VI SA/Wa 1673/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 lutego 2021 r. sprawy ze skargi W. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] lutego 2018 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz W. z siedzibą w W. kwotę 595 (pięćset dziewięćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej "SKO" lub "organ II instancji"), działając na podstawie art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 256; dalej jako "k.p.a."), art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 570, z późn. zm.) oraz art. 39 ust. 5 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 920), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez [...] w [...] od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia [...] (dalej: [...]" bądź "Skarżąca") kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w okresie od dnia 19 sierpnia 2014 r. do dnia 5 października 2015 r. przez umieszczenie w nim ocieplenia budynku o powierzchni 6,00 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi, w wysokości 19824,00 zł, utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym. Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. [...] wystąpiła z wnioskiem o wydanie decyzji lokalizacyjnej na zajęcie pasa drogowego oraz dzierżawę terenu na docieplenie stałe budynku o powierzchni 6 m2 oraz 75.40 m2 na ustawienie rusztowań oraz przejście robocze wzdłuż budynku od strony ulicy [...]. Decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...] zarządca drogi udzielił wnioskodawcy zezwolenia na lokalizację ocieplania budynku w pasie drogowym drogi wojewódzkiej ul. [...] o powierzchni 6 m 2 w terminie od dnia 5 września 2013 r. do dnia 4 września 2014 r. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], Zarząd dróg Miejskich po rozpatrzeniu wniosku [...] o wydanie zezwolenia na zajęcie trawnika 72 m2 , chodnika 14 m2 łącznie 86 m2 na czas montażu rusztowania etap I, trawnika 37 m2, chodnika 7 m2 łącznie 44 m2 na czas funkcjonowania rusztowania etap II, trawnika 72 m 2, chodnika 14 m2 łącznie 86 m 2 na czas demontażu rusztowania etap III w związku z dociepleniem ścian zewnętrznych, remoncie balkonów i loggii oraz montażu daszków, zezwolił na zajęcie powyższych terenów, wg. szkicu zajęcia terenu i harmonogramu robót załączonych do wniosku oraz ustalił wysokość opłaty, jaką za zajęcie pasa drogowego powinna uiścić [...]. W dniu [...] września 2015 r., pracownicy Wydziału Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich przeprowadzili kontrolę pasa drogowego, podczas której stwierdzili, że warstwa ociepleniowa budynku pozostaje w obrębie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, co zostało udokumentowane protokołem z dnia [...] września 2015 r. (w aktach sprawy) . Zawiadomieniem z dnia [...] października 2015 r. wszczęte zostało przez organ postępowanie administracyjne w sprawie zajęcia pasa drogowego ul. [...] w rej nr [...]. W dniu [...] października 2015 r. [...] w [...] wniosła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim ocieplenia budynku o powierzchni 6,00 m2 . Pismem z dnia [...] października 2015 r., strona zarzuciła organowi brak wnikliwości i pozostawania w bezczynności poprzez niewzywanie strony do złożenia wniosku i wniesienia opłaty. [...] wskazała, iż w trakcie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę tzn. na docieplenie budynku uzyskała od właścicieli terenu w ostrej granicy ZGN i ZDM stosowne zgody do prawomocnego pozwolenia na budowę oraz wobec skutecznego powiadomienia PINB miała pełne prawo do rozpoczęcia prac termomodernizacyjnych. [...] ponadto uzyskała od ZDM zezwolenia na czasowe zajęcie terenu pod rusztowania. ZDM przez rok zachowywał administracyjną bezczynność nie wzywając wspólnoty do uzupełnienia braków formalnych w postaci złożenia wniosku i wniesienia stosownej opłaty. Prezydent [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. [...] zezwolił stronie na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w rej Nr [...] o pow. 6 m 2 na okres od dnia 6 października 2015 r. do dnia 6 października 2018 r. oraz ustalił opłatę za umieszczenie ocieplenia budynku w wysokości 5265,60 zł. Następnie Prezydent [...] decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] wymierzył [...] w [...] karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w rej. nr [...] w dniach 19 sierpnia 2014 r. do dnia 5 października 2015 r. przez umieszczenie w nim ocieplenia budynku o pow. 6 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi w wysokości 19.824 zł. Pismem z dnia [...] lutego 2018 r. [...] w [...], wniosła odwołanie od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] lutego 2018 r. [...] zarzucając m.in. naruszenie: - art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej także "udp"), w zw. z art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane wskazując, że art. 40 ust. 2 pkt 3 udp przewiduje opłaty i kary za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w pasie drogowym obiektu budowlanego. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane obiektem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Tymczasem nad pasem drogowym umieszczono warstwę styropianu, która nie jest budynkiem, budowlą, ani obiektem małej architektury. Zatem do zaistniałej, w przedmiotowym stanie faktycznym, warstwy styropianu nie ma zastosowania art. 40 udp; - art. 40 ust. 6 udp poprzez wadliwe uznanie, iż warstwa styropianu stanowi obiekt budowlany, co doprowadziło do wadliwego uznania, że do ocieplenia tego znajdzie zastosowanie kara pieniężna; - art. 7, art. 7a, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i niewskazanie, na jakich dowodach organ oparł się wydając kwestionowaną decyzję. Po ponownym przeanalizowaniu sprawy, decyzją z dnia [...] czerwca 2020 r., SKO utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, kiedy nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, a kiedy zarządca drogi wymierza karę pieniężną. Ponadto wskazał definicję pojęcia pasa drogowego i zaznaczył, że odpowiedzialność administracyjna za nieuprawnione zajęcie pasa drogowego ma charakter obiektywny. Podkreślił, ze jest niezależna od winy sprawcy, albowiem ustawowa przesłankę nałożenia kary pieniężnej stanowi faktyczne zajęcie pasa drogowego, zaś okolicznościami uwalniającymi od tej odpowiedzialności są: dysponowanie przez sprawcę stosownym zezwoleniem zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego lub wykazanie, że zajęcie pasa drogowego w konkretnym przypadku nie wymagało takiego zezwolenia. W ocenie SKO podniesiony przez [...] argument, że posiada ona zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, albowiem posiada zawartą umowę dzierżawy nie znajduje potwierdzenia. Organ argumentował, że odwołujący na potwierdzenie swoich twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów, a ponadto zachowanie i oświadczenia strony przeczą twierdzeniom podniesionym w złożonym odwołaniu. Strona bowiem pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz pismem z dnia [...] października 2015 r. wniosła o wydanie zezwolenia na zajęcie spornego odcinka pasa drogowego pod ocieplenie budynku wskazując powierzchnię zajęcia tj. 6,00 m2. Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] Prezydent [...]zezwolił stronie na zajęcie spornego odcinka pasa drogowego w okresie od 6 października 2015 r. do dnia 6 października 2018 r. poprzez umieszczenie w jego granicach ocieplenia budynku o pow. 6,00 m2. Twierdzenia strony podniesione w odwołaniu są więc w ocenie organu nie tylko niewykazane, lecz nadto pozostają w sprzeczności z czynnościami przez nią podejmowanymi oraz wydaną w sprawie prawomocną decyzją administracyjną. Ponadto organ wskazał, że w świetle załączonych do akt sprawy: dokumentacji fotograficznej, dotychczasowych zezwoleń na zajęcie pasa drogowego pod ocieplenie budynku o pow. 6,00 m2, wniosków [...] o udzielenie zezwoleń na zajęcie pasa w poszczególnych okresach wraz z załącznikami graficznymi, decyzji Prezydenta [...] nr [...], z dnia [...] września 2013 r. zezwalającej [...] na wykonanie robót, jak również decyzji Prezydenta [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. okoliczność zajmowania przez [...] przedmiotowego odcinka pasa drogowego, we wskazanym wyżej okresie, została prawidłowo wykazana. W ocenie organu, twierdzenia strony, jakoby ocieplenie znajdujące się w pasie drogowym nie było objęte postanowieniami przepisów art. 40 ust. 2 pkt 3 udp oraz uchwałą nr [...] Rady W. z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonanego zajęcia, nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. SKO podkreśliło, że pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w związku z czym wykonanie ocieplenia budynku wchodzi w granice pasa drogowego. Zastosowana przez organ I instancji przy określaniu kary stawka w wysokości 0,80 zł została przewidziana w zał. nr 3 do ww. uchwały [...], w poz. 8. Przywołane przepisy prawa w żadnym miejscu nie stanowią, że tylko umiejscowienie obiektu budowlanego w pasie drogowym bez zezwolenia powoduje powstanie odpowiedzialności finansowej za nielegalne zajęcie. Tego rodzaju odpowiedzialność powstaje również wobec części składowych obiektów budowlanych, do których należy zaliczyć wykonane ocieplenie trwale połączone z budynkiem. W świetle wskazanych okoliczności, SKO uznało, że wysokość opłaty, a następnie kary pieniężnej została w tej sprawie przez organ I instancji ustalona prawidłowo. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, [...] wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, zarzucając naruszenie: 1. Art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych, w zw. z art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, wskazując, ze art. 40 ust. 2 pkt 3 udp przewiduje opłaty i kary za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w pasie drogowym obiektu budowlanego, natomiast zgodnie z art. 3 pkt. 1 ustawy Prawo budowlane obiektem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Tymczasem nad pasem drogowym umieszczono warstwę styropianu, która nie jest budynkiem, budowlą, ani obiektem małej architektury. Zatem do zaistniałej, w przedmiotowym stanie faktycznym, warstwy styropianu nie ma zastosowania art. 40 ustawy o drogach publicznych. 2. Art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, który to przepis przewiduje opłatę za zajęcie pasa drogowego, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych. Jak wskazano w pkt l odwołanie z art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie (warstwa styropianu to nie obiekt budowlany), zatem do przedmiotowej sytuacji nie może mieć zastosowanie art. 40 ust. ustawy o drogach publicznych przewidujący opłaty. 3. Art 107 ust. 1 pkt 4 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez powołanie w podstawie prawnej decyzji art. 4 ustawy o drogach publicznych. Tymczasem art. 4 ustawy o drogach publicznych to tzw. słowniczek ustawowy zawierający 44 definicje pojęć używanych przez ustawę o drogach publicznych. Brak sprecyzowania na jaką konkretne jednostkę redakcyjną Organ się powołuje (do której definicji się odwołuje) powoduje, że podstawa prawna jest dla Odwołującej się Strony niezrozumiała. 4. Art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z w/w przepisem Organ miał obowiązek dokładnie wyjaśnić stan faktyczny. Tymczasem Organ nie ustalił, czym w rozumieniu obowiązujących przepisów jest warstwa ociepleniowa. 5. Art. 7a Kodeksu postępowania administracyjnego. Organ pomimo obowiązku nie zastosował w/w przepisu. Organ powinien był skonstatować, iż warstwa styropianu nie jest obiektem budowlanym i tą wątpliwość rozstrzygnąć na korzyść strony. Jednocześnie należy wskazać, iż nie zachodzą w przedmiotowej sprawie żadne okoliczności wyłączające zastosowanie art. 7a kodeksu postępowania administracyjnego. 6. Art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej przejawiający się w uznaniu warstwy styropianu za obiekt budowlany. 7. Art. 21 ust. 1a ustawy o drogach publicznych przewidujący możliwość prowadzenia postępowania przez osobę upoważnioną. Z podstawy prawnej decyzji wynika, iż Organ działa na podstawie upoważnienia z dnia 5 listopada 2015 r. Tymczasem postępowanie prowadzące do wydania zaskarżonej decyzji zostało wszczęte w dniu [...] października 2015 r. Zatem w chwili wszczęcia postępowania administracyjnego nie obowiązywał pełnomocnictwo do załatwienia sprawy przywołane w postawie prawnej. 8. Art. 107 par. 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. W/w przepis nakazuje Organowi wskazać w uzasadnieniu decyzji dowody, na których się oparł. Tymczasem w uzasadnieniu decyzji brak jest wskazania takich dowodów. 9. Art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, który to przepis przewiduje kary za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych. Jak wskazano w pkt 1 odwołania art. 40 ust. 3 pkt 3 ustawy o drogach publicznych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie (warstwa styropianu to nie obiekt budowlany), zatem do przedmiotowej sytuacji nie może mieć zastosowanie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych przewidujący kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. 10. Art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych w części, w której w/w przepis zwalnia z uzyskania zezwolenia w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zatem może być to umowa najmu, dzierżawy lub użyczenia. Tymczasem Strona zawarła z Miastem [...] umowę dzierżawy. 11. Art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, bowiem decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego powinna zawierać należyte uzasadnienie faktyczne i prawne. W oparciu o tak postawione zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie obu decyzji i umorzenie postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoją dotychczasową argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd dokonując bowiem kontroli według wyżej wskazanych kryteriów zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji stwierdził, że przy ich wydawaniu, działające jako organ odwoławczy Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], jak i organ pierwszej instancji – Prezydent [...] - naruszyli obowiązujące przepisy prawa, skutkujące uchyleniem kontrolowanych decyzji. Materialnoprawną podstawę wydanych w tej sprawie decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U.. z 2018 r., poz. 2068 ze zm.; obecnie Dz. U. z 2020 r., poz. 470, zwana dalej :" udp"). Stosownie do postanowień ust. 4-6 art. 40 ustawy o drogach publicznych opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z powyższego wynika, że prawidłowe ustalenie zajęcia powierzchni pasa drogowego determinuje z kolei prawidłowe ustalenie wysokości opłaty za jego zajęcie. Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 i 107 § 2 k.p.a., podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a. Z przepisów udp wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków – a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19). Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że w tym przypadku Skarżąca o takie zezwolenie wystąpiła, pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. wniosła bowiem o wydanie decyzji lokalizacyjnej na zajęcie pasa drogowego oraz dzierżawę terenu na docieplenie stałe budynku o powierzchni 6 m2 oraz 75.40 m2 na ustawienie rusztowań oraz przejście robocze wzdłuż budynku od strony ulicy [...]. Decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...] Zarząd dróg Miejskich po rozpatrzeniu wniosku [...] udzielił zezwolenia na lokalizację ocieplania budynku w pasie drogowym drogi wojewódzkiej ul. [...] o powierzchni 6 m 2 - w terminie od dnia 5 września 2013 r. do dnia 4 września 2014 r. Następnie decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] organ udzielił zezwolenia na zajęcie trawnika oraz chodnika łącznie 86 m2 na czas montażu rusztowania etap I, trawnika 37 m2, chodnika 7 m2 łącznie 44 m2 na czas funkcjonowania rusztowania etap II, trawnika 72 m 2, chodnika 14 m2 łącznie 86 m 2 na czas demontażu rusztowania etap III w związku z dociepleniem ścian zewnętrznych, remoncie balkonów i loggii oraz montażu daszków, w okresie od 5 czerwca 2014 r. do 18 sierpnia 2014 r., zezwolił na zajęcie powyższych terenów, wg. szkicu zajęcia terenu i harmonogramu robót załączonych do wniosku oraz ustalił wysokość opłaty, jaką za zajęcie pasa drogowego ma uiścić [...]. W dniu [...] września 2015 r., pracownicy Wydziału Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich, w wyniku kontroli pasa drogowego, stwierdzili, że warstwa ociepleniowa budynku przy ul. [...] pozostaje w obrębie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, co zostało udokumentowane załączonym do akt zdjęciem. Zawiadomieniem z dnia [...] października 2015 r. zostało wszczęte przez organ postępowanie administracyjne w sprawie zajęcia przez Skarżącą pasa drogowego ul. [...] w rej nr [...]. W dniu [...] października 2015 r. [...] w [...] wniosła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim ocieplenia budynku o powierzchni 6,00 m2, w okresie od 6 października 2015 r. do 6 października 2018 r. Prezydent [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. [...] zezwolił stronie na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w rej Nr [...] o pow. 6 m 2 na okres od dnia 6 października 2015 r. do dnia 6 października 2018 r. oraz ustalił opłatę za umieszczenie ocieplenia budynku w wysokości 5265,60 zł. Następnie Prezydent [...] decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] wymierzył [...] w [...] karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w rej. nr [...] w dniach 19 sierpnia 2014 r. do dnia 5 października 2015 r. przez umieszczenie w nim ocieplenia budynku o pow. 6 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Powyższa sekwencja zdarzeń wskazuje, że organ wymierzył karę pieniężną za okres poprzedzający złożenie przez Skarżącą ww. wniosku z dnia [...] października 2015 r., przyjmując za początek tego okresu dzień 19 sierpnia 2014 r., tj. po upływie terminu ważności zezwolenia na zajęcie trawnika oraz chodnika w rejonie ul [...] ( łącznie 86 m2), określonego decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...]. Należy jednak zauważyć, że ww. decyzja dotyczyła innego przedmiotu, jakim jest obszar chodnika oraz trawnika zajętych na potrzeby prac związanych z ociepleniem budynku. Zajęcie pasa drogowego nie obejmowało zatem ocieplenia budynku, jako obiektu usytuowanego w obrębie pasa drogowego. Decyzja ta dotyczyła zatem innego przedmiotu, co potwierdza fakt, że została wydana wg. szkicu zajęcia terenu i harmonogramu robót załączonych do wniosku w tej sprawie. Podkreślić w tym miejscu trzeba, że Skarżąca uzyskała wcześniej wspomnianą wyżej decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...] zezwolenie na lokalizację ocieplania budynku w pasie drogowym drogi wojewódzkiej ul. [...] o powierzchni 6 m2 - w terminie od dnia 5 września 2013 r. do dnia 4 września 2014 r. Przyjęcie zatem przez organ daty 19 sierpnia 2014 r., jako początku okresu naliczenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, pozostaje w sprzeczności z ww. decyzją, dająca prawo dokonania takiego zajęcia Skarżącej do dnia 4 września 2014 r. Stąd też, w ocenie Sądu, brak było podstaw do naliczenia sankcyjnej opłaty, w wysokości 10 krotnie wyższej, za okres 19 sierpnia – 4 września 2014 r., gdyż Skarżąca zajmowała w tym czasie sporny obszar niewątpliwie za zgodą zarządcy drogi. Ponadto ujawnienie zajęcia pasa drogowego ul [...] w postaci ocieplenia budynku o powierzchni 6 m2 nastąpiło dopiero w dniu 18 września 2015r., a więc ponad rok później. Protokół kontroli, który stwierdza ten fakt, nie zawiera jednak żadnych dowodów, zwłaszcza w postaci dokonanych pomiarów, potwierdzających faktyczne zajęcie przez Skarżącą pow. 6 m2 pasa drogowego pod ocieplenie budynku. Protokół kontroli odwołuje się bowiem w tym zakresie do ww. decyzji z dnia [...] września 2013 r. nr [...], co należy uznać jedynie za domniemanie istnienia takiego właśnie stanu faktycznego, gdyż nie ma pewności, co do faktycznego przebiegu pasa drogowego, już po dokonaniu ocieplenia budynku, którego powierzchnia zajęcia, w wyniku prowadzonych prac remontowych, mogła przecież ulec zmianie w stosunku do wcześniej zakładanej (pozostawać mniejsza, jak i większa). Przebieg pasa dr nie został jednak udokumentowany nie tylko w wymagany prawem sposób, o czym była wcześniej mowa, ale w tym przypadku brak jest dowodów aktach sprawy, jednoznacznie potwierdzających, że w spornym okresie obiekt w postaci ocieplenia budynku, o powierzchni zajęcia pasa drogowego zgodnej z wnioskiem Skarżącej, faktycznie istniał. Tymczasem obowiązkiem organów, jak to wskazał przykładowo WSA w Krakowie w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18),jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Dołączone zatem zdjęcia nie mogą dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni. W rozpoznawanej sprawie jest to tym bardziej istotne, że ma miejsce trwała ingerencja w obszar pasa drogowego, która w istocie powinna modyfikować jego przebieg, w zgodności z definicją pasa drogowego i przyjęta praktyką ustalania jego przebiegu w terenie zabudowanym. Stosownie bowiem do brzmienia art. 4 pkt 1 udp, pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Droga mieści się w pasie drogowym, przy czym na terenie zabudowy droga ma charakter ulicy (art. 4 pkt 2 i 3 udp), która składa się z jezdni stanowiącej część drogi przeznaczoną do ruchu pojazdów i chodnika, który jest częścią drogi przeznaczoną do ruchu pieszych (art. 4 pkt 5 i 6 udp). Ze wskazanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że w ramach pasa drogowego zawiera się droga, drogą zaś jest zarówno jezdnia jak i chodnik. Inaczej rzecz ujmując - pas drogowy obejmuje chodnik, a także przestrzeń nad i pod nim (por.: wyrok NSA z 15 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 444/12 www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Umieszczenie zatem obiektu budowlanego bądź reklamy nad chodnikiem bez zezwolenia implikuje nałożenie kary pieniężnej z tytułu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, skoro chodnik wchodzi w skład drogi, a tym samym należy do pasa drogowego. W sytuacji zaś, gdy budynek przylega do chodnika, który jest częścią drogi dzielącą ten budynek od innych jej obiektów, urządzeń i jezdni, jest oczywiste, że granica pasa drogowego biegnie po ścianie/obrysie/froncie tego budynku i wszystko co poza tę ścianę/obrys/front budynku wystaje/wchodzi w przestrzeń nad chodnikiem, należy uznać za umieszczone w pasie drogowym. Tymczasem w tym przypadku granice przestrzenne budynku usytuowanego przy ul. [...] w [...], wyznacza aktualnie jego nowy obrys/kubatura po dokonanym ociepleniu, co dokumentuje znajdująca się w aktach sprawy fotografia z dnia [...] września 2015 r., tj. z dnia ujawnienia zajęcia pas drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. W praktyce mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której granica pasa drogowego przebiega wewnątrz budynku, gdyż przecina jedną z jego ścian, co nie tylko pozostaje w sprzeczności z ww. definicją pasa drogowego, ale także nasuwa istotne wątpliwości odnośnie prawidłowości klasyfikacji przedmiotowego obiektu (ocieplenia), jako obiektu budowlanego, który został usytuowany o obszarze pasa drogowego, w kontekście obowiązywania określonej stawki opłaty za tego rodzaju zajęcie pasa drogowego. Zwracała na powyższe uwagę także Skarżąca, podobnie jak i na zawartą umowę dzierżawy spornego obszaru, a takiego dokumentu brakuje w aktach administracyjnych sprawy. Organ powyższych wątpliwości nie wyjaśnił, co powoduje, że w niniejszej sprawie organy prowadzące postępowanie nie ustaliły rzeczywistego stanu faktycznego, jak i prawnego sprawy, w przedmiocie zajęcia pasa drogowego przez Skarżącą bez zezwolenia zarządcy drogi. Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 kpa i art. 107 § 3 oraz 80 kpa, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować bowiem należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ten pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwracano wielokrotnie uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 725/19). Zdaniem Sądu orzekające w organy nie rozważyły także w pełni możliwości odstąpienia w tym przypadku od ukarania Strony, zgodnie z brzmieniem art. 189f k.p.a. Wskazać należy, że Ustawodawca instytucję tę ukształtował jako instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu ( z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak – Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego – zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącemu jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organ ustali to niewątpliwie, powinien rozważyć, czy zaprzestanie naruszenia prawa i istnienie obiektu w sposób niezagrażający ruchowi drogowemu - może pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. W rozpoznawanej sprawie organ II instancji poprzestał na stwierdzeniu braku wystąpienia takich okoliczności, w związku z czym art. 189f § 1 kpa nie znajduje zdaniem organu zastosowania. W ocenie Sądu wynika z tego, że w tej sprawie żaden z przepisów tej części k.p.a. nie był przez organ w istocie stosowany, a więc nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary. W ponownie prowadzonym postępowaniu, wydana decyzja powinna zatem zostać poprzedzona jednoznacznym ustaleniem prawnie znaczących w sprawie faktów, w szczególności za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali tego obiektu, sporządzonej przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można bowiem stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest uprawnione. Należy też zadbać – w przypadku ustalenia zajęcia pasa drogowego – o wykazanie okresu tego stanu rzeczy za pomocą dowodów prawidłowo włączonych w poczet materiału dowodowego. Ponadto nie może budzić wątpliwości okres, za jaki została obliczona wysokość kary pieniężnej, w związku z czym musi on zostać należycie udokumentowany przez organ. Organ rozważy także przesłanki z art. 189f k.p.a. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 135 p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął zgodnie z art. 200 p.p.s.a.