VI SA/Wa 1673/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi G. W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącego G. W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2012 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako Prezes NFZ), po rozpatrzeniu odwołania G. W. (dalej skarżący), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako Dyrektor NFZ) z [...] stycznia 2012 r., którą nie uwzględniono odwołania skarżącego od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Podstawą wydania zaskarżonej decyzji były art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm.), dalej ustawa o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe, poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r. w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: Fizjoterapia ambulatoryjna na obszar L. Wartość zamówienia określono na kwotę nie większą niż 3 796 930,00 PLN, na okres rozliczeniowy od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2009 r., nr 140, poz. 1145 ze zm.), winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w: 1. Zarządzeniu Nr 53/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza, zwanego dalej "zarządzeniem 53/2010", zmienionym zarządzeniem Nr 6/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 30/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 40/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 52/2011/DSOZ; 2. Zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanego dalej "zarządzeniem 46/2011", zmienionym zarządzeniem Nr 53/2011/DSOZ; 3. Zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanego dalej "zarządzeniem 54/2011", zmienionym zarządzeniem Nr 70/2011/DSOZ, zmienionym zarządzeniem Nr 77/2011/DSOZ. Termin składania ofert ustalono do dnia [...] listopada 2011 r., natomiast otwarcie ofert nastąpiło [...] listopada 2011 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 18 ofert na 19 miejsc udzielania świadczeń. Skarżący swoją ofertę złożył w terminie. W części jawnej komisja konkursowa zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert. W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu, po uprzednim wezwaniu 13 oferentów do usunięcia braków formalnych, komisja przyjęła do dalszego postępowania 17 ofert oraz odrzuciła w całości 1 ofertę. Komisja konkursowa wystosowała do skarżącego wezwanie w celu usunięcia braków formalnych w terminie wyznaczonym do [...] listopada 2011 r. skarżący wszystkie braki formalne uzupełnił w terminie i został zakwalifikowany do dalszego postępowania. Z rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania wynika, iż oferta skarżącego zajęła 17 pozycję z łączną liczbą punktów 25,00 w tym za: ofertę cenową - 10,00 pkt; jakość - 5,00 pkt; dostępność - 10,00 pkt. Kryterium ciągłości i kompleksowości w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej nie było oceniane, dlatego też w rankingu wszystkie oferty za wyżej wymienione kryteria nie otrzymywały punktów. Następnie, komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy oświadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej w dniu [...] grudnia 2011 r. przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj. których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone. W wyniku tych negocjacji skarżący podtrzymał cenę jednostkową za punkt w wysokości 1,00 zł, a także ustalono liczbę świadczeń w wymiarze 200 000 punktów na okres 12 miesięcy oraz podpisano zbieżny protokół końcowy z negocjacji. Po przeprowadzeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami, którzy w ocenie komisji konkursowej spełnili wymagane warunki oraz podpisali protokół z negocjacji - zbieżny, komisja konkursowa działając na postawie art. 148 ustawy oświadczeniach oraz zarządzenia 54/2011 i zarządzenia 46/2011, dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy. Ostatecznie komisja konkursowa rozstrzygając konkurs w dniu [...] grudnia 2011 r., nie wybrała oferty skarżącego, ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które przeznaczył zamawiający na świadczenia zdrowotne oraz ze względu na uzyskaną w postępowaniu przez skarżącego liczbę punktów wynoszącą 25,00. Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert celem zawarcia umowy i uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania te oferty, które w rankingu końcowym osiągnęły największą liczbę punktów oceny łącznie. Za najlepsze uznane zostały oferty, które uzyskały po 82,50 punktów i zajęły dwa pierwsze miejsca w rankingu końcowym. Oferta, która znalazła się na 13 pozycji, uzyskując 35,00 punktów w łącznej ocenie zamknęła listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną na przedmiotowe postępowanie. Oferta skarżącego w rankingu końcowym z 25 punktami została sklasyfikowana na 17 miejscu. Od powyższego rozstrzygnięcia dnia [...] grudnia 2011 r. skarżący złożył w terminie odwołanie. Dyrektor NFZ wydając decyzję oddalającą w całości odwołanie stwierdził, że po przeprowadzeniu oceny ofert, oferta skarżącego - na podstawie art. 142 ust. 5 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, nie została wybrana w związku z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym oraz w związku wyczerpaniem kwoty przeznaczonej na przedmiotowe postępowanie. W odwołaniu do Prezesa NFZ skarżący zarzucił naruszenie: art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadą równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i zasadą uczciwej konkurencji; art. 97 i art. 146 ustawy o świadczeniach; art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; art. 72 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. nr 16, poz. 93, ze zm.), dalej k.c. w zw. z art. 155 ustawy o świadczeniach. Wniósł o uwzględnienie jego odwołania, ponowną analizę zgłoszonych ofert i zawarcie z nim umowy. Zdaniem skarżącego z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jasno wynika, iż Dyrektor NFZ nie ustosunkował się do jego zarzutów. Analiza treści tej decyzji i porównanie jej z innymi decyzjami Dyrektora NFZ opublikowanymi na stronach internetowych Funduszu w ocenie jego świadczy o stosowaniu odtwórczej metody rozpatrywania złożonych przez świadczeniodawców odwołań. W dalszej części odwołania skarżący podał, że konkurs ofert to dysponowanie publicznymi pieniędzmi, które winno się odbywać w sposób zapewniający zachowanie ciągłości i kompleksowości udzielanych świadczeń i zasad konkurencji. Niezbędna winna być również weryfikacja ofert pod kątem prawdziwości danych w nich zgłoszonych. Wskazał, że komisja konkursowa ma tylko prawo, a nie obowiązek sprawdzić prawdziwość oświadczeń oferentów składanych w ofertach dowodzi złego zarządzania środkami publicznymi. Skoro postępowanie konkursowe przebiegało bez żadnej kontroli to świadczy to o naruszeniu podstawowych zasad zawierania umów. W ocenie skarżącego negocjacje zostały przeprowadzone w sposób sprzeczny z zasadami prawa powszechnie obowiązującego tj. przepisami k.c., który winien być stosowany na mocy art. 155 ustawy o świadczeniach. Wyraził stanowisko, iż negocjacje nie stanowią instytucji występującej wyłącznie na gruncie ustawy o świadczeniach. Powołując się na przepis art. 72 § 1 k.c. stwierdził, że negocjacje te zostały wypaczone i są uznawane za narzędzie sankcjonowania nierównego traktowania uczestników postępowania. Zakończenie negocjacji uzgodnieniem warunków musi bowiem oznaczać roszczenie o zawarcie kontraktu. Każde inne rozumienie negocjacji narusza ich sens i poddaje w wątpliwość cel prowadzenia negocjacji przez komisję konkursową. W ocenie skarżącego powyższe nieprawidłowości spowodowały, że oddział NFZ - jako jednostka zarządzająca środkami publicznymi, dopuściła się naruszenia zasady gospodarności i celowości wynikającej z art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Skarżący zarzucił także, że bez odpowiedzi pozostało jego pytanie o zasadność i prawidłowość sporządzenia ankiety, którą wypełniali świadczeniodawcy - w szczególności chodzi o pytanie o certyfikat C. W ocenie skarżącego sposób przeprowadzenia postępowania konkursowego nosił cechy dyskryminacji świadczeniodawców ze względu na ich siedzibę. Opierając się bowiem na tych samych podstawach prawnych i zarządzaniach Prezesa NFZ poszczególne oddziały wojewódzkie NFZ stosują niejednolite zasady w zakresie wyboru świadczeniodawców. Dla przykładu mazowiecki oddział NFZ zawiera umowy z wszystkimi świadczeniodawcami spełniającymi kryteria formalne do zawarcia umowy, kryteria rankingujące są jedynie dodatkowym elementem, mającym wpływ na wysokość kontraktu, co w jego ocenie należy uznać za rozwiązanie słuszne i zgodne z zasadą ciągłości, kompleksowości i dostępności świadczeń, przede wszystkim ze względu na interes pacjentów. Wybranie większej ilości świadczeniodawców pozwala bowiem zachować zasady konkurencji na danym terenie. Wobec powyższego zastrzeżenia jego budzi fakt nierównego traktowania świadczeniodawców na gruncie prowadzonych postępowań konkursowych przez poszczególne oddziały wojewódzkie NFZ, jak również pozostawienie programowi komputerowemu decyzji o tym kto i w jakim zakresie, będzie udzielał świadczeń opieki zdrowotnej przez najbliższe 3 lata. Reasumując skarżący podniósł, że rozstrzygnięcie konkursu jedynie na podstawie złożonej oferty i bezdusznego programu komputerowego, godzi w dobro świadczeniodawców i pacjentów. Prezes NFZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, że rozpoznaje sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności i nie powiela czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji konkursowej. Wskazał, że zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności: równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania, zachowanie uczciwej konkurencji oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur. W ocenie Prezesa NFZ oferta skarżącego została oceniona według jednolitych zasad dla wszystkich świadczeniodawców. Ponadto kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Podstawą do oceny ofert były pytania ankietowe zawarte w Formularzu ofertowym, na które odpowiedzi udzielali oferenci. Komisja konkursowa oceniała oferty według kryteriów określonych przez Prezesa NFZ w zarządzeniu 54/2011, a treść pytań ankietowych sformułowana została w oparciu o kryteria zawarte w tym zarządzeniu. Ostateczna ocena oferty zależała od odpowiedzi na poszczególne pytania ankietowe (co było tożsame z warunkami, w jakich świadczeniodawca zamierzał realizować kontrakt z Funduszem). Natomiast podstawą do oceny oferty w części jawnej konkursu ofert, były określone w odpowiednich zarządzeniach Prezesa NFZ warunki wymagane i dodatkowe do udzielania świadczeń w poszczególnych rodzajach, natomiast o ostatecznej ocenie decydowały warunki, jakimi rzeczywiście dysponował starający się o zawarcie umowy świadczeniodawca. Prezes NFZ odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców - wynikającej z przepisu art. 134 ustawy o świadczeniach, stwierdził, że nie mają uzasadnienia w świetle materiałów zgromadzonych w postępowaniu. Jak wynika z akt sprawy, ocena złożonej przez skarżącego oferty została dokonana w oparciu o zarządzenie 54/2011, w którym przyjęto kryteria oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowiące załączniki do ww. zarządzenia. W załączniku nr 1 określono szczegółowe parametry kryteriów oceny oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, natomiast w załączniku nr 2 opisano sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny. Ponadto w sposób szczegółowy zostały określone parametry, oceniane w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert i każdemu z nich podporządkowane zostały maksymalne ilości punktów możliwych do uzyskania. Zdaniem organu II instancji publikacja na stronie internetowej Funduszu zarządzeń, dotyczących kryteriów oceny ofert, ale także zarządzenia 53/2010 oraz zarządzenia 46/2011, wypełniła zasadę równości wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu oraz zasadę gwarantującą zachowanie uczciwej konkurencji. Organ przypomniał również, że skarżący do złożonej przez siebie oferty dołączył oświadczenie o "zapoznaniu się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów, o nie zgłoszeniu do nich zastrzeżeń i przyjęciu ich do stosowania". Tak więc przyjęto, że skarżący zapoznał się z zarządzeniem 54/2011, w którym w załączniku nr 1 oraz 2 określono sposób oceny ofert pod względem kryterium jakości, dostępności, kompleksowości, ciągłości i ceny dla rodzaju rehabilitacja lecznicza. Biorąc pod uwagę powyższe Prezes NFZ przytoczony powyżej zarzut uznał za nie mający uzasadnienia. Organ zwrócił także uwagę na to, iż w stosunku do wszystkich oferentów zastosowano te same kryteria ocen, które podobnie jak warunki wymagane od świadczeniodawców, w postępowaniu, nie mogą podlegać zmianie. Oceny ofert dokonywane były, w stosunku do wszystkich oferentów, w oparciu o zarządzenie nr 53/2010 oraz zarządzenie 54/2011. Warunki wymagane od świadczeniodawców ustalone przez Prezesa NFZ stanowią warunki konieczne uczestnictwa w postępowaniu. Warunki te dotyczą głównie: personelu medycznego, posiadanego sprzętu, warunków lokalowych, organizacji udzielania świadczeń. Warunki formułowane są w ten sposób, że można je spełniać albo nie - spełnianie warunków nie podlega stopniowaniu. Natomiast warunki dodatkowe są oceniane zgodnie z kryteriami oceny ofert. Tak więc wszystkie oferty w przedmiotowym postępowaniu mogły uzyskać maksymalną ilość 55 punktów w kryterium jakość, 10 punktów w kryterium dostępność oraz 20 punktów w kryterium cena. Pozostałe kryteria kompleksowości i ciągłości nie miały zastosowania do oceny wszystkich ofert w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej. Prezes NFZ odnosząc się do poszczególnych kryteriów podał, że w kryterium jakość ocenie poddano (zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia 54/2011): 1. personel (specjalista w dziedzinie fizjoterapii - wymiar czasu pracy nie mniejszy niż równoważnik 1 etatu przeliczeniowego), skarżący na pytanie 1.1.1.1. udzielił odpowiedzi "Nie" w formularzu ofertowym i tym samym nie uzyskał dodatkowych punktów (za odpowiedź twierdzącą można było uzyskać 35 pkt); 2. sprzęt i aparaturę (wanny do masażu wirowego kkg i kkd, zestaw do kriostymulacji parami azotu i urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w lokalizacji) odpowiednio pytanie 1.3.1.1., 1.3.1.2 oraz 1.3.1.3. formularza ofertowego, skarżący odpowiedział "Tak" na ostatnie pytanie "Czy oferent zapewnia urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości - w miejscu?" i uzyskał 5 pkt na 15 pkt możliwych za posiadanie określonego sprzętu i aparatury; 3. zewnętrzną ocenę jakości (posiadanie certyfikatu C., Certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych - ważne w dniu zawarcia umowy) pytanie 1.4.1.1 oraz 1.4.1.2 zawarte w formularzu ofertowym, skarżący udzielił odpowiedzi "Nie" na oba pytania i tym samym nie uzyskał 5,00 punktów za ten poziom skalujący; 4. wyniki kontroli rozpoczętych po dniu [...] stycznia roku poprzedzającego rok, którego dotyczy postępowanie i zakończonych wystąpieniem pokontrolnym - pytania zawarte w formularzu ofertowym od 1.5.1.1 do 1.5.6.2, skarżący udzielił odpowiedzi "Nie" na wszystkie pytania (udzielenie odpowiedzi twierdzących skutkowało przyznaniem "5 pkt"). W kryterium dostępność, ocenie poddano: 1. harmonogram pracy (liczba dni pracy poradni w tygodniu) na pytanie 1.2.1.1. formularza ofertowego "Czy czas pracy gabinetu/zakładu rehabilitacji/fizjoterapii wynosi przynajmniej 5 dni w tygodniu - nie krócej niż 10 godzin dziennie?" skarżący odpowiedział "Tak" i tym samym uzyskał maksymalną liczbę punktów, przewidzianą dla tego kryterium czyli 10 punktów. Podobnie w kryterium ceny (obliczonej zgodnie ze wzorem określonym w zał. 2 do zarządzenia 54/2011), skarżący otrzymał liczbę punktów 10 pkt na 20 pkt możliwych do uzyskania w tym kryterium. Odnośnie ceny Prezes NFZ podał, że przepisy opisujące sposób obliczenia zarówno ceny minimalnej jaki i maksymalnej zawiera załącznik nr 2 do zarządzenia 54/2011. Podstawą do oceny tego kryterium jest porównanie ceny oferty z ceną oczekiwaną. Wyjaśnił, że ceną oczekiwaną przez Fundusz jest cena wynikająca z wartości zamówienia i planowanej liczby świadczeń opieki zdrowotnej w danym rodzaju lub zakresie. Organ odwoławczy wyjaśnił, że przepis art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach daje podczas porównania ofert w toku postępowania upoważnienie do odnoszenia się do certyfikatu jakości nie nakłada natomiast takiego obowiązku. Certyfikatem jakości lub akredytacją ocenianymi w trakcie wszystkich postępowań konkursowych jest wyłącznie: certyfikat ISO w zakresie świadczeń usług medycznych oraz certyfikat wydany przez C. Podsumowując organ stwierdził, iż oferta skarżącego w kryterium jakość uzyskała 5,0 punktów, w kryterium dostępność - 10 punktów, natomiast w kryterium ceny - 10 punktów, co jest zgodne z odpowiedziami udzielonymi przez skarżącego na pytania ankietowe zawarte w Formularzu ofertowym. Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 97 i art. 146 ustawy o świadczeniach Prezes NFZ uznał, że skarżący nie wykazał uszczerbku swojego interesu prawnego w związku z wydaniem decyzji przez Dyrektora NFZ. W ocenienie organu odwoławczego obszar, na który zostało ogłoszone postępowanie konkursowe był zgodny z planem postępowań tworzonym przez Dyrektora NFZ, w celu zapewnienia dostępu do świadczeń świadczeniobiorcom zamieszkującym województwo, powiat, gminę, dzielnicę, bądź grupy gmin lub dzielnic, w sposób dostosowany do podziału administracyjnego. Wyjaśniono przy tym, że oddziały wojewódzkie NFZ zakupując świadczenia zdrowotne, dokonują analizy potrzeb zdrowotnych oraz kierują się koniecznością zabezpieczenia świadczeniobiorcom jak najlepszego dostępu do świadczeń na danych obszarach, w zakresie niezbędnym do kontraktowania. Jednocześnie plan zakupów i tym samym plan postępowań musi być zgodny z planem finansowym na dany rok kalendarzowy, który w szczegółowy sposób określa m.in. możliwości finansowe oddziału NFZ oraz sposób podziału przyznanych środków na poszczególne rodzaje, zakresy świadczeń i obszary kontraktowania. Prezes NFZ, mając na uwadze zarzut odwołania dotyczący odstąpienia Dyrektora NFZ od wszelkiej kontroli podmiotów składających oferty stwierdził, że ustawa o świadczeniach nie nakłada na komisję konkursową obowiązku przeprowadzenia w postępowaniu konkursowym kontroli podmiotów składających oferty. Znajduje to potwierdzenie w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. nr 273, poz. 2719), zgodnie z którym "komisja ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy". Zdaniem Prezesa NFZ takie sformułowania oznaczają, że zarówno Dyrektor NFZ, jak i komisja konkursowa nie naruszyła ustawy o świadczeniach czy zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto każdy z oferentów oświadczał, że dane zawarte w ofercie są zgodne ze stanem faktycznym. Jeżeli więc w wyniku weryfikacji dostarczonych informacji o nieprawidłowościach występujących u świadczeniodawcy realizującego umowę okaże się, że świadczeniodawca przedstawił fałszywe dane w swojej ofercie, wówczas Dyrektor NFZ może, zgodnie § 36 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2008 r. nr 81, poz. 484), rozwiązać przedmiotową umowę w części albo w całości bez zachowania okresu wypowiedzenia. Wyjaśniając swoje stanowisko co do negocjacji Prezes NFZ podał, że w celu ustalenia liczby i ceny planowanych świadczeń, komisja konkursowa zaprasza do negocjacji wszystkich świadczeniodawców, którzy zostali zakwalifikowani do dalszego postępowania, i których oferty nie zostały odrzucone w części jawnej postępowania konkursowego, bez względu na uzyskaną liczbę punktów. Kryterium ceny stanowi narzędzie do porównania ceny oferty z ceną oczekiwaną – tj. wynikającą z wartości zamówienia i planowanej liczby świadczeń. Cena oczekiwana stanowi więc pole do negocjacji dla obu stron. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że strony ostatecznie akceptują postanowienia uzgodnione w procesie negocjacji. Jednocześnie Prezes NFZ zaznaczył, iż przeprowadzenie negocjacji z oferentem oraz zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta. Zgodnie z przepisem zawartym w art. 142 ust. 5 i 6 ustawy o świadczeniach istnieją dwie możliwości ustalenia liczby i ceny świadczeń w zawieranej umowie: poprzez proste przyjęcie oferty albo prowadzenie negocjacji. Na gruncie ustawy o świadczeniach doznaje więc modyfikacji wyrażona w art. 72 § 1 k.c. zasada, że jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Ustalenie ceny i liczby świadczeń w trakcie negocjacji, o których mowa w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach lub proste przyjęcie oferty, a następnie ogłoszenie o rozstrzygnięciu postępowania nie prowadzi do automatycznego zawarcia umowy, lecz do nawiązania przejściowego stosunku, uzasadniającego tylko obowiązek zawarcia w dalszej kolejności takiej umowy. Nie ma obowiązku prowadzenia negocjacji ze wszystkimi świadczeniodawcami, lecz kwalifikacja do zaproszenia na negocjacje powinna odbyć się na podstawie liczby punktów uzyskanych przez ofertę danego świadczeniodawcy. Tak więc zarzut naruszenia art. 72 k.c. w zw. z art. 155 ustawy o świadczeniach, nie znajduje w ocenie Prezesa NFZ potwierdzenia, gdyż przepis art. 155 ustawy o świadczeniach określa ogólną regułę stosowania przepisów k.c. , która może ulegać modyfikacji na podstawie przepisów szczególnych. Ustosunkowując się do argumentów dotyczących utrudnionego dostępu do innych poradni rehabilitacyjnych tych świadczeniobiorców, którzy dotychczas korzystali z usług skarżącego Prezes NFZ podkreślił, że ustawa o świadczeniach nie przewiduje gwarancji zabezpieczenia świadczeń w każdej lokalizacji w kraju. Zatem w przedmiotowym postępowaniu lokalizacja miejsca udzielania świadczeń przez skarżącego nie mogła stanowić kryterium oceny jego oferty. Pacjent ma prawo wyboru świadczeniodawcy udzielającego ambulatoryjnych świadczeń specjalistycznych spośród tych świadczeniodawców, którzy zawarli umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Prezes NFZ wyjaśnił, że na przedmiotowym obszarze świadczenia w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej zostały zabezpieczone przez inne podmioty wybrane w postępowaniu konkursowym. Zatem w świetle zgromadzonego materiału dowodowego oraz opisanych powyżej wyjaśnień, nie znalazł organ uzasadnienia dla zarzut naruszenia art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W ocenie Prezesa NFZ skarżący nie wskazał w odwołaniu przepisu prawa materialnego ani procesowego, którego naruszenia dopuściłaby się komisja konkursowa oraz wpływu owego naruszenia na jego interes prawny. Postępowanie konkursowe prowadzone było z poszanowaniem zasady równego traktowania podmiotów oraz uczciwej konkurencji. Sumowanie punktacji odbywało się z użyciem systemu informatycznego Funduszu, według wprowadzonych do niego algorytmów, opartych na wzorach opublikowanych w załącznikach nr 1 i 2 zarządzenia 54/2011 oraz na podstawie odpowiedzi udzielonych przez oferentów. Powyższe w ocenie organu wykluczało jakąkolwiek ingerencję komisji konkursowej w przebieg dokonywanej oceny. Nadto w toku postępowania oferentom udostępniono na takich samych zasadach wszystkie wymagania oraz informacje, a także dokumenty związane z tym postępowaniem. Warunki wymagane od świadczeniodawców, a także kryteria oceny ofert były jawne i nie uległy zmianie w toku tego postępowania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący wnosząc o uchylenie decyzji Prezesa NFZ i jej poprzedzającej decyzji Dyrektora NFZ, zarzucił naruszenie: 1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 134 i art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez nie wybranie oferty skarżącego, w sytuacji gdy spełniała ona wszystkie warunki, a to doprowadziło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji i wadliwego porównania ofert; 2. art. 7 w zw. z art. 77 i 107 k.p.a. a w szczególności art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego oraz brak wskazania podstaw faktycznych wydania decyzji. Zdaniem skarżącego w decyzji nie odniesiono się należycie do zarzutów postawionych przez niego w odwołaniu; 3. art. 73 k.p.a. poprzez odmowę udostępnienia wszystkich akt postępowania, pomimo zgłaszania wniosków; 4. art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez nierówne traktowanie świadczeniodawców i przeprowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu skarżący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Nadto zarzucił, że Prezes NFZ ponownie rozpoznając sprawę pominął pozostałych oferentów. Organy nie dokonały porównania ofert, a w ocenie wnoszącego skargę tylko tak można było zbadać, czy w sprawie doszło do naruszeń. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. W piśmie złożonym w dniu [...] grudnia 2012 r. na rozprawie skarżący zwrócił uwagę na uchybienia postępowania polegające na nieudostępnieniu mu akt postępowania zawierających oferty wszystkich uczestników konkursu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd administracyjny, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w jej treści podstawą prawną – stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Prezesa NFZ narusza przepisy prawa. W ocenie Sądu w szczególności zostały naruszone przepisy art. 7 w zw. z art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. a także art. 73 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez brak wyjaśnienia podstaw punktacji przyznanej przede wszystkim tym uczestnikom konkursu, których oferty znalazły się ponad tzw. linią odcięcia oraz brak udostępnienia skarżącemu pełnych akt sprawy. Zdaniem Sądu organy obu instancji ograniczyły się jedynie do uzasadnienia punktacji otrzymanej przez samego skarżącego, stwierdzając, że punktacja konkursowa co do zasady generowana jest automatycznie przez system komputerowy. W związku z tym należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom zawartym w zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono wzajemnej relacji punktacji przyznanej skarżącemu w poszczególnych kategoriach w porównaniu do punktacji innych oferentów biorących udział w konkursie, którzy zostali zakwalifikowani do zawarcia umowy z Funduszem. Jednocześnie, w ocenie Sądu. brak takiego zestawienia spełnienia wymagań przez oferentów wygrywających konkurs, w sytuacji żądania tej prezentacji przez skarżącego, może świadczyć o naruszeniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. W tej kwestii należy wskazać, że ustalenie klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty mieści w sobie implicite porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. ( por. wyrok NSA z dnia 11 lipca 2012 r. , sygn. akt II GSK 121/12). Zdaniem NSA skoro ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach.), zatem nie jest możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Po drugie, w ocenie Sądu, nieudostępnienie skarżącemu dokumentacji ofertowej, złożonej przez konkurencyjnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym, budzi uzasadnione wątpliwości. Zdaniem Sądu, oczywistym jest, że prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przestrzegając zasad tego postępowania, Fundusz nie może naruszać reguł wynikających zarówno z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), jak i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.). Niemniej ograniczenia wynikające z powyższych ustaw w zakresie przestrzegania norm w nich zawartych, nie mogą naruszać jednocześnie zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym prowadzonym według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Owszem, uznać trzeba, iż nie mogą w toku postępowania odwoławczego podlegać ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe, w tym tzw. dane wrażliwe, niemniej w świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, trudno byłoby wykazać naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o materiał dowodowy, w którym nie byłoby jakiegokolwiek dostępu do danych wynikających z ofert konkurencyjnych świadczeniodawców. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest wskazać w tym miejscu, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeważał pogląd, iż Fundusz ma prawo ograniczyć dostęp uczestnika postępowania konkursowego, który przegrał konkurs do ofert konkurencyjnych świadczeniodawców (tak m.in. NSA /w:/ wyroki z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 oraz II GSK 265/10, czy też wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10) lecz należy wyraźnie podkreślić, iż powyższe orzeczenia NSA nie zapadły jednogłośnie. I tak, zdaniem Sądu, warto zwrócić uwagę, że sędzia NSA składający zdanie odrębne do wyroku II GSK 265/10, nie bez racji zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w treści uzasadnienia obu tych wyroków nie wskazał, które przepisy z wyżej powołanych ustaw zostały naruszone, aby uzasadniały taką odmowę. Ponadto – zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne – NSA nie odniósł się również do treści przepisu art. 73 k.p.a., który ma zastosowanie w sprawie, regulujący prawo strony wglądu do akt w każdym stadium postępowania. Dalej sędzia NSA wskazał, że postępowanie toczące się przed Dyrektorem Oddziału Wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ jest postępowaniem administracyjnym, gdyż odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania złożone zostało na podstawie art. 154 § 1 ustawy o świadczeniach. Odwołanie otworzyło postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy tej ustawy. Zdaniem sędziego NSA, o ile otwarte jest już postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji, itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Zdaniem sędziego NSA, odmowa stronie udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sędzia NSA zwrócił również uwagę na fakt, iż akta, których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), co oznacza, że nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć. Konkludując oznacza to, że stronę bezpodstawnie pozbawiono prawa do obrony, skoro nie miała prawa wglądu do całości akt, aby przedstawić i uzasadnić stawiane zarzuty. Podobne argumenty zawiera zdanie odrębne do wyroku NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10, gdzie wskazano, że z treści powołanego w tym orzeczeniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że istotnym wymogiem dla powołania się przez stronę na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie odpowiednich działań zastrzegających ochronę danych i informacji składanych do akt postępowania administracyjnego, przykładowo przez umieszczenie klauzuli "poufne". Jednocześnie sędzia NSA stwierdził, że nawet, gdyby materiały pochodzące od konkurenta, zawierały odpowiednią klauzulę chroniącą tajemnicę przedsiębiorstwa, to i tak organ obowiązany byłby, uwzględniając stanowisko konkurenta, wydać odpowiednie postanowienie, na które przysługuje zażalenie. Taki bowiem wymóg przewiduje przepis art. 74 § 2 k.p.a. Sędzia NSA wskazał ponadto, że w sytuacji, w której dochodzi do kolizji praw procesowych, o których mowa w art. 73-74 k.p.a., z prawem strony do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, organ powinien poszukiwać kompromisu, który – zdaniem sędziego wnoszącego zdanie odrębne - jest możliwy w granicach obowiązującego prawa. I tak, gdy strona zastrzega ochronę danych i materiałów przedkładanych do akt sprawy, wówczas – zdaniem sędziego NSA - organ mógłby zastosować odpowiednio przepis art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) w związku z art. 74 § 2 k.p.a. W myśl powołanego artykułu przedsiębiorca przekazujący podczas postępowania o udzielenie koncesji informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, może zgłosić wniosek, aby informacjom tym była nadana klauzula poufności (ust. 1). W takiej sytuacji informacjom nadaje się klauzulę poufności, pod warunkiem, że przedsiębiorca: 1) przekazując informacje, uzasadni swoje żądanie i 2) z przekazanych informacji sporządzi streszczenie, które może zostać udostępnione innym uczestnikom postępowania (ust. 2). Wówczas informacje, którym nadano klauzulę poufności, nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania bez zgody przedsiębiorcy przekazującego informacje (ust. 3). W uzupełnieniu powyższych rozważań należy także wspomnieć o wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 121/12., który stanowi kontynuację argumentów przemawiających za udostępnieniem stronie pełnych akt postępowania. W treści uzasadnienia tego wyroku wyrażono pogląd na temat zastosowania w postępowaniu administracyjnym przed organami Funduszu art. 73 - 74 k.p.a., regulujących prawa strony (uczestników postępowania) do wglądu do akt sprawy i wynikający z tego obowiązek organu prowadzącego postępowanie administracyjne udostępnienia tych akt. Zgodnie z tym stanowiskiem "(....) akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Na uwagę zasługuje fakt, że w sprawach ze skarg na decyzje podejmowane w omawianym postępowaniu administracyjnym, dbałość o ochronę informacji dotyczących świadczeniodawców wykazują przede wszystkim organy Funduszu, a nie świadczeniodawcy. Pomijając już, że pogląd co do niestosowania w tym postępowaniu administracyjnym przepisów art. 73 i 74 k.p.a. nie ma prawnego uzasadnienia, to należy zauważyć, że jego zaakceptowanie mogłoby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...)". W ocenie składu WSA w Warszawie orzekającego w niniejszej sprawie uznać należy w kontekście powyższych wątpliwości, że Prezes NFZ, rozpatrując sprawę ponownie, winien szczegółowo uzasadnić powody ewentualnej odmowy udostępnienia stronie skarżącej wglądu do pełnych akt postępowania, w tym do ofert innych uczestników spornego postępowania konkursowego, wydając odpowiednie postanowienie. Sąd jest zdania, że na tyle, na ile jest to możliwe, należy chronić prawo procesowe strony do udostępnienia materiałów znajdujących się w aktach sprawy, w zakresie, o którym mowa w przepisach art. 73 i art. 74 k.p.a. W przeciwnym wypadku może dochodzić do trudnych do zaakceptowania sytuacji ograniczających zasadę prawdy materialnej, ze szkodą dla interesu społecznego i uzasadnionego interesu strony. Według Sądu, powyższe wartości mogły doznać istotnego uszczerbku w następstwie działania organów obu instancji wydających w niniejszej sprawie decyzje administracyjne rozstrzygające odwołanie. Jednocześnie ponownie rozpatrując sprawę Prezes NSZ będzie miał na względzie uwagi Sądu dotyczące przeprowadzenia porównania punktacji przyznanej przede wszystkim tym uczestnikom konkursu, których oferty znalazły się ponad linią odcięcia w odniesieniu do punktacji otrzymanej przez skarżącego. Umożliwi to praktyczne skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom.. Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia organu odwoławczego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku. Jednocześnie Sąd stwierdził, że uchylona decyzja Prezesa NFZ nie będzie podlegać wykonaniu do daty uprawomocnienia się wyroku, działając w tym zakresie na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd, orzekając o zwrocie kosztów postępowania, oparł swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na podstawie przepisów art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 i § 3 p.p.s.a.