VI SA/Wa 1602/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. spec. Patrycja Kumicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2019 r. sprawy ze skargi O. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nadpłaty 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej O. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 207 (dwieście siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. VI SA/Wa 1602/18 U Z A S A D N I E N I E Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) nałożył na P. sp. z o.o. (PTK) karę pieniężną w wysokości 5 000 000 zł za naruszenie art. 172 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne w związku z art. 174 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez niewypełnienie obowiązku uzyskania zgody abonentów lub użytkowników końcowych w przypadku 8 400 934 numerów MSSISDN sieci telekomunikacyjnej PTK na używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego i użycie w stosunku do tych abonentów lub użytkowników końcowych automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego polegające na wysłaniu komunikatów tekstowych SMS zachęcających do udziału w Loterii Audiotekstowej pod nazwą "[...] ". Na podstawie art. 206 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, od decyzji w sprawie nałożenia kary przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w [...] - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKIK). PTK zaskarżył decyzję w trybie odwołania do SOKIK. Z dniem 31 grudnia 2013 r. T. S.A. (TP) przejęła PTK w trybie połączenia spółek według KSH, przyjmując nazwę O. S.A. (OPL, spółka, skarżąca). W dniu [...] lipca 2014 r. SOKIK wydał wyrok (sygn. akt [...] ), w którym oddalił odwołanie spółki od decyzji Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2011 r. Od wyroku SOKIK z dnia [...] lipca 2014 r. O. S.A. wniosła apelację do Sądu Apelacyjnego w [...] , który wyrokiem z dnia [...] grudnia 2016 r. (sygn. akt [...] ) utrzymał w mocy wyrok z dnia [...] lipca 2014 r. oddalający odwołanie od decyzji nakładającej karę. Wraz z ogłoszeniem Sądu Apelacyjnego w [...] , decyzja Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2011 r. stała się prawomocna. W dniu 30 grudnia 2016 r. OPL wpłacił na rachunek UKE kwotę 5 000 000 zł tytułem nałożonej kary. W dniu 20 września 2017 r., na postawie art. 15 § 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, Prezes UKE wystawił upomnienie nr [...] , w którym wezwał OPL do uregulowania (i) należności głównej składającej się z w kwoty 10.935,03 zł tytułem kary pieniężnej nałożonej w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2011 r. oraz kosztów upomnienia w kwocie 11.60 zł, razem 10.946.625 zł oraz (ii) odsetek podatkowych w kwocie 657 zł na dzień wystawienia upomnienia (za okres od 21 grudnia 2016 r. do 20 września 2017 r.) pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania egzekucyjnego (upomnienie zostało doręczone OPL w dniu 26 września 2017 r.). W reakcji na upomnienia, w dniu 2 października 2017 r. OPL wpłacił na rachunek UKE kwotę 11.632,63 zł. Pismem z dnia 12 stycznia 2018 r. OPL złożył do Prezesa UKE wniosek o stwierdzenie nadpłaty składającej się łącznie z (i) nadpłaty powstałej w wyniku niezasadnego naliczenia przez Prezesa UKE odsetek za zwłokę w zapłacie kary pieniężnej w kwocie 5 000 000 zł oraz (ii) nadpłaty powstałej z tytułu kosztów upomnienia. Łączna kwota wnioskowanej nadpłaty równa jest kwocie uiszczonej przez OPL w reakcji na upomnienia. Prezes UKE w decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2018 r., działając na podstawie art. 104 k.p.a. w związku z art. 75 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) w związku z art. 67 i art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077) w związku z art. 210 ust. 5 i art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1907 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku O. S.A. o stwierdzenie nadpłaty z tytułu: 1) kary pieniężnej nałożonej w decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r., 2) kosztów upomnienia nr [...] z dnia 20 września 2017 r., 1) stwierdził nadpłatę w kwocie 54 grosze z tytułu kary pieniężnej nałożonej na podstawie decyzji z dnia [...] grudnia 2011 r., powstałą w dniu 2 października 2017 r., 2) odmówił stwierdzenia nadpłaty z tytułu kosztów upomnienia, 3) odmówił zastosowania do nadpłaty w kwocie 54 grosze z tytułu kary pieniężnej nałożonej w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2011 r., powstałej w dniu 2 października 2017 r., przepisów art. 78 Ordynacji podatkowej, tzn. naliczenia oprocentowania ww. nadpłaty. Od ww. decyzji OPL złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W decyzji z dnia [...] czerwca 2018 r. Prezes UKE utrzymał w mocy punkt 2 decyzji Prezesa UKE nr [...] z dnia [...] lutego 2018 r., a na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 k.p.a. w związku z art. 205 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne: 1) uchylił punkt 1 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lutego 2018 r. i orzekając w tym zakresie co do istoty sprawy, stwierdził nadpłatę w kwocie 64 grosze z tytułu kary pieniężnej nałożonej w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2011 r., powstałą w dniu 2 października 2017 r., 2) uchylił punkt 3 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lutego 2018 r. i orzekając w tym zakresie co do istoty sprawy, odmówił zastosowania do nadpłaty w kwocie 64 grosze z tytułu kary pieniężnej nałożonej w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2011 r., powstałej w dniu 2 października 2017 r., przepisów art. 78 Ordynacji podatkowej. Zdaniem Prezesa UKE termin wymagalności kary pieniężnej nałożonej w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2011 r. jest równoznaczny z terminem prawomocności i wykonalności wyroku Sądu Apelacyjnego w [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. (sygn. akt [...] ) oddalającego apelację O. S.A. od wyroku Sądu Okręgowego w [...] - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] lipca 2014 r. (sygn. akt [...]), ponieważ kara pieniężna będąca przedmiotem decyzji zaskarżonej do Sądu Okręgowego w [...] - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlegając reżimowi przepisów postepowania cywilnego, dopiero od tej daty mogła być dochodzona. Prezes UKE stwierdził, że brak jest przesłanek ku temu, aby do oceny terminu wymagalności kary pieniężnej nałożonej w decyzji z dnia [...] grudnia 2011 r. stosować odpowiednio przepis art. 47 § 1 Ordynacji podatkowej. Od ww. decyzji strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Warszawie. Zaskarżyła tę decyzję w całości oraz zmienioną przez nią decyzję z dnia 28 lutego 2018 r., mocą których odmówiono stwierdzenia nadpłaty we wnioskowanej wysokości. Zaskarżonym decyzjom strona zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 47 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez jego błędną wykładnię oraz niezastosowanie w niniejszej sprawie; 2) art. 78 § 1 Ordynacji Podatkowej w zw. z art. 32 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie w niniejszej sprawie. W związku z powyższym wniosła o: 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji z dnia [...] czerwca 2018 r. oraz uchylenie w całości decyzji z dnia [...] lutego 2018 r., 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem OPL, z uwagi na art. 210 ust. 5 ustawy Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 67 ust. 1 i art. 60 pkt 7 ustawy o finansach publicznych, w niniejszej sprawie należało dokonać odpowiedniego zastosowania art. 47 § 1 Ordynacji podatkowej, uwzględniającego specyficzny, mieszany (hybrydowy) charakter postępowania, w którym kara finansowa jest nakładana w trybie administracyjnym, lecz weryfikowana według procedury cywilnej przed sądami powszechnymi. OPL wskazał, że kara finansowa nałożona przez Prezesa UKE jest odpowiednikiem decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe na gruncie przepisów Ordynacji podatkowej (decyzji konstytutywnej). Zgodnie zaś ww. ustawą od decyzji wydanej w I instancji ustalającej zobowiązanie podatkowe przysługuje odwołanie do organu drugiej instancji. Łącznie postępowanie administracyjno-podatkowe na poziomie I i II instancji wyczerpuje etap merytorycznego rozstrzygania sprawy; na tym etapie weryfikacji wykonalność decyzji jest zasadniczo wstrzymana. Następnie możliwa jest formalno-prawna weryfikacja sprawy na poziomie sądowo-administracyjnym (WSA i NSA), przy czym ten etap weryfikacji zasadniczo nie powoduje wstrzymania wykonalności decyzji. Z kolei w przypadku decyzji Prezesa UKE nakładającej karę możliwe jest odwołanie do SOKIK i dalej apelacja do sądu apelacyjnego. W ramach postępowań przed ww. organami władzy sądowniczej sprawa jest rozstrzygana merytorycznie. Zgodnie bowiem z judykaturą, sąd powszechny rozpatrując odwołanie od decyzji Prezesa UKE rozstrzyga sprawę merytorycznie, nie działa zatem jako sąd kasatoryjny, jak to ma miejsce w przypadku orzekania przez sąd administracyjny (wyroki SA w [...] z dnia [...] marca 2011 r., [...] oraz z dnia [...] lutego 2013 r., [...] ). Po wyczerpaniu procedury przed sądami powszechnymi możliwa jest zasadniczo formalno-prawna weryfikacja sprawy na poziomie Sądu Najwyższego. Proces weryfikacji merytorycznej powoduje bezwzględne wstrzymanie wykonalności decyzji; ewentualny proces weryfikacji formalnoprawnej nie wstrzymuje wykonalności decyzji. Zdaniem OPL, odpowiednie stosowanie art. 47 § 1 Ordynacji podatkowej do decyzji Prezesa UKE nakładającej karę powinno wyglądać następująco: (i) w przypadku nieskarżenia decyzji Prezesa UKE nakładającej karę, obowiązany powinien zapłacić karę w kwocie nominalnej w okresie 14 dni od doręczenia decyzji, bez obawy egzekucji administracyjnej i naliczenia odsetek podatkowych za zwłokę; (ii) terminowe złożenie odwołania od decyzji Prezesa UKE nakładającej karę rodzi uprawnienie obowiązanego do wstrzymania się z zapłatą kary bez ryzyka egzekucji administracyjnej oraz generuje dobrodziejstwo w postaci nienaliczania odsetek podatkowych za zwłokę, zaś natychmiastowa wykonalność prawomocnego wyroku sądu powszechnego (art. 363 i 366 k.p.c.) uruchamia bieg terminu 14 dni na zapłatę kary, bez stosowania egzekucji administracyjnej i naliczania odsetek podatkowych za zwłokę w przypadku uiszczenia kwoty nominalnej we wspomnianym terminie. Powyższa interpretacja zakłada, że skorzystanie z cywilistycznego trybu odwoławczego od decyzji powoduje zawieszenie ("zamrożenie") niewykorzystanego uprawnienia do zapłaty kary w terminie 14 dni i towarzyszącego mu dobrodziejstwa niestosowania przymusu administracyjnego w postaci egzekucji administracyjnej oraz nienaliczania odsetek za zwłokę w tym terminie, przez okres weryfikacji decyzji przed sądami powszechnymi, a zakończenie wspomnianej weryfikacji poprzez ogłoszenie prawomocnego wyroku sądu powszechnego utrzymującego w mocy karę wyzwala bieg 14 dni na zapłatę kary w kwocie nominalnej, bez stosowania egzekucji administracyjnej oraz naliczenia odsetek za zwłokę w razie uiszczenia kary w terminie 14 dni od ogłoszenia wyroku. Jest to zatem mechanizm zbliżony do odroczenia terminu płatności kary, aczkolwiek działający automatycznie. Należy bowiem przyjąć, że racjonalny ustawodawca tworzy przepisy prawa w kształcie umożliwiającym zobowiązanemu dobrowolne wywiązanie się z nałożonego obowiązku, a więc bez ponoszenia negatywnych konsekwencji prawnych tego działania (ew. zaniechania), w tym w zakresie naliczania odsetek za zwłokę; jest to tym bardziej istotne na gruncie Ordynacji podatkowej, gdzie zasada przekonywania pełni kluczowa rolę. Za powyższą wykładnią przemawia orzecznictwo, zgodnie z którym "Nie ma możliwości skrócenia terminu określonego w art. 47 § 1 Ordynacji podatkowej, podatnik musi mieć co najmniej 14 dni na zapłacenie obciążającego go podatku"(wyrok WSA w Białymstoku z dnia 11 lutego 2009 r., I SA/Bk 521/08). Zdaniem OPL za ww. interpretacją przepisów przemawia również analiza porównawcza w zakresie innych ustaw, na podstawie których regulatorzy rynku są uprawnieni do nakładania finansowych kar administracyjnych, a zaskarżenie decyzji nakładającej karę również odbywa się w drodze odwołania do SOKiK i jest rozstrzygane w trybie instancyjnym przez sady powszechne. Np. na mocy nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 7 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. nr 1052) o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw, w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne dodano art. 56 ust. 6b stanowiący, że karę pieniężną nakładaną przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej jako "Prezes URE") uiszcza się w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja Prezesa URE o wymierzeniu kary pieniężnej stała się prawomocna. Skarżący zwrócił także uwagę na aspekt praktyczny zastosowania wykładni prezentowanej przez Prezesa UKE. Takie podejście w praktyce oznaczałoby często, że zobowiązany już w chwili wydania wyroku byłby de facto zmuszony do pozostania w zwłoce, np. gdyby wyrok został ogłoszony w godzinach popołudniowych, zwłaszcza w piątek lub w dniu poprzedzającym dzień ustawowo wolny od pracy. Trzeba bowiem pamiętać, że nawet jeżeli ukarany z ostrożności utworzy rezerwy na poczet ewentualnej płatności nałożonej kary, to ich uruchomienie i realizacja przelewu wymaga dokonania szeregu czynności przez pracowników przedsiębiorcy oraz obsługującego go banku (wykonywanych w godzinach pracy), gdyż finalnie dopiero zaksięgowanie przelanych środków na rachunku Prezesa UKE zostanie uznane za zapłatę kary. Natomiast zlecenie przelewu w późnych godzinach w piątek może sprawić, że przelew zostanie zaksięgowany na rachunku UKE dopiero w poniedziałek, co już powoduje 3 dni zwłoki w uiszczeniu kary i sankcję w postaci naliczenia odsetek podatkowych za zwłokę. W skardze przedstawiono także uzasadnienie zarzutów odnoszących się do oprocentowania nadpłaty. W odpowiedzi na skargę organ - w pkt 1 - wniósł o oddalenie skargi w całości, zaś w pkt 2 - na wypadek uchylenia zaskarżonej decyzji - o orzeczenie, że wywołuje ona skutki prawne do chwili uprawomocnienia się wyroku. Na rozprawie w dniu [...] lutego 2019 r. pełnomocnik organu potwierdził, że obie wydane w tej sprawie decyzje zostały podpisane przez tę samą osobę, tj. Panią Z. oraz cofnął wniosek z pkt 2 odpowiedzi na skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Sąd uznał, że skargę trzeba uwzględnić, ale z innych powodów niż podniesione w skardze. Działanie takie ma umocowanie w art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302), dalej "p.p.s.a.", stanowiącym, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd, dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu ma prawo i obowiązek uwzględnić również okoliczności, wprawdzie nie wskazane w skardze jako zarzut, ale mające wpływ na tę ocenę. W tej zaś sprawie kontrola zaskarżonej decyzji dokonywana przez Sąd byłaby niepełna bez wytknięcia organowi naruszania przepisów prawa procesowego, dającego podstawę do wznowienia postępowania. I tak, z akt sprawy wynika, że zarówno decyzję z dnia [...] lutego 2018 r., jak i decyzję z dnia [...] czerwca 2018 r. wydaną po ponownym rozpatrzeniu sprawy, podpisała - działająca z upoważnienia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej - Pani G. Z., Dyrektor Biura Finansów i Budżetu. Co więcej, ww. osoba w ramach prowadzonego postępowania kierowała do spółki także inne pisma, tj.: - wezwanie do usunięcia braków formalnych z dnia 16 stycznia 2018 r. , - zawiadomienie w trybie art. 10 § 1 k.p.a. z dnia 12 lutego 2018 r., - zawiadomienie w trybie art. 10 § 1 k.p.a. z dnia 26 marca 2018 r., - przedłużenie terminu rozpatrzenia sprawy z dnia 16 kwietnia 2018 r. Stąd nie budzi wątpliwości, że podejmowane przez Panią G. Z. w obu postępowaniach czynności niewątpliwie oznaczały, że "brała ona udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" w rozumieniu art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., podejmowała bowiem czynności procesowe niezbędne do załatwienia sprawy w formie decyzji, a także wydała decyzję - jako pracownik upoważniony do wydania decyzji w imieniu organu (por. szerzej A. Wróbel, w: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. V, Lex 2013, Komentarz do art. 24 §1 pkt 5, punkty I-III). Wobec powyższego decyzja wydana przez tę samą osobę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wymagała uchylenia przez sąd administracyjny na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. Instytucja wyłączenia pracownika ma charakter procesowy, gwarantujący stronie obiektywne rozstrzygnięcie sprawy przez poddanie jej instancyjnej kontroli w postępowaniu administracyjnym, a następnie - kontroli sądowej (por. m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 marca 2005r., P 8/03, OTK-A-2005/3/20). Obiektywizm w orzekaniu jest jednym z podstawowych warunków urzeczywistnienia wynikającej z art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego. Z wyjątkiem podejmowania czynności niecierpiących zwłoki z uwagi na interes społeczny lub ważny interes strony (art. 25 § 4 k.p.a.), podlegający wyłączeniu pracownik nie może dokonywać innych czynności niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji ani w nich uczestniczyć, a tym bardziej wydawać decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub za ten organ. Istotą instytucji wyłączenia pracownika jest wyeliminowanie wszelkich zastrzeżeń co do bezstronności i obiektywizmu przy rozpoznawaniu określonej sprawy (por. m.in. wyroki TK z dnia 20 lipca 2004r., SK 19/02, OTK ZU Nr 7/A/2004, poz. 67 i z dnia 13 grudnia 2005r., SK 53/04, OTK-A 2005/11/137). W orzecznictwie słusznie podkreśla się, że przesłanka wyłączenia pracownika nie podlega jakiejkolwiek ocenie pod kątem jej wpływu na obiektywne rozpatrzenie odwołania w konkretnej sprawie, bo ma charakter bezwzględny (por. m.in. uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 22 lipca 2007 r., sygn. II GSP 2/06). Stanowi ona gwarancję procesową realizacji zasady, że nikt nie może być sędzią we własnej sprawie, bo z wydanym poprzednio rozstrzygnięciem zwykle się identyfikuje przy jego ponownej ocenie. Przepis art. 24 § 1 k.p.a. zawiera enumeratywnie wymienione podstawy wyłączenia pracownika. Z jego treści wynika, że zaistnienie jednej z okoliczności w nim wymienionych jest wystarczające do pozbawienia pracownika z mocy prawa możliwości działania w postępowaniu administracyjnym, zarówno w czynnościach o charakterze władczym, jak i w postępowaniu wyjaśniającym. Prowadząc ponownie postępowanie z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes UKE powinien uwzględnić zawartą powyżej ocenę prawną co do zachodzącej w tej sprawie przesłanki wyłączenia pracownika, eliminując w ponownym postępowaniu to naruszenie prawa. Chodzi bowiem o to, aby ponowne rozpatrzenie sprawy było rzeczywistym jej rozpatrzeniem, nie zaś powtórzeniem przez tę samą osobę poglądu raz już wyrażonego w pierwszym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b. p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.