VI SA/Wa 1811/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z [...] lipca 2012 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej Prezes NFZ) - po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez G. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej Dyrektor NFZ) z [...] grudnia 2011 r., którą oddalono odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: świadczenia w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej, na obszarze powiatów: g., g., o., p., w. w województwie [...], o kodzie postępowania numer [...]. Jako podstawę swojego rozstrzygnięcia Prezes NFZ podał art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm.) dalej jako ustawa o świadczeniach oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwana k.p.a. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dyrektor NFZ ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okrasie od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2014 r. w ww. rodzaju i zakresie. W ogłoszeniu wartość zamówienia wskazano nie większą niż 593 425,80 PLN na cały okres rozliczeniowy. Oferty należało złożyć do dnia 2 listopada 2011 r. Jak wynika z akt sprawy wpłynęło 6 ofert, w tym oferta skarżącej. W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa - stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3 ustawy o świadczeniach. W tej części komisja wezwała również skarżącą do uzupełnienia braków formalnych oferty, które to braki zostały uzupełnione w terminie, wobec czego oferta skarżącej została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego. Ostatecznie komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy ofert, w którym oferty zostały uszeregowane w kolejności, wynikającej z łącznej liczby punktów jakie uzyskały. W konsekwencji tego uszeregowania oferta skarżącej zajęła 5 pozycję (ex aequo z innym oferentem), z łączną liczbą 54,5 pkt tj. o 16,33 pkt mniej niż oferta wybrana. Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania wybrała tylko jedną ofertę - plasującą się na pozycji 1 rankingu końcowego. Powodem wyboru jednej oferty było to, że wyczerpano środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Od rozstrzygnięcia postępowania skarżąca złożyła odwołanie, w którym stwierdziła, że skoro komisja konkursowa nie miała zastrzeżeń natury formalnej do jej oferty, to powinna ona była zostać wybrana. Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 142 ust. 5 pkt 1 i ust. 7 ustawy o świadczeniach i wniosła o ponowne przeprowadzenie postępowania konkursowego. Jej zdaniem wybór tylko jednej oferty spowodował zarówno ograniczenie konkurencji, jak i ograniczenie świadczeniobiorcom dostępu do świadczeń. Jeden świadczeniodawca nie jest - w jej ocenie, w stanie zapewnić przebadania całej populacji zgodnie z wytycznymi załącznika nr 4 do Zarządzenia Prezesa NFZ nr 57/2009/DSOZ z dnia 29 października 2009 r. Na potwierdzenie tego stanowiska odwołała się do danych statystycznych z programu SIMP oraz danych "Informatora o Umowach", dostępnych na stronie internetowej Funduszu. Skarżąca zarzucali również, że komisja konkursowa nie przeprowadziła negocjacji, pomimo ustawowego obowiązku ich przeprowadzenia. Brak tych negocjacji uniemożliwił innym oferentom ewentualną zmianę swoich ofert, tak by stały się korzystniejsze i mogły zostać wybrane. Nadto skarżąca wniosła o umożliwienie jej wglądu do wszystkich akt postępowania w celu weryfikacji prawidłowości dokonanych ocen i przyznanej punktacji, po to by móc ewentualnie postawić dodatkowe zarzuty. Dyrektor NFZ - na podstawie art. 123 w zw. z art. 74 § 2 k.p.a. postanowieniem z [...] grudnia 2011 r. odmówił skarżącej wglądu do akt – tj. ofert konkurencyjnych. Jako powód odmowy podał to, że akta te zawierają tajemnice przedsiębiorstw innych oferentów oraz dane osobowe ustawowo chronione. W uzasadnieniu odwołał się do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej u.z.k. oraz do ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r., nr 101, poz. 926 ze zm.), dalej o.d.o., a także do orzeczenia z 16 marca 2011 r. o sygn. akt II GSK 264/10. Organ podał przy tym, że w jego ocenie jedynymi aktami jakie mógł skarżącej udostępnić to jej oferta, dokumentacja ukazująca zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, z wyłączeniem danych wrażliwych innych oferentów. Skarżąca na powyższe postanowienie złożyła zażalenie, w wyniku rozpoznania którego Prezes NFZ postanowieniem z [...] marca 2012 r. uchylił je i umorzył postępowanie. Organ stwierdził bowiem, że w niniejszym przypadku nie miał zastosowania art. 74 § 2 k.p.a., gdyż sytuacja nim objęta nie miała miejsca w tej sprawie. Dyrektor NFZ oddalając odwołanie skarżącej uznał, że nie ma ono usprawiedliwionych podstaw. Podkreślił, iż oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców kryteriów oceny ofert. Ponadto zaznaczył, iż warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś skarżąca w oświadczeniu załączonym do oferty potwierdziła, iż zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłaszała do nich zastrzeżeń. Nadto z oświadczenia tego wynika, że skarżąca przyjęła ww. warunki do wykonania. Organ podkreślił, iż komisja konkursowa wybrała tylko jedną ofertę, która zajęła w rankingu końcowym miejsce 1. Spowodowane było to tym, że ów wybór wyczerpał środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne, będące przedmiotem tego postępowania. Dyrektor NFZ podał przy tym, że żaden akt nie zobowiązuje komisji konkursowej ani do wybrania określonej liczby ofert, ani do wybrania wszystkich ofert, które spełniały warunki formalne, jak również do prowadzenia negocjacji. Organ wskazał, że art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach dopuszcza wręcz możliwość wyboru jednej oferty, a art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach mówi, że komisja konkursowa może przeprowadzić negocjacje, ale nie musi. To czy owe negocjacje zostaną przeprowadzone zależy wyłącznie od decyzji komisji konkursowej, która jeżeli uzna ich przeprowadzenie za konieczne, wówczas na podstawie art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach musi je przeprowadzić co najmniej z dwoma oferentami, jeżeli w konkursie udział bierze więcej niż jeden oferent. Od decyzji Dyrektora NFZ skarżąca złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie owej decyzji i ponowne przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jej zdaniem ponieważ w niniejszym postępowaniu konkursowym zostało złożonych więcej ofert niż jedna, to komisja konkursowa miała obowiązek przeprowadzenia negocjacji ze wszystkimi oferentami. Brak tych negocjacji stanowi w jej ocenie podstawę do unieważnienia całego postępowania konkursowego, jako wadliwie przeprowadzonego. Skarżąca wyraziła również pogląd, że brak owych negocjacji spowodował naruszenie zasady równego traktowania oferentów. Nadto w jej ocenie w niniejszym postępowaniu winno być wybranych jak najwięcej oferentów – a nie tylko jeden, bowiem zapewniłoby to możliwość przebadania jak największej liczby kobiet. Jednocześnie skarżąca nie zgodziła się z tym, że w postępowaniu odwoławczym Dyrektor NFZ miał badać jedynie czynności komisji konkursowej odnoszące się do samej skarżącej. W jej ocenie skoro w tym postępowaniu zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, to organ miał obowiązek zbadać sprawę wszechstronnie i na podstawie całego materiału dowodowego, na który składają się także oferty innych uczestników tego postępowania. Wyraziła zdanie, że takie działania Funduszu mogą wręcz naruszać przepisy ustawy o ochronie konkurencji. Skarżąca raz jeszcze podała, że w postępowaniach dotyczących mammografów stacjonarnych negocjacje były prowadzone i wszyscy oferenci, którzy spełniali warunki formalne zostali wybrani, a w niniejszym postępowaniu tak się nie stało pomimo, że postępowanie to dotyczyło większego obszaru oddziaływania i lepszej ceny. Uznała także, że wybrany oferent zaproponował cenę poniżej kosztów wytworzenia, co stanowić może niedozwolone praktyki rynkowe. Nadto skarżąca zarzuciła błędne przyznanie punktów w ramach odpowiedzi na pytania z formularza ofertowego w rozdziale 4.1. "dostęp dla osób niepełnosprawnych". Uznała, że jedynie analiza wszystkich akt pozwoliłaby jej stwierdzi na jakiej podstawie inni oferenci otrzymali dodatkowe punkty w ww. rozdziale 4.1. Nadto podała, że nie zgadza się ze stanowiskiem Dyrektora NFZ zawartym w piśmie z [...] grudnia 2011 r., a dotyczącym sposobu interpretacji pytań i odpowiedzi w owym rozdziale 4.1. W jej ocenie taki sposób interpretacji tych pytań jest rażąco błędny, a skoro stanowiło to podstawę rozstrzygnięcia konkursu to postępowanie konkursowe było przeprowadzone wadliwie. Skarżąca nie zaakceptowała praktyki, że oferent mógł udzielić odpowiedzi nieprawdziwej w dniu składania oferty, jeżeli tylko w przyszłości uzupełnił brak formalny. Za nieuprawnione uznała również przyjęte przez Dyrektor NFZ stanowisko, że posiadanie urządzenie umożliwiającego wjazd osób niepełnosprawnych do mammobusu jest równoznaczne ze spełnieniem warunku tyczącego pojazdu o nachyleniu nie większym niż 5%. Skarżąca w odwołaniu zarzuciła również sztuczne ustalanie przez Dyrektora NFZ limitu wartości zamówienia. Wskazała, że w przypadku przedmiotowego świadczenia, które jest realizacją pewnego programu populacyjnego, nie ma de facto limitów wykonywanych świadczeń, gdyż Fundusz finansuje wszystkie wykonane świadczenia. W odwołaniu postawiono także zarzut, iż dokument "Ranking otwarcia z propozycjami Funduszu" ukazuje, że propozycje Funduszu są w rzeczywistości jedynie przepisanymi ofertami. Tym samym – w ocenie skarżącej, Fundusz nigdy nie przedstawił własnych propozycji, a to skutkuje wadliwością postępowania konkursowego. Skarżąca postawiła również zarzut w stosunku do "Rankingu Bieżącego", gdzie jej zdaniem dokonane zostało bezpodstawne skreślenie i dopisanie słowa "końcowy", w miejsce słowa "bieżący". W ocenie wnoszącej odwołanie Prezes NFZ winien ustalić także dlaczego i na jakiej podstawie ceny oczekiwane w poszczególnych oddziałach NFZ są różne. Podając ceny z różnych województwach stwierdziła, że budzi to jej wątpliwości co do prawidłowości prowadzonych postępowań oraz odnośnie dążenia Funduszu do celu jakim jest otrzymanie świadczeń w jak najniższych cenach. Prezes NFZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] lipca 2012 r. odwołując się do treści art. 152 ust. 1, art. 153 i 154 ustawy o świadczeniach świadczeniodawca przypomniał, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni byli spełniać wymagania określone przez niego, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, w zarządzeniach: 1. Nr 57/2009/DSOZ z dnia 29 października 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne; 2. Nr 46/2011/DSOZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze zm.; 3. Nr 54/2011/DSOZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze zm. – na podstawie którego dokonano oceny ofert. Nadto, zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II GSK 262/10), zarządzenia jego są dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu wiążące. Prezes NFZ odnosząc się do kwestii nieudostępnienia akt postępowania stwierdził, iż fakt nieprzedstawienia skarżącej ofert innych oferentów, wynikał z ograniczeń jakie wprowadzają akty prawne – tj. ustawa o ochronie danych osobowych i ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z którymi nie można udostępniać wszystkich dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem konkursowym, a w szczególności dokumentacji dotyczącej innych uczestników postępowania. Wyjaśnił, że oferty konkurentów nie są oferentom wzajemnie udostępniane, chociażby ze względu na fakt, iż informacje w nich zawarte podlegają szczególnej ochronie prawnej. Udostępnianie takich danych skarżącej w postępowaniu administracyjnym, wywołałoby dość paradoksalną sytuację, w której skarżąca znalazłaby się na pozycji uprzywilejowanej w odniesieniu do pozostałych świadczeniodawców. Zdaniem organu takie postępowanie byłoby obejściem zasady równości stron w postępowaniu konkursowym, z tym że de facto przeniesionym już na grunt postępowania administracyjnego. Prezes NFZ wyjaśnił dalej, że wybór oferty uzależniony jest od zajmowanego przez nią miejsca w rankingu końcowym. Miejsce to wynika - zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach, z porównania ofert w toku postępowania konkursowego. Organ przypomniał, że oferta skarżącej w rankingu końcowym otrzymała łącznie 54,5 pkt (za kryteria cenowe 5,34 pkt, a za niecenowe 49,16 pkt - za jakość 47,5 pkt, a za dostępność 1,66 pkt) i ostatecznie zajęła 5 pozycję - ex aequo z innym oferentem, przy czym najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu wyniosła 70,83. W konsekwencji uszeregowania ofert w ww. sposób, oferta skarżącej nie została wybrana ze względu na niewystarczającą ilość środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Prezes NFZ przypomniał również, że oferta skarżącej nie została wybrana mimo, że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne i warunki wymagane w przedmiotowym postępowaniu wynikające z obowiązujących przepisów prawa. W przedmiotowym konkursie złożono bowiem ofertę, która uzyskała wyższą ocenę punktową i to ta oferta, jako najkorzystniejsza została wybrana w celu zawarcia umowy. Dokonanie wyboru przedmiotowej oferty wyczerpało środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia będące przedmiotem postępowania, co uniemożliwiło wybranie kolejnych ofert, w tym z pozycji 5 w rankingu końcowym, którą zajęła oferta skarżącej. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu nieprzeprowadzenia w postępowaniu konkursowym negocjacji podkreślił, iż zgodnie z art. 142 ust 6 ustawy o świadczeniach komisja konkursowa nie jest zobligowana do ich przeprowadzania. To czy negocjacje zostaną przeprowadzone czy nie, zależy od decyzji komisji konkursowej. Organ przypomniał, że w przedmiotowym postępowaniu komisja konkursowa odstąpiła od przeprowadzania negocjacji z oferentami, gdyż uznała, że wybrana oferta spełniała stawiane wymogi i dawała gwarancję prawidłowej oraz oczekiwanej przez Fundusz realizacji świadczeń. Odnosząc się do zastrzeżeń przyznawania punktów w ramach odpowiedzi na trzy pytania w formularzu ofertowym w rozdziale 4.1 "dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo" organ nie zgodził się ze stwierdzeniem skarżącej, że oferta podmiotu mobilnego może w tym rozdziale uzyskać jedynie 1,66 pkt tylko i wyłącznie za posiadanie urządzenia do transportu niepełnosprawnych. Wskazał, że podstawą do uzyskania maksymalnych 5 pkt jest zapewnienie pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych (pytanie 4.1.1) oraz podjazdu, dojścia o nachyleniu nie większym niż 5% (pytanie 4.1.2), a zatem "zakreślenie przez oferenta mobilnego odpowiedzi twierdzącej" na pytania 4.1.1 czy 4.1.2 nie może być potraktowane przez komisje konkursową jako podanie informacji nieprawdziwej. Prezes NFZ w tym miejscu odniósł się również, do interpretacji ww. pytań i odpowiedzi przekazanej przez Dyrektora NFZ w piśmie z [...] grudnia 2011 r. Wskazał, że skarżąca nie znając tej interpretacji w dniu złożenia oferty została co prawda pozbawiona możliwości uzyskania dodatkowych punktów za owe pytania, jednak z analizy uzyskanych przez nią ostatecznie punktów wynika, iż otrzymanie ewentualnie dodatkowych punków za przedmiotowe pytania nie zmieniłoby pozycji oferty skarżącej w rankingu końcowym. Organ stwierdził, że skarżąca uzyskałby ostatecznie łącznie 57,84 pkt (w tym za kryteria cenowe 5,34 pkt a za niecenowe 52,5 pkt - za jakość 47,5 pkt, a za dostępność 5,0 pkt) i nadal zajmowałby 5 pozycję w rankingu końcowym. Prezes NFZ podkreślił przy tym, iż dokonując podobnej symulacji dodania - zgodnie z interpretacją z ww. pisma Dyrektora NFZ, dodatkowych punktów u pozostałych oferentów ich pozycje w rankingu końcowym także nie uległaby zmianie. Oferent, który zajął pierwsze miejsce w rankingu końcowym nadal byłby na tej pozycji w rankingu. W świetle powyższego – zdaniem organu, przyjęty sposób naliczania punków w rozdziale 4.1. "dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo" ostatecznie nie miał wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania konkursowego. Odnosząc się do argumentu skarżącej, co do określania wartości zamówienia, Prezes NFZ wskazał, że zgodnie z art. 139 ust. 3 pkt 2 ustawy o świadczeniach w ogłoszeniu konkursu ofert należy określić wartość i przedmiot zamówienia, niezależnie od tego, czy przedmiotowe świadczenia są finansowane zgodnie z rzeczywistym wykonaniem. Organ odwoławczy uznał za chybioną także argumentację przywołaną przez skarżącą odnośnie wyboru tylko jednej oferty, co miałoby rzekomo być potraktowane jako działanie ograniczające konkurencję. Żaden akt prawny nie nakazuje komisji konkursowej wybrania określonej liczby oferentów. Co więcej art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach dopuszcza wręcz możliwość wyboru jednej oferty. W zakresie uwag dotyczących "Rankingu otwarcia z propozycjami Funduszu", wskazano, iż przedmiotowy ranking otwarcia nie zawiera w kolumnie danych pt. "liczby świadczeń (jedn. rozlicz.)". Brak tej propozycji nie ma jednak żadnego wpływu na uzyskane przez skarżącą oceny w ramach poszczególnych kryteriów i tym samym jej pozycję w rankingu, a co za tym idzie nie ma wpływu na rozstrzygnięcie konkursu. Odnosząc się do złożonych zastrzeżeń w zakresie dokumentu "Ranking końcowy", wyjaśniono, że dokonanie przez komisję konkursową przekreślenia słowa "bieżący" i dopisanie wyrazu "końcowy" bez opatrzenia stosowną parafą, nie wskazuje na wadliwość prowadzonego postępowania. Powyższe nie miało żadnego znaczenia dla istoty prowadzonego postępowania, gdyż z nagłówka w tabeli przedmiotowego dokumentu wynika, iż zawiera on dane z oferty końcowej, co stanowi o ostatecznym wyniku postępowania. Prezes NFZ odnosząc się zaś do kwestii - na jakiej podstawie ceny oczekiwane w Oddziałach NFZ są różne, wyjaśnił, iż zgodnie z art. 107 ustawy o świadczeniach to w kompetencjach każdego Dyrektora NFZ jest przygotowanie i przedstawienie radzie oddziału wojewódzkiego Funduszu projektu planu finansowego oddziału wojewódzkiego Funduszu na rok następny oraz przeprowadzanie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W świetle tego Dyrektor NFZ nie naruszył w toku postępowania konkursowego jego zasad, określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Reasumując organ odwoławczy uznał, że w sprawie nie został naruszony interes prawny skarżącej. Nie zostały naruszone również podstawowe zasady takie jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur. Nie został więc naruszony art. 134 ustawy o świadczeniach. W ocenie Prezesa NFZ dokonany przez komisję konkursową wybór ofert z pozycji 1 rankingu końcowego gwarantuje dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej w ww. rodzaju i zakresie. Skarżąca od decyzji Prezesa NFZ w terminie złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Dyrektora NFZ, zarzuciła: 1. naruszenie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na zapadłe rozstrzygniecie - tj.: art. 7-9, art. 10 § 1, art. 73 w zw. z art. 74, art. 77 § 1 i 4 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz nieuwzględnienie interesu społecznego i słusznego interesu obywateli poprzez uniemożliwienie skarżącej prawidłowego zapoznania się z całością akt, a w konsekwencji ustosunkowania się do zebranych tam materiałów, pozbawienie skarżącej prawa do czynnego działania w toku postępowania i obrony swoich praw; 2. wydanie decyzji z pominięciem szeregu istotnych okoliczności sprawy; 3. naruszenie art. 134 pkt 1 ustawy o świadczeniach polegające na nierównym traktowaniu oferentów, przyjęciu błędnych i niezrozumiałych kryteriów konkursu, co prowadzi do nierównego traktowania pacjentów. W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała dotychczasową argumentację, zaprezentowaną w toku postępowania. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd administracyjny, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w jej treści podstawą prawną – stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Prezesa NFZ narusza przepisy prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, jest zdania, że prezentowane stanowisko Prezesa NFZ, zgodnie z którym odmowa udostępnienia stronom skarżącym dokumentacji ofertowej, złożonej przez konkurencyjnych świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu konkursowym, wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego – budzi uzasadnione wątpliwości. Zdaniem Sądu, oczywistym jest, że prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przestrzegając zasad tego postępowania, Fundusz nie może naruszać reguł wynikających zarówno z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), jak i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.). Niemniej ograniczenia wynikające z powyższych ustaw w zakresie przestrzegania norm w nich zawartych, nie mogą naruszać jednocześnie zasad obowiązujących w postępowaniu odwoławczym prowadzonym według przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Nie sposób zatem akceptować stanowiska organów NFZ, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy nie może w sposób całkowity podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Owszem, uznać trzeba, iż nie mogą w toku postępowania odwoławczego podlegać ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe, w tym tzw. dane wrażliwe, niemniej w świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, trudno byłoby wykazać naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o materiał dowodowy, w którym nie byłoby jakiegokolwiek dostępu do danych wynikających z ofert konkurencyjnych świadczeniodawców. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest wskazać w tym miejscu, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przeważa pogląd, iż Fundusz ma prawo ograniczyć dostęp uczestnika postępowania konkursowego, który przegrał konkurs do ofert konkurencyjnych świadczeniodawców (tak m.in. NSA /w:/ wyroki z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10 oraz II GSK 265/10, czy też wyrok z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10). Niemniej należy wyraźnie podkreślić, iż powyższe orzeczenia NSA nie zapadły jednogłośnie. I tak, zdaniem Sądu, warto zwrócić uwagę, że sędzia NSA składający zdanie odrębne do wyroku II GSK 265/10, nie bez racji zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w treści uzasadnienia obu tych wyroków nie wskazał, które przepisy z wyżej powołanych ustaw zostały naruszone, aby uzasadniały taką odmowę. Ponadto – zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne – NSA nie odniósł się również do treści przepisu art. 73 k.p.a., który ma zastosowanie w sprawie, regulujący prawo strony wglądu do akt w każdym stadium postępowania. Dalej sędzia NSA wskazał, że postępowanie toczące się przed Dyrektorem Oddziału Wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ jest postępowaniem administracyjnym, gdyż złożone odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania złożone zostało na podstawie art. 154 § 1 ustawy o świadczeniach. Złożone odwołanie otworzyło postępowanie administracyjne, do którego mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie niewyłączonym przez przepisy tej ustawy. Zdaniem sędziego NSA, o ile otwarte jest już postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji, itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Zdaniem sędziego NSA, odmowa stronie udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sędzia NSA zwrócił również uwagę na fakt, iż akta, których stronie nie udostępniono, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), co oznacza, że nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć. Konkludując, zdaniem sędziego NSA wnoszącego zdanie odrębne do w/w wyroku, wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczynił NSA w analizowanych sprawach, w powiązaniu z ogólnymi zasadami wynikającymi z zacytowanych ustaw w kontekście powyższych wywodów i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego jest niedopuszczalne, co oznacza, że stronę bezpodstawnie pozbawiono prawa do obrony, skoro nie miała prawa wglądu do całości akt, aby przedstawić i uzasadnić stawiane zarzuty. Z kolei sędzia NSA, który złożył zdanie odrębne do wyroku NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10, wskazał, że z treści powołanego w tym orzeczeniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że istotnym wymogiem dla powołania się przez stronę na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa jest podjęcie odpowiednich działań zastrzegających ochronę danych i informacji składanych do akt postępowania administracyjnego, przykładowo przez umieszczenie klauzuli "poufne". Jednocześnie sędzia NSA stwierdził, że nawet, gdyby materiały pochodzące od konkurenta, zawierały odpowiednią klauzulę chroniącą tajemnicę przedsiębiorstwa, to i tak organ obowiązany byłby, uwzględniając stanowisko konkurenta, wydać odpowiednie postanowienie, na które przysługuje zażalenie. Taki bowiem wymóg przewiduje przepis art. 74 § 2 k.p.a. W niniejszym postępowaniu na skutek zażalenia skarżącej Prezes NFZ postanowieniem z [...] marca 2012 r. uchylił je i umorzył postępowanie wszęte na skutek zażalenia. Organ stwierdził bowiem, że w niniejszym przypadku nie miał zastosowania art. 74 § 2 k.p.a. Sędzia NSA wskazał ponadto, że w sytuacji, w której dochodzi do kolizji praw procesowych, o których mowa w art. 73-74 k.p.a., z prawem strony do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, organ powinien poszukiwać kompromisu, który – zdaniem sędziego wnoszącego zdanie odrębne - jest możliwy w granicach obowiązującego prawa. I tak, gdy strona zastrzega ochronę danych i materiałów przedkładanych do akt sprawy, wówczas – zdaniem sędziego NSA - organ mógłby zastosować odpowiednio przepis art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) w związku z art. 74 § 2 k.p.a. W myśl powołanego artykułu przedsiębiorca przekazujący podczas postępowania o udzielenie koncesji informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, może zgłosić wniosek, aby informacjom tym była nadana klauzula poufności (ust. 1). W takiej sytuacji informacjom nadaje się klauzulę poufności, pod warunkiem, że przedsiębiorca: 1) przekazując informacje, uzasadni swoje żądanie i 2) z przekazanych informacji sporządzi streszczenie, które może zostać udostępnione innym uczestnikom postępowania (ust. 2). Wówczas informacje, którym nadano klauzulę poufności, nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania bez zgody przedsiębiorcy przekazującego informacje (ust. 3). W uzupełnieniu powyższych rozważań należy także wspomnieć o wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia w sprawie o sygn. akt II GSK 121/12.W treści uzasadnienia tego wyroku wyrażono pogląd na temat zastosowania w postępowaniu administracyjnym przed organami Funduszu art. 73 - 74 k.p.a., regulujących prawa strony (uczestników postępowania) do wglądu do akt sprawy i wynikający z tego obowiązek organu prowadzącego postępowanie administracyjne udostępnienia tych akt. Zgodnie z tym stanowiskiem "(....) akta sprawy administracyjnej to dokumenty zgromadzone i wytworzone w danej, konkretnej sprawie administracyjnej. Stąd wniosek, że akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie są, nie stają się automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej. Mogą, a nawet powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Jeżeli zatem np. organ ma za zadanie skontrolować zgodność rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, to musi nie tylko porównać oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontować te oceny z samymi ofertami. W takim przypadku zarówno oceny poszczególnych ofert, jak i oferty powinny być włączone do akt kontrolnego postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 k.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można natomiast zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.). Na uwagę zasługuje fakt, że w sprawach ze skarg na decyzje podejmowane w omawianym postępowaniu administracyjnym, dbałość o ochronę informacji dotyczących świadczeniodawców wykazują przede wszystkim organy Funduszu, a nie świadczeniodawcy. Pomijając już, że pogląd co do niestosowania w tym postępowaniu administracyjnym przepisów art. 73 i 74 k.p.a. nie ma prawnego uzasadnienia, to należy zauważyć, że jego zaakceptowanie mogłoby prowadzić do istotnego ograniczenia możliwości rozpatrzenia przez organ sprawy według zasad określonych w k.p.a., gwarantujących przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (...)". W ocenie składu WSA w Warszawie orzekającego w niniejszej sprawie uznać należy, że jak wynika z treści postanowienia z dnia [...] marca 2012 r. Prezes NFZ, nie rozpoznał sprawy w sposób właściwy bowiem nie podjął wystarczających działań procesowych niezbędnych i możliwych do zastosowania , o których mowa wyżej. Sąd jest zdania, że na tyle, na ile jest to możliwe, należy chronić prawo procesowe strony do udostępnienia materiałów znajdujących się w aktach sprawy, w zakresie, o którym mowa w przepisach art. 73 i art. 74 k.p.a. W przeciwnym przypadku może dochodzić do trudnych do zaakceptowania sytuacji ograniczających zasadę prawdy materialnej, ze szkodą dla interesu społecznego i uzasadnionego interesu strony. Według Sądu, powyższe wartości mogły doznać istotnego uszczerbku w następstwie działania organów obu instancji wydających w niniejszej sprawie decyzje administracyjne rozstrzygające odwołanie. Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia organu odwoławczego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku. Jednocześnie Sąd stwierdził, że uchylona decyzja Prezesa NFZ nie będzie podlegać wykonaniu do daty uprawomocnienia się wyroku, działając w tym zakresie na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd, orzekając o zwrocie kosztów postępowania, oparł swoje rozstrzygnięcie w tym zakresie na podstawie przepisów art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 i § 3 p.p.s.a. ----------------------- 12