasady prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.) ma ścisły związek z realizacją zasady praworządności, ustalenie stanu faktycznego sprawy jest bowiem niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego (por. wyrok Sąd Najwyższy w sprawie III ARN 49/93 z dnia 18 listopada 1993 r. oraz wyroki WSA w Warszawie z dnia 3 lipca 2009 r. w sprawie IV SA/Wa 375/09, z dnia 12 września 2008 r. w sprawie V SA/Wa 943/08 i z dnia 1 grudnia 2008 r. w sprawie IV SA/Wa 631/08 oraz wyrok WSA w Gdański z dnia 8 października 2008 r. ). W przypadku występowania w przepisie pojęć ogólnych, niedookreślonych trzeba ich znaczenie ustalić w odniesieniu do konkretnej indywidualnej sprawy, gdyż jakiekolwiek niejasności i wątpliwości, co do treści przepisu prawa stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia sprawy, nie mogą być interpretowane na niekorzyść strony. Takiej interpretacji przepisu art. 19 § 2 u.p.n. dokonał organ samorządu notarialnego stwierdzając, że skarżąca, wykonując pracę jako pracownik spółki K., faktycznie świadczy na rzecz tej spółki doradztwo prawne tożsame z doradztwem w interesach. W ocenie Sądu w składzie orzekającym organy administracji, z naruszeniem wymienionych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, nie ustaliły i nie dokonały oceny stosownie do art. 80 k.p.a. czy skarżąca wykonywała jedynie zadania pracownicze zgodne z jej zakresem obowiązków w spółce, czy wykroczyła poza ten zakres obowiązków świadcząc na rzecz spółki doradztwo w interesach. Organy samorządu notarialnego wyinterpretowały jedynie z przepisu art. 19 § 2 u.p.n., na podstawie przedłożonych dokumentów przez skarżącą, że M. B. zajmuje się działalnością gospodarczą "doradztwa w interesach", nie analizując jej zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, zgodnie z którym wykonuje jedynie polecenia przełożonego – prezesa zarządu spółki (obecnie dyrektora zarządzającego). W związku z powyższym w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenie wymienionych przepisów postępowania w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na jej wynik, co spowodowało błędną interpretację przepisu art. 19 § 2 u.p.n. Sąd natomiast nie znalazł podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonych uchwał z uwagi na nie stwierdzenie wystąpienia przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a., jednocześnie skarżąca nie wskazała i nie uzasadniła by którakolwiek z przyczyn stwierdzenia nieważności zaskarżonych uchwał i z jakich powodów wystąpiła w sprawie. Przy ponowny rozpatrzeniu sprawy organy samorządu zawodowego notariuszy powinny wziąć pod uwagę charakter zatrudnienia skarżącej i obowiązki przez nią wykonywane na stanowisku pracy uwzględniając również wywody Sądu przeprowadzone w aspekcie rozumienia przepisu art. 19 ustawy Prawo o notariacie. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 lit. c) i art. 152 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.