VI SA/Wa 1643/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automacie oddala skargę Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automatach Apex Hot Magie Fruits o numerach [...], [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Stosownie do art. 2 ust. 7 zdanie drugie ustawy o grach hazardowych Minister Finansów, pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. wezwał spółkę do przedłożenia badań technicznych automatów Apex Hot Magic Fruits o numerach [...], [...], przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie 60 dni od dnia doręczenia ww. wezwania. Wezwanie zostało doręczone w dniu [...] sierpnia 2012 r. Pismem z dnia [...] października 2012 r. spółka odpowiedziała na powyższe wezwanie. Stwierdziła w nim, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań symulatorów, których dotyczyło wezwanie. Na powyższe pismo odpowiedzi udzieliła W. w L.. W związku z faktem, że Spółka powzięła informację o cofnięciu upoważnienia Jednostce, nie ustalała szczegółów badania. Wskazała, że na jej zapytanie, skierowane do jednostek badających, odpowiedzi udzieliła również Politechnika [...], która stwierdziła, że możliwe jest jedynie badanie urządzeń w siedzibie jednostki badającej. Spółka wystąpiła o doprecyzowanie warunków badania. Jednocześnie, wobec nienadesłania przez spółkę przedmiotowych badań technicznych automatów, pismem z dnia [...] września 2012 r. Minister Finansów zwrócił się z zapytaniem do Jednostek Badających, czy H. Sp. z o.o. zwracała się o przeprowadzenie badań technicznych automatów, w stosunku do których Minister Finansów prowadzi postępowanie z urzędu. Z odpowiedzi uzyskanych od Jednostek badających wynikało, że spółka albo zwracała się jedynie z ogólnym zapytaniem dotyczącym możliwości przeprowadzenia badań technicznych odnośnie posiadanych automatów (L. w L., W. w W., G. Sp. z o.o. Oddział w Polsce, Politechnika [...]), albo w ogóle nie zwracała się do danej jednostki badającej (Izba Celna w P. Wydział Laboratorium Celne, I. w W.). Jednocześnie Minister Finansów ustalił, że w stosunku do automatu Apex Hot Magic Fruits nr [...] (przechowywanego w magazynie depozytowym Urzędu Celnego w K.), było prowadzone postępowanie kanie skarbowe o sygn. [...] przez Urząd Celny w K. Następnie organ wniósł akt oskarżenia dotyczący tego automatu do Sądu Rejonowego w K. W związku z powyższym Minister Finansów, pismem z dnia [...] listopada 2012 r., wystąpił do Sądu Rejonowego w K., o wyrażenie zgody na przebadanie automatu Apex Hot Magic Fruits nr [...]. Sąd Rejonowy w K., pismem z dnia [...] listopada 2012 r. o sygn. akt [...], wyraził zgodę na przebadanie przedmiotowego automatu. Następnie Minister Finansów wydał postanowienie z dnia [...] listopada 2012 r. o zasięgnięciu opinii instytucji specjalistycznej odnośnie automatu Pismami z dnia [...] stycznia 2013 r. Izba Celna w P. Wydział Laboratorium Celne, poinformowała, że automaty Apex Hot Magie Fruits nr [...] i nr [...], zostały poddane badaniom, jednakże przeprowadzenie badań nie było możliwe ze względu na błąd o nazwie "LICENSE ERROR", uniemożliwiający uruchomienie programu gier, który wystąpił po włączeniu ww. automatów. Pismem z dnia [...] lutego 2013 r. Minister Finansów wezwał Spółkę do przesłania dokumentacji technicznej automatu Apex Hot Magie Fruits nr [...] w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. W odpowiedzi Spółka, w piśmie z dnia [...] marca 2013 r. poinformowała Ministra Finansów, że nie dysponuje dokumentacją techniczną dotyczącą symulatorów do gier Apex Hot Magie Fruits, w której opisane są przyczyny występowania błędu licencji ("LICENSE ERROR") oraz o sposobie eliminacji ww. błędu. W piśmie Spółka wskazała, że jedyną możliwością sprawdzenia przyczyny pojawienia się informacji o błędzie licencji na symulatorze gier Apex Hot Magie Fruits z oprogramowaniem "Apex Multi Magie Fruits PL Skill V 1.08" jest wymontowanie z urządzenia płyty głównej (CPU) i przesłanie jej do serwisu firmy A. a.s. z siedzibą w P.. Takiej informacji udzieliła Spółce firma A. a.s. w odpowiedzi na zapytanie z dnia [...] grudnia 2010 r. Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Minister Finansów wystąpił do Naczelnika Urzędu Celnego w K., o przekazanie, zebranej w toku prowadzonych przez Urząd Celny w K. postępowań karnych skarbowych o sygn. akt [...] i [...], dokumentacji mogącej wskazywać/wskazującej charakter gier urządzanych na automatach Apex Hot Magie Fruits nr [...] i nr [...]. W odpowiedzi na ww. pismo Ministra Finansów, pismem nr [...], [...] z dnia [...] maja 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. poinformował, że w sprawach [...] i [...], toczy się postępowanie sądowe, w związku z czym Urząd Celny w K. nie jest dysponentem materiałów zebranych w ww. sprawach i nie może przesłać wnioskowanych dokumentów. Pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. sygn. akt [...] Sąd Rejonowy w K. wyraził zgodę na wgląd do akt sprawy sygn. akt [...]. Pismem z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów powiadomił H. Sp. z o.o. o przysługującym jej uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Przedmiotowe pismo zostało doręczone stronie w dniu [...] października 2013 r. W dniu [...] października 2013 r. T. M., działając na podstawie upoważnienia udzielonego przez radcę prawnego D. S., pełnomocnika H. Sp. z o.o., zapoznał się z aktami sprawy stanowiącej przedmiot niniejszej decyzji. Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego, pełnomocnik strony oświadczył, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania, wnosząc o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z następujących dokumentów: 1) opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinach ekonomiki, kryminalistyki, cybernetyki i elektrotechniki, wykonanej na zlecenie producenta firmy A. AS; 2) opinii z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie "oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych", autorstwa M. C. oraz 3) ekspertyzy prawnej w zakresie "zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier", autorstwa prof, dr hab. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki S. Ltd., która wydzierżawiła przedmiotowe automaty stronie przed ich wprowadzeniem do użytku; 4) oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej finny A. AS. Dodatkowo pełnomocnik zakwestionował walor dowodowy opinii sporządzonej przez biegłego sądowego dr inż. J. G. do sprawy karnej skarbowej [...] (dotyczącej automatu do gier Apex Hot Magic Fruits nr [...]), dla potrzeb niniejszego postępowania. Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że: 1) w części dotyczącej gier prowadzonych na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] należącym do H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, 2) w części dotyczącej gier prowadzonych na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] należącym do H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...], zostanie wydana odrębna decyzja. Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. F Sp. z o.o., działająca przez pełnomocnika radcę prawnego, D. S. wniosła odwołanie od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) niezastosowanie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia, 2) niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona, 3) naruszenie art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier; 4) błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, iż urządzenie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać, jako wygranej rzeczowej. Wobec przedstawionych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego. Decyzją z dnia z dnia [...] marca 2014 r. Minister Finansów działając podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania z dnia [...] stycznia 2014 r. (wpływ do Ministerstwa Finansów w dniu [...].01.2014 r.) spółki z o.o. H. z siedzibą w W. od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] , rozstrzygającej że gry prowadzone na urządzeniu Apex Hot Magie Fruits o numerze [...] należącym do H. Sp. z o.o. z siedzibą w W., są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji. Rozpoznając sprawę Minister Finansów wskazał, że stosownie do art. 2 ust 7 ww. ustawy, do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wymóg ten stosuje się również do postępowań prowadzonych z urzędu. Istotnym jest, zatem to, że ustawodawca wskazał, że do wniosku o wydanie ww. decyzji, należy dołączyć - w przypadku gry na automacie - badanie techniczne danego automatu, a więc konkretnego urządzenia, na którym przeprowadzane są gry, które są następnie przedmiotem badania pod kątem spełnienia cech gier hazardowych określonych w ustawie o grach hazardowych. Bowiem tylko poznanie konstrukcji i zasad działania danego, posiadającego indywidualne cechy automatu pozwala na stwierdzenie czy gry prowadzone na tym automacie są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane rzeczowe lub pieniężne, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskane w poprzedniej grze (art. 2. ust. 4 ustawy). Organ wskazał, ze grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale cała gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Na wstępie organ zaznaczył, że urządzenie Apex Hot Magic Fruits nr [...] było zabezpieczone hasłem przed uruchomieniem programu gier zainstalowanego w automacie do gier, a spółka H. Sp. z o.o. - dysponent przedmiotowego automatu - nie udostępniła tego hasła, przez co uniemożliwiła przeprowadzenie badania technicznego tego automatu przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Pomimo wezwania Ministra Finansów Spółka nie przedłożyła Ministrowi Finansów badania technicznego sporządzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Organ podkreślił, iż postawa strony, a w zasadzie jej bierność w działaniach podejmowanych w celu uzyskania badania technicznego w/w automatu zdeterminowała sposób postępowania w niniejszej sprawie. Wobec bezskutecznych, wskazanych powyższej, działań organu mających na celu uzyskanie badania technicznego automatu Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] wykonanego przez jednostkę badającą Minister Finansów wydał niniejszą decyzję w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, tj. na materiałach otrzymany od Sądu Rejonowego w K. [...] Wydział Karny za pismem sygn. akt [...] z dnia [...] października 2013r. zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym, tj.: 1) protokole z kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych z dnia [...] maja 2010 r.; 2) protokole oględzin z dnia [...] czerwca 2010r.; 3) protokole eksperymentu procesowego z dnia [...] czerwca 2010r.; 4) postanowieniu o zasięgnięciu opinii - powołaniu biegłego nr [...] z dnia [...] października 2010r. 5) postanowieniu Sądu Rejonowego w K. sygn. akt [...] z dnia [...] października 2010r.; 6) opinii biegłego sądowego dr. inż. J. G. nr [...] z dnia [...].11.2010r., której przedmiotem był automat Apex Hot Magic Fruits o numerze [...]; 7) protokole przesłuchania świadka M. W. z dnia [...] lutego 2011 r.; 8) protokole przesłuchania świadka J. G. z dnia [...] lutego 2011 r.; 9) protokole przesłuchania świadka P. J. z dnia [...] lutego 2011 r.; 10) protokole przesłuchania świadka P. K. z dnia [...] marca 2011 r.; 11) umowa o wspólnym przedsięwzięciu zawarta w dniu [...] maja 2010r. Organ odwoławczy, dokonał również analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych nadesłanych przez Stronę za pismem z dnia [...] listopada 2013 r., a także wymienionych w piśmie złożonym przed organem odwoławczym z dnia [...] lutego 2014 r.: 1) opinii z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie "oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcy z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych", autorstwa prof. dr hab. M.C.; 2) ekspertyzy prawnej w zakresie "zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier", autorstwa prof, dr hab. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki Speight Financed Ltd., która wydzierżawiła przedmiotowe automaty Stronie przed ich wprowadzeniem do użytku, 3) oświadczenia z dnia [...].06.2010 r. producenta, czeskiej firmy A. AS, 4) opinii nr 28[...] z dnia [...].08.2010 r. sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, wykonanej na zlecenie producenta firmy A. AS; 5) opinii prawnej dr hab. B. S. prof. [...] w W. z dnia [...] kwietnia 2011 r., sporządzoną na okoliczność wykazania wadliwości i oraz niezgodności z przepisami kodeksu postępowania karnego, opinii biegłego wydanej w postępowaniu karnym skarbowym oraz braku możliwości wykorzystania takiej opinii w postępowaniu administracyjnym. Organ wskazał, iż istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry urządzane na automacie Apex Hot Magic Fruits o nr [...], posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane rzeczowe lub pieniężne, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Zdaniem organu z brzmienia powyższych przepisów wynika, że cechy, które posiadać ma gra aby uznana została za grę na automacie odnieść należy do pojedynczej gry. Ustawa nie zawiera definicji gra dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia. Grę należy rozumieć jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Istotnym jest zwrócenie uwagi na to, że jedynie gra (i jednocześnie wyłącznie gra) winna zostać poddana ocenie występowania lub nie ww. elementów definicji gry na automacie. Nie można bowiem stwierdzić o charakterze gry w przypadku poddania badaniu procesów zachodzących w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra. Organ stwierdził, że aby orzec jednoznacznie, iż gra jest grą w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy stwierdzić występowanie łącznie niżej wymieniowych elementów, tj. : 1) gra urządzana/prowadzona jest na automacie, tj. urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, 2) jest o wygrane: - pieniężne czyli takie wygrane które są wypłacane w gotówce - rzeczowe tzn. iż wygrane są wydawane w formie przedmiotu albo zgodnie z art. 2 ust. 4 polegają na możliwości przedłużania giy bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze 3) zawiera element losowości. Natomiast aby stwierdzić, iż gra jest grą w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych należy stwierdzić występowanie łącznie niżej wymieniowych elementów tj. : 4) gra urządzana/prowadzona jest na automacie, tj. urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, 5) organizowana jest w celach komercyjnych, 6) grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej; 7) ma charakter losowy. Pierwszym warunkiem uznania gry na automatach za grę w zarówno w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 jak i przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie, że gra urządzana/prowadzona jest na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym. Zdaniem organu z poczynionych w postępowaniu ustaleń wynika, że spełniony jest jeden z warunków wynikających z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. gry prowadzone na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] są rozgrywane na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym. Następnym elementem wymagającym udowodnienia jest to, że gry na automacie Apex Hot Magie Fruits o numerze [...] są rozgrywane o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Wygrana pieniężna jest to wygrana w postaci gotówki, a wygrana rzeczowa to wygrana w postaci jakiegoś przedmiotu. Dodatkowo jak stanowi art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych "wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za. udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze". Minister Finansów stwierdził, iż zarówno z opinii prawnych autorstwa prof, dr hab. M. C., prof, dr hab. S.P. oraz inż. J. K., jak i przeprowadzonego w dniu [...] czerwca 2010 r. przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego z gry na urządzeniu Apex Hot Magic Fruits o numerze [...], a utrwalonego na płycie DVD oraz z opinii biegłego sądowego dr inż. J.G. nr [...] z dnia [...] listopada 2010r., wynika, że jedna gra polega na wykonaniu następujących czynności: wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku START/STOP), obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów (naciśniecie przycisku START/STOP) i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Credit". Zatem skoro jedna gra sprowadza się do wykonania przez grającego opisanych wyżej czynności, to w ramach wykupionego czasu istnieje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzednich grach, co wypełnia definicję wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 ustawy. Kolejnym warunkiem uznania gry na automatach za grę w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie, że gra zawiera element losowości. Zdaniem organu gry na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grach na tym automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z symbolami z prędkością, która uniemożliwia rozróżnienie układu symboli, powoduje, że ich zatrzymanie przez gracza w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry co dowodzi, że gra na ww. automacie ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Minister Finansów zauważył, iż dokonane w niniejszym postępowaniu ustalenia faktyczne, nie potwierdziły twierdzenia strony o zręcznościowym charakterze gier prowadzonych na automacie Apex Hot Magic Fruits o nr [...]. Grający nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracających się bębnów nie jest zależne od jego zręczności manualnych, ani od innych zdolności psychomotorycznych. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku Start/Stop, a wobec faktu, że zatrzymanie bębnów nie następuje natychmiast po wykonaniu tej czynności, to osiągnięty wynik - zatrzymanie bębnów w określonym układzie symboli - jest rezultatem wyłącznie przypadku. Wobec powyższego stwierdzić należy, że uzyskanie wygranej w grach na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] zależy wyłącznie od przypadkowego "trafienia" na wygrywający (punktowany) układ symboli. Gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry - przewidzieć rezultat, co dowodzi, że gra zawiera element losowy. Ponadto organ wskazał, iż fakt występowanie w przedmiotowym automacie akceptora banknotów/wrzutnika monet, fakt że rozpoczęcie gier może nastąpić po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne, a także to, że dostęp do ww. lokalu i możliwość udziału w grach miała nieograniczona ilość osób bezspornie potwierdza, że gry prowadzone na automacie Apex Hot Magie Fruits o numerze [...] były organizowane w celach komercyjnych. W oparciu o ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, tj. przeprowadzonej w ramach kontroli, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na urządzeniu Apex Hot Magie Fruits o numerze [...], którego przebieg został opisany w protokole eksperymentu procesowego z dnia [...].06.2010 r. oraz opinię biegłego sądowego dr inż. A. G. nr [...] z dnia [...].11.2010 r. dotyczącą automatu Apex Hot Magic Fruits o nr [...], Minister Finansów stwierdził, że wygrana rzeczowa w postaci punktów uzyskanych w poprzedniej grze umożliwia rozpoczęcie nowej gry, co wypełnia definicję wygranej rzeczowej z art. 2 ust 4 ustawy o grach hazardowych. W opinii Ministra Finansów w wykupionym czasie gry grający może przeprowadzić szereg pojedynczych gier, a punkty uzyskane w ich trakcie pozwalają na rozpoczęcie kolejnej jednostkowej gry. Organ zauważył, że opinie przedstawione przez stronę wymienione w ww. piśmie mają charakter opinii prywatnych. Opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. Minister zauważył, iż zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 tej ustawy stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Ponadto organ zauważył, iż z treści przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Organ wskazał, że przytoczony przepis ust. 7 art. 2 został dodany do ustawy ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011r. Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Potwierdzeniem powyższego jest uzasadnienie (druk nr 3860) do projektu ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Wobec powyższego Minister stwierdził, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, który precyzuje kwestię wymaganych dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losowa, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana. Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (u.g.h.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym, przez skarżącego nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona; 2. art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia; 3. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż urządzenie Apex Hot Magic Fruits o nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową; 4. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się clo zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego dr inż. J. G. z dnia [...] listopada 2010 r. oraz z dnia [...] listopada 2010 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy(co zostało uzasadnione w piśmie skarżącego z [...] listopada 2013 r. i [...] lutego 2014r. (wypowiedzi przed wydaniem decyzji I i II instancji) oraz na protokole z kontroli urządzania gier na automatach z dnia [...] maja 2010 r., w ramach której w dniu [...] czerwca 2010 r. przeprowadzono eksperyment na podstawie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w celu możliwości odtworzenia gry na urządzeniu Apex Hot Magic Fruits nr [...], pomimo faktu, iż funkcjonariusze celni najprawdopodobniej z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonego przez nich eksperymentu, z m. in. wyciągając bezpodstawny wniosek jakoby urządzenie pozwalało na rozgrywanie gier o charakterze losowym, a także na zapisie dokumentacji video z czynności przeprowadzonych w trakcie w/w kontroli w dniu [...] czerwca 2010 r., z którego organ wysnuł całkowicie nieuzasadnione wnioski w przedmiocie możliwości uzyskania wygranej rzeczowej w rozumieniu art., 2 ust. 4 u.g.h, na kontrolowanym urządzeniu, ponadto stojące w wyraźnej opozycji z wnioskami wyciągniętymi przez funkcjonariuszy celnych przeprowadzających w/w czynności. 5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h. 6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego dr inż. J. G. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż w mniemaniu organu wyroku tego nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy, a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia. 7. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b poprzez zaniechanie oparcia decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier. 8. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem; Wobec powyższych zarzutów spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od Ministra Finansów na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła powyższe zarzuty podkreślając, że zaskarżona decyzja jest oczywiście błędna i jako taka nie może ostać się w obrocie prawnym z przyczyn wyżej wskazanych i poniżej uzasadnionych. Zdaniem spółki Minister Finansów nie miał podstaw prawnych do wszczęcia z urzędu niniejszego postępowania, wobec faktu, iż nie dotyczyło ono przedsięwzięcia w postaci gry, które było planowane lub w toku realizacji, lecz przedsięwzięcia zakończonego. Zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło w dniu [...].05.2010r. w wyniku czynności kontrolnych dokumentowanych protokołem bez numeru Urzędu Celnego w K. i na skutek zatrzymania urządzenia o Apex Hot Magie Fruits nr [...] przez organy administracji celnej. Po ww. czynnościach zostało wszczęte dochodzenie w sprawach o sygnaturze: [...], które stało się przyczyną wszczęcia niniejszego postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawowym zarzutem skargi jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że automat Apex Hot Magic Fruits o numerach [...], nie podlegał badaniu przez upoważnioną jednostkę badającą. Zgodnie z art. 2 ust. 6 ugh Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Interpretacja Ministra Finansów, co do cech przedsięwzięcia hazardowego ma charakter definitywny. Polega na ustaleniu przebiegu gry (w tym szczególnie na wykazaniu elementu losowości) a także dowiedzeniu, że w konkretnym przypadku wystąpiła wygrana pieniężna. Postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia o charakterze gry może być prowadzona na wniosek podmiotu zainteresowanego oraz z urzędu. W pierwszym przypadku do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, art. 7 należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z kolei w postępowaniu prowadzonym z urzędu, Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę (v. art. 2 ust. 7 ugh). Według skarżącej spółki powyższy przepis należy wykładać w ten sposób, że decyzja Ministra Finansów wydana na podstawie art. 2 ust. 6 ugh musi opierać się na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gry. Innymi słowy, niepoddanie przedmiotowego urządzenia badaniu technicznemu, które ma być przeprowadzone przez upoważnioną do tego jednostkę badającą oznacza niezgromadzenie w całości materiału dowodowego niezbędnego do wydania decyzji rozstrzygającej o charakterze gier. Według strony bez badania automatu przez upoważnioną jednostkę decyzja Ministra Finansów jest przedwczesna. W ocenie Sądu zaproponowana przez skarżącą wykładnia przepisu art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ugh nie jest prawidłowa. Na wstępie należy przypomnieć, że przepis art. 2 ust. 7 ugh został dodany do ustawy ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Zasadność dodania do art. 2 ust. 7 w projekcie ww. ustawy z dnia 26 maja 2011 r. uzasadniono w ten sposób, że cyt.: "Ustawa o grach hazardowych pozostawiła ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego, nie określiła natomiast, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o decyzję Ministra Finansów, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie w rozumieniu ustawy [podkreślenie organu]. W przeszłości ta kwestia nie była regulowana w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co powodowało, że podmioty zwracały się o rozstrzygnięcie, nie przedstawiając dokumentów niezbędnych do rozstrzygnięcia. Pojawiały się też trudności, gdy Minister Finansów wszczynał z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego i na podstawie dotychczasowych przepisów nie mógł żądać od podmiotu dokumentacji dotyczącej tego przedsięwzięcia. Proponuje się zatem określenie, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie oraz aby Minister Finansów, prowadząc postępowanie z urzędu, także mógł żądać od strony takich dokumentów; zatem w przypadku złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, strona jest obowiązana załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może z kolei zażądać przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu". Z powyższego wynika, że badaniu technicznemu automatu przez jednostkę upoważnioną badającą ustawodawca nadał szczególny walor dowodowy. Tym niemniej, nie można zgodzić się ze skarżącą, że omawiany dowód z badania technicznego jest dowodem wyłącznym dla poczynienia przez organ ustaleń w postępowaniu prowadzonym z urzędu, w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier. Wypada dodać, że niejednokrotnie w sytuacji wszczęcia powyższego postępowania administracyjnego z urzędu, występuje konflikt interesów pomiędzy podmiotem prowadzącym działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych a organem rozstrzygającym. Ma to szczególne znaczenie dla możliwości pozyskania od takiego podmiotu wyników badania automatu przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą. Przykładowo, konsekwencją dla podmiotu prowadzącego wbrew przepisom ustawy grę na automacie jest sankcja karno-skarbowa (art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy, Dz. U. z 2007 Nr 111 poz. 765 z późn. zm.). Wyprzedzając nieco dalsze rozważania, co do obligatoryjności omawianego dowodu z badania automatu należy w tym miejscu wskazać, że Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu zaprezentowanego w wyroku tutejszego Sądu z dnia 1 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 947/14 na który powołuje się skarżąca spółka, że rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów z urzędu, w trybie art. 2 ust. 6 ugh jest rozstrzygnięciem, którego elementem w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki badań technicznych automatów objętych decyzją, stwierdzone przez właściwą jednostkę badającą, a brak takiego badania oznacza, że nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy. Trzeba przy tym dodać, że Sąd formułując swoje stanowisko odwołał się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z dnia 13 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 111/12. Odnosząc się do powyższej argumentacji należy wskazać, że postępowanie określone w przepisie art. 2 ust. 6 ugh i postępowanie przewidziane w przepisie art. 23b) ust. 1 ugh są postępowaniami odrębnymi, przed którymi postawiono inne cele. Powyższe wyroki NSA z dnia 29 listopada 2011 r. oraz z dnia 13 czerwca 2013r. dotyczyły postępowania przewidzianego w art. 23 b) ugh a zatem postępowania, które ma na celu ustalenie czy uprzednio "zarejestrowany" automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Tymczasem celem niniejszego postępowania administracyjnego jest ustalenie, że gry urządzane za pomocą danego automatu zawierają element losowy. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że okoliczności faktyczne i prawne sprawy sygn. akt II GSK 1031/11 oraz sygn. akt II GSK 111/12 są inne niż te, które występują w niniejszym postępowaniu administracyjnym a zatem powyższe rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą stanowić poparcia dla stanowiska Sądu w postępowaniu prowadzonym przed organem na podstawie art. 2 ust. 6 ugh. Szczególnie, że w tej sprawie przedmiotowy automat do gry nie miał nigdy poświadczenia rejestracji, a więc nie był poddawany badaniom przez upoważnioną jednostkę badającą. Powracając do głównego nurtu rozważań przypomnieć należy, że ustawodawca nadał omawianemu badaniu technicznemu automatu do gry swoisty walor dowodowy. Niesie to określone konsekwencje. Mianowicie, Minister Finansów, prowadząc z urzędu postępowanie, o którym mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh w pierwszej kolejności, stosownie do treści art. 155 ustawy Ordynacja Podatkowa, powinien wezwać stronę (w tym przypadku spółkę H.) do przedłożenia odpowiedzialnego badania technicznego lub o dostarczenie automatu do wskazanej, uprawnionej jednostki badającej w celu przeprowadzenia badań. Odesłanie zawarte w art. 8 ugh do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy Ordynacja Podatkowa pozwala z kolei na procedowanie w sytuacji, gdy niemożliwym okazuje się uzyskanie tego badania technicznego (jak to miało miejsce na gruncie rozpatrywanej sprawy). W art. 180 O.p. pracodawca ustanowił generalną zasadę, w myśl której jako dowód w postępowaniu (podatkowym) może być wykorzystane wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W art. 180 § 1 O.p. pojęcia dowodu użyto w znaczeniu środka dowodowego, który w określonych sytuacjach może być równocześnie źródłem dowodowym np. dokument lub dowodem rzeczowym (protokół oględzin dowodu rzeczowego bądź sam dowód załączony do akt sprawy). W niniejszej sprawie żądania skierowania do strony skarżącej o przedstawienie badań technicznych automatu Apex Hot Magic Fruits o numerze [...], wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą nie zostały przez spółkę wykonane, nawet po nałożeniu na stronę kary porządkowej. Jednocześnie należy podkreślić, że spółka H nie wykazała, że niewykonanie powyższych wezwań było skutkiem okoliczności niezależnych od skarżącej. Strona skarżąca nie wykazała współdziałania w procesie zbierania materiału dowodowego choćby z tego względu, że strona mogła zaoferować wyniki badania przeprowadzonego przez inną jednostkę upoważnioną. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że strona miała możliwość podważania wyników omawianych badań technicznych w niniejszym postępowaniu administracyjnym. Jeżeli strona nie współdziała z organem w procesie zbierania materiału dowodowego (w tej sprawie w zakresie badań technicznych automatu do gier) to naraża się na wydanie rozstrzygnięcia na podstawie innych dowodów. Tak było w sprawie niniejszej. Mając na uwadze powyższe, wobec niemożności uzyskania badania technicznego automatu Apex Hot Magic Fruits o numerze [...], przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier Minister Finansów mógł wydać rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie na podstawie zebranego materiału, bez powyższego badania technicznego jednostki badającej. Należy dodać, że w sytuacji, gdy istotnym dowodem w sprawie jest np. opinia biegłego wydana w innym postępowaniu to organ ma obowiązek zagwarantować stronie prawo do wyjaśnienia jej wątpliwości dotyczących treści opinii i nie zawsze wymaga to ponowienia takiego dowodu na użytek postępowania w którym opinia taka została wykorzystana. W niniejszej sprawie Minister Finansów dokonując rozstrzygnięcia o charakterze gier na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] oparł się na wymienionych w decyzji materiałach zgromadzonych w postępowaniu karno-skarbowym, jak również materiał dowodowy przedłożony przez skarżącą a mianowicie opinię prawną z dnia [...] maja 2010 r. sporządzoną przez radcę prawnego prof. dr hab. M. C., oświadczenie z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy A. AS oraz opinię nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. sporządzoną przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, informatyki, kryminalistyki i cybernetyki inż. J. K.. Dokumenty te miały wykazać, zdaniem strony, brak losowego charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu. Zdaniem Ministra Finansów zebrany w sprawie materiał dowodowy w zupełności pozwala na uznanie gier prowadzonych na ww. automacie jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych wypełniających definicję o grach na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ww. ustawy. W związku z tym Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w której to organ prawidłowo orzekł, że gry prowadzone na automacie Apex Hot Magic Fruits o numerze [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, choć błędnie wskazał, że gry prowadzone na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. "grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości". Natomiast w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi, iż "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Minister Finansów, działając jako organ odwoławczy uznał, że w świetle zebranego materiału dowodowego nie sposób wywieść, że gry na spornym urządzeniu są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 3 i 4 ugh). Ponieważ przedmiotem sprawy jest rozstrzygnięcie o charakterze gier podejmowane na podstawie art. 2 ust. 6 ugh, zmiana podstawy prawnej kwalifikacji gry z art. 2 ust. 3 i 4 ugh na art. 2 ust. 5 ugh nie zmieniła przed organem II instancji przedmiotu sprawy. Była więc dopuszczalna i nie narusza zasady dwuinstancyjności. Odwołując się do treści art. 2 ust. 5 ugh organ wskazał, że aby orzec jednoznacznie, że gra jest grą w rozumieniu ww. przepisu należy stwierdzić występowanie łącznie niżej wymieniowych elementów tj.: 1) gra urządzana/prowadzona jest na automacie, tj. urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, 2) jest organizowana w celach komercyjnych, 3) grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, 4) ma charakter losowy. Zdaniem organu, w rozpatrywanym przypadku spełnione są warunki wynikającej z powyższego przepisu. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Sąd podziela stanowisko Ministra Finansów, że gracz na spornym automacie nie jest w stanie przewidzieć rezultatu prowadzonej gry, jak również nie ma on wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, tak aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Minister Finansów stwierdził, iż zarówno z opinii prawnych autorstwa prof, dr hab. M. C., prof, dr hab. S. P. oraz inż. J. ., jak i przeprowadzonego w dniu [...] czerwca 2010 r. przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego z gry na urządzeniu Apex Hot Magic Fruits o numerze [...], a utrwalonego na płycie DVD oraz z opinii biegłego sądowego dr inż. J. G. nr [...] z dnia [...] listopada 2010r., wynika, że jedna gra polega na wykonaniu następujących czynności: wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami (naciśnięcie przycisku START/STOP), obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów (naciśniecie przycisku START/STOP) i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku "Credit". Zatem skoro jedna gra sprowadza się do wykonania przez grającego opisanych wyżej czynności, to w ramach wykupionego czasu istnieje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzednich grach, co wypełnia definicję wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 ustawy. Powyższy przebieg gry nie został przez spółkę H. skutecznie zakwestionowany. Stanowisko organu co do przesłanki losowości jest zasadne. Skoro bowiem gracz po drugim naciśnięciu przycisku START nie ma możliwości natychmiastowego zatrzymania bębnów (w tym ułamku sekundy, w którym gracz uznaje, że symbole na bębnach mają układ wygranej), to zatrzymanie bębnów w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku (losowości rozumianej jako nieprzewidywalności rezultatu gry). Strona zarzuca również, że Minister Finansów błędnie uznał, iż przedmiotowe postępowanie mogło się toczyć, podczas gdy, w ocenie skarżącej, postępowanie było bezprzedmiotowe i brak było podstaw do jego wszczęcia. Strona skarżąca uważa, że wszczęcie z urzędu postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję nie było możliwe, gdyż dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona (tj. po zatrzymaniu symulatora gier przez Służbę Celną). W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia, a co za tym idzie - na podstawie art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. należało je umorzyć. Przepis art. 208 § 1 O.p. zakreśla przesłanki umorzenia postępowania szeroko stwierdzając, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Trzeba jednak pamiętać, że sam zakres Ordynacji podatkowej został ograniczony do spraw określonych głównie w art. 1 i 2 O.p. W ocenie organu, z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry w rozumieniu ustawy, zostało uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Kwestii tej nie dotyczy, według organu, art. 2 ust. 7. u.g.h., który przede wszystkim reguluje kwestie dokumentów, które należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych. W konsekwencji z przepisu art. 2 ust. 6 a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h. nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automat został zabezpieczony jako dowód rzeczowy. Nie można zatem twierdzić, że Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego. W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie nie ma potrzeby ustalania, czy ustawowe kompetencje Ministra Finansów, określone w art. 2 ust. 6 u.g.h., do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, nie mają ograniczeń związanych z etapem przedsięwzięcia (planowane - realizowane - zrealizowane). Organ ustalił bowiem, w sposób nie budzący w ocenie Sądu wątpliwości, że było to przedsięwzięcie w toku realizacji, która została przerwana w wyniku działań kontrolnych organu celnego, których następstwem była sprawa karno-skarbowa, w której przedmiotowe automaty stanowiły dowody rzeczowe. Było to zatem, w ocenie Sądu, przedsięwzięcie realizowane, do którego odnoszą się niewątpliwie przepisy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Reasumując, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornym automacie Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa. Przeprowadzając niniejsze postępowanie Minister Finansów zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy. Podał uzasadnienie prawne zawierające wyjaśnienie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa, uzasadnił zastosowanie określonego przepisu do ustalonego stanu faktycznego. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł o oddaleniu skargi.