VI SA/Wa 1851/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi B. W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją z [...] czerwca 2010 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (UP) na podstawie art. 245 i 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 , z późn. zm.- dalej p.w.p.), po rozpoznaniu wniosku B. W. (skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] czerwca 2009 r. o częściowej odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak słowny "viva derm" zgłoszony w dniu [...] stycznia 2008 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. B. W., zgłosiła w dniu [...] stycznia 2008 r. za numerem [...] znak towarowy słowny "viva derm", przeznaczony do oznaczania usług w klasie 35 (zgrupowanie na rzecz osób trzecich towarów pozwalające nabywcy oglądać i kupować w sklepie z artykułami kosmetycznymi, dermatologicznymi i parafarmaceutykami) i klasie 44. Urząd Patentowy RP po przeprowadzeniu badania, w piśmie z dnia [...] marca 2009 r., zawiadomił skarżącą, iż w/w zgłoszony znak towarowy co do klasy 35 jest podobny w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do zarejestrowanego pod numerem [...] znaku towarowego słowno-graficznego "vivaderm", z pierwszeństwem od dnia [...] lipca 2007 r. na rzecz firmy B. sp. z o.o. i spółka komandytowa (obecnie sp. z o.o. S. spółka Komandytowo-Akcyjna) z siedzibą w W., przeznaczonego do oznaczania towarów w klasach: -kosmetyki, emulsje, lotiony, peelingi, preparaty do demakijażu, maści do celów kosmetycznych, preparaty do wybielania skóry, toniki kosmetyczne, pomady do celów kosmetycznych, wazelina kosmetyczna, olejki do celów kosmetycznych, preparaty do opalania, kosmetyczne preparaty do odchudzania, maseczki kosmetyczne, preparaty do kąpieli, mydła, mydła lecznicze, mydła w płynie, preparaty do pielęgnacji włosów, szampony, pasty i płyny do zębów, środki do płukania ust - ujętych w klasie 03 oraz -produkty lecznicze, witaminy, minerały, mineralne dodatki do żywności, mineralne wody do celów leczniczych, preparaty wspomagające leczenie, lecznicze suplementy diety, dietetyczne środki spożywcze, żywność dietetyczna do celów leczniczych, preparaty ziołowe, zioła, herbatki lecznicze, produkty biobójcze, bakteriobójcze, przeciwgrzybiczne, preparaty przeciwtrądzikowe, produkty biologiczne, szczepionki, surowice, produkty krwiopochodne, produkty biotechnologiczne, wyroby medyczne, leki do celów weterynaryjnych, środki do leczenia oparzeń, środki przeciwbólowe, preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry, błota lecznicze, sole kąpielowe do celów leczniczych-ujętych w klasie 05. Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Urząd Patentowy działając na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 145 ust. 3 p.w.p. odmówił udzielenia prawa ochronnego w części dotyczącej: klasa 35 - "zgrupowanie na rzecz osób trzecich towarów pozwalające nabywcy oglądać i kupować w sklepie z artykułami kosmetycznymi, dermatologicznymi i parafarmaceutykami" na znak towarowy słowny "viva derm", zgłoszony w dniu [...] stycznia 2008 r. przez B. W. za numerem [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że ocena podobieństwa znaków jest wypadkową podobieństwa towarów i oznaczeń. Analizując zgłoszony znak organ stwierdził, że przeciwstawiony, zarejestrowany z wcześniejszym pierwszeństwem znak towarowy "vivaderm" nr [...] jest znakiem słowno-graficznym. W całości składa się z napisu "vivaderm", wykonanego małymi literami, w kolorze granatowym, standardową czcionką. Zgłoszony znak towarowy jest natomiast znakiem słownym. Oceniając podobieństwo znaków towarowych: zgłoszonego znaku towarowego słownego "viva derm" i przeciwstawionego znaku towarowego słowno-graficznego "vivaderm" nr [...], Urząd Patentowy stwierdził, że przedmiotowe znaki towarowe w warstwie znaczeniowej i fonetycznej są identyczne. W tych znakach towarowych występują identyczne pod względem fonetycznym i znaczeniowym wyrazy, które jednocześnie stanowią jedyny element słowny. Różnicę stanowi fakt, iż w znaku towarowym zgłoszonym napis "viva derm" napisany jest rozdzielnie. Natomiast w znaku towarowym zarejestrowanym napis "vivaderm" napisany jest razem, ma kolor granatowy. Ponadto w zgłoszonym znaku towarowym wyrazy " viva derm" są napisane rozdzielnie, oraz że znak zarejestrowany jest znakiem słowno-graficznym. Organ zauważył, że warstwa słowna, z której składają się obydwa znaki jest ich cechą bardzo silną i dla polskiego odbiorcy ma charakter fantazyjny. Natomiast odnosząc się do podobieństwa towarów/usług organ wyjaśnił, że są one komplementarne, konkurujące ze sobą w myśl art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W tej sytuacji nabywcy mogą uznać, że pomiędzy skarżącą prowadzącą sklep z artykułami kosmetycznymi dermatologicznymi i parafarmaceutykami i uprawnionego z rejestracji czyli producenta ww. towarów istnieją związki natury gospodarczo-ekonomicznej. Podkreślając fakt, że "podobieństwo" towarów/usług nie może być interpretowane jako ich "identyczność" organ przywołał orzecznictwo europejskie w sprawie C-39/97 Canon, z którego wynika m.in., iż w przypadku towarów, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy ocenie podobieństwa znaków towarowych stosuje się surowsze kryteria oceny podobieństwa zarówno samych znaków towarowych, jak i towarów/usług, do oznaczania których przeznaczone są znaki towarowe. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca podniosła, że znaki nie są podobne, oraz że znak "vivaderm" służy reprezentacji towarów w postaci kosmetyków, zaś znak zgłoszony służy identyfikacji miejsca związanego z wykonywaniem usług z zakresu dermatologii estetycznej i laserowej. Inna jest grupa docelowa osób, do których znaki mają trafić i inny jest zakres usług. Jako przykład podano sprzedaż mydła w odniesieniu do znaku "vivaderm" i krioterapię oznaczaną znakiem "viva derm". Ponadto zaznaczono, że przy porównaniu znaków należy wziąć pod uwagę nakłady związane z promocją znaku, jego rozpoznawalność wśród odbiorców, a także długotrwałość używania. Wskazano, iż oznaczenie "viva derm" jest kojarzone jako miejsce dokonywania zabiegów dermatologicznych oraz portal internetowy [...] które cieszą się popularnością, co stanowi o rozpoznawalności znaku. Jako przykład wskazano na dwa przypadki podobnych znaków, które Komisja Odwoławcza uznała za niepodobne, a mianowicie FORTE i FORTE 40 i POLLENA 2000 i POLLENA. Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Urząd Patentowy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ uznał, że w sprawie nie ulega wątpliwości podobieństwo oznaczeń, zaś zarzuty zawarte we wniosku nie są zasadne. Organ podtrzymał swoje stanowisko o podobieństwie znaków w warstwie: fonetycznej i znaczeniowej i wizualnej. Odnosząc się do zarzutów skarżącej organ nie podzielił argumentów o odmiennej wymowie słów pisanych łącznie (vivaderm) i oddzielnie (viva derm) bowiem w reklamie radiowej oba znaki będą wymawiane identycznie. Podobieństwo nie ulega żadnej wątpliwości również w warstwie znaczeniowej, oba analizowane znaki zbudowane są z identycznych elementów: "viva" i "derm". Oba znaki zawierają po dwie litery "v" , które wymawia się jak "w" oba zawierają jednakową ilość sylab. Analizując znaki w warstwie wizualnej organ nie podzielił zarzutów strony, że znaki różnią się zdecydowanie bowiem w znaku występują identyczne elementy słowne, które zgodnie z doktryną i orzecznictwem mają decydujące znaczenie. Mając na uwadze ocenę podobieństwa oznaczeń z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy oraz przywołując orzecznictwo i doktrynę, organ zauważył , że odbiorca nie analizuje on zazwyczaj szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia, w którym decydujące znaczenie mają główne i zbieżne elementy porównywanych oznaczeń (np. wyrok NSA z dnia 8.11.2002 r., sygn. akt II SA 4031/01, decyzja Komisji Odwoławczej przy Urzędzie Patentowym RP z dnia [...].02.1995 r., Odw. [...]; w piśmiennictwie - M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty Naukowe UJ - Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej, 1982 r., nr 28, str. 11 i 13). Kupujący na ogół, nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie, zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się on przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności, zatem ryzyko konfuzji wśród konsumentów jest znaczne, albowiem zbieżne elementy w obu znakach (tj. elementy słowne "vivaderm" i "viva derm") są identyczne fonetycznie i znaczeniowo. Ustosunkowując się do zarzutów pod adresem podobieństwa towarów z punktu widzenia zasadniczych kryteriów tegoż podobieństwa: rodzaj towarów, przeznaczenie towarów oraz warunki ich zbytu organ stwierdził, że towary komplementarne to takie, pomiędzy którymi istnieje ścisły związek polegający na tym, iż jeden towar jest nieodzowny lub istotny do użycia drugiego, wobec czego konsumenci mogą myśleć, że oba towary zostały wyprodukowane przez to samo przedsiębiorstwo. W tym zakresie organ przywołał orzecznictwo europejskie: - wyrok Sądu z dnia 1 marca 2005 r. w sprawie T- 169/03 Sergio Rossi przeciwko OHIM - Sissi Rossi (SISSI ROSSI), - wyrok z 24 września 2008 r. w sprawie T-116/06 (Oakley Inc przeciwko OHIM) Sąd uznał, iż "usługi handlu detalicznego i hurtowego, w tym usługi sprzedaży detalicznej w Internecie, handel hurtowy i detaliczny... odzieżą, nakryciami głowy, obuwiem, torbami, plecakami..." zawarte w klasie 35 ( w znaku O STORE), są podobne do towarów należących do klas: 18 i 25 tj. skóra i imitacje skóry, w tym...torebki, torby, plecaki, odzież, nakrycia głowy, obuwie" (w znaku THE O STORE ), ponieważ wspomniane usługi i towary są względem siebie komplementarne oraz wskazane usługi są zwykle oferowane w miejscach, w których wskazane są oferowane do sprzedaży. Zdaniem Urzędu Patentowego w rozpoznawanej sprawie usługi polegające na zgrupowaniu towarów pozwalające nabywcy oglądać i kupować w sklepie z artykułami kosmetycznymi... są nierozerwalnie związane z oferowaniem towarów, analogicznie - towary, do oznaczania których przeznaczony jest znak chroniony "vivaderm", są bezpośrednio związane z usługą, do oznaczania której przeznaczone jest oznaczenie zgłoszone "viva derm". Usługi ze znaku zgłoszonego mogą być oferowane w miejscach, w których sprzedawane są towary ze znaku wcześniejszego. Towary (wskazane w znaku wcześniejszym) mogą być sprzedawane w sklepach wielkopowierzchniowych, ale też producenci towarów dysponują własnymi punktami sprzedaży swych towarów lub uciekają się do zawierania umów dystrybucji, upoważniających dostawcę usług związanych z handlem detalicznym do używania tego samego znaku towarowego jak ten umieszczony na sprzedawanych towarach. Sugeruje to nabywcy istnienie związków pomiędzy przedsiębiorcami polegających np. na pośrednictwie pomiędzy sprzedawcą a producentem towaru. Odnośnie stwierdzenia, iż nie występuje podobieństwo towarów między analizowanymi znakami, ponieważ znak wcześniejszy służy reprezentacji towarów w postaci kosmetyków, zaś znak zgłoszony służy identyfikacji miejsca związanego z wykonywaniem usług z zakresu dermatologii estetycznej i laserowej, Urząd podkreślił, iż nie stwierdził podobieństwa między towarami w kl. 44 znaku zgłoszonego. Urząd Patentowy ocenił ryzyko wprowadzenia w błąd konsumenta co do pochodzenia towarów jako duże. Dlatego też przyznanie prawa ochronnego na znak "viva derm" o numerze [...] prowadziłoby do mylenia znaków i w konsekwencji skutkowałoby konfliktem interesów oraz budziło niepotrzebne wątpliwości, a podstawowym zadaniem znaku towarowego jest funkcja odróżniająca. Ustosunkowując się do nakładów na promocję i znajomość zgłoszonego znaku wśród klientów organ wyjaśnił, że tego rodzaju kwestie nie są badane w postępowaniu zgłoszeniowym. W tym postępowaniu zadaniem Urzędu jest niedopuszczenie do rejestracji znaków myląco podobnych, przeznaczonych do oznaczania podobnych towarów i usług. W obszernej skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie B. W. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie przepisów procesowych; - art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. oraz art. 245 ust. 1 u.p.w.p. polegające na ich niezastosowaniu, w szczególności przez niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego w sprawie co do używania i rozpoznawalności przedmiotowego znaku towarowego w obrocie oraz całkowicie swobodne poczynienie ustaleń odnośnie postrzegania przeciwstawionych oznaczeń przez odbiorców; nieprzeprowadzenie dowodów na okoliczność używania i rozpoznawalności przedmiotowego znaku towarowego w obrocie; oraz przepisów prawa materialnego; - art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. polegające na błędnej wykładni i w konsekwencji niewłaściwym zastosowaniu przepisu poprzez przyjęcie, że towary, dla których został zarejestrowany przeciwstawiony znak są jednocześnie komplementarne i konkurencyjne oraz błędne przyjęcie, że znaki towarowe słowno-graficzne, których elementy graficzne są całkowicie odmienne są podobne w warstwie graficznej, fonetycznej i w konsekwencji błędne przyjęcie, że do usług w klasie nicejskiej 35 istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd; W uzasadnieniu skargi podkreślono, iż Urząd Patentowy nie uzasadnił, dlaczego nie zbadał okoliczności dotyczących sposobu używania przedmiotowego znaku towarowego w obrocie, co stanowi istotne naruszenie art. 8 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. bowiem fakt, że przedmiotowy znak towarowy przed datą zgłoszenia był używany przez skarżącą, ma istotne znaczenie dla oceny ryzyka wprowadzenia w błąd. Wskutek konsekwentnego i intensywnego używania przedmiotowego znaku towarowego dla oznaczania usług świadczonych przez skarżącą wzmocniona została jego funkcja jako narzędzia oznaczenia pochodzenia tych usług. Powołując się na orzecznictwo sądowe strona uważa, że naruszenie przepisów procesowych miało istotny wpływ na wynik sprawy, stanowi ono podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji w całości. Strona wywodzi, że rola organu orzekającego nie ogranicza się do oczekiwania na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2000 r., sygn. akt: V SA 948/0). Zgodnie z zasadami postępowania administracyjnego, w pierwszej kolejności Urząd Patentowy na mocy art. 75 k.p.a. skarżącą do przedstawienia dokumentów dotyczących używania przedmiotowego znaku towarowego, takich jak faktury, dokumenty handlowe, umowy, przeprowadzić dowody z zeznań świadków, ewentualnie na mocy art. 84 § 1 k.p.a. powołać biegłego lub biegłych oraz , zgodnie z dyspozycją art. 86 k.p.a. przesłuchać skarżącą. Kontynuując swoje zastrzeżenia strona podnosi, że oceniając podobieństwo znaków towarowych w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., organ przyjął błędną ocenę, że usługi, których oznaczaniu ma służy przedmiotowy znak towarowy, są podobne do towarów, dla których został zarejestrowany przeciwstawiony znak towarowy. W tym aspekcie sprawy zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, dokonując oceny podobieństwa towarów i usług, należy brać pod uwagę wszystkie czynniki charakteryzujące zachodzące między nimi relacje, szczególnie rodzaj towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania lub korzystania z nich, warunki, w jakich są sprzedawane, a także ich wzajemny, konkurencyjny lub komplementarny charakter. Zdaniem strony usługi z klasy nicejskiej 35 wymienione w zgłoszeniu przedmiotowego znaku towarowego służą umożliwieniu klientowi wyboru i zakupu odpowiednich towarów i w odróżnieniu od przeciwstawionych towarów, nie mają one żadnego wpływu na stan zdrowia lub urody. Natomiast używanie przeciwstawionych towarów polega z kolei na przyjmowaniu i stosowaniu danego specyfiku w sposób doustny, naskórny lub w innej drodze podania. Odbywa się to w dowolnie wybranym przez konsumenta miejscu, najczęściej jednak w jego domu lub w szpitalu. Z drugiej strony korzystanie z przedmiotowych usług polega na oglądaniu, zapoznawaniu się, podejmowaniu decyzji i ostatecznie dokonywaniu zakupu określonych towarów. Nie ma zatem nic wspólnego z dbaniem o zdrowie, czy urodę. Korzystanie z przedmiotowych usług odbywa się w miejscu ich świadczenia. Urząd Patentowy, analizując ewentualne podobieństwo pomiędzy przedmiotowymi usługami a przeciwstawionymi towarami, powinien ponadto wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności faktyczne występujące w niniejszej sprawie. Uwzględnienia wymagał fakt, że skarżąca od dłuższego czasu świadczy usługi w klasie 35 w prowadzonym salonie kosmetycznym. Urząd Patentowy pominął również podkreślaną w orzecznictwie okoliczność, iż w przypadku produktów farmaceutycznych i kosmetycznych zwykły ostateczny odbiorca jest wyjątkowo uważny w wyborze prawidłowego produktu, ponieważ kupowany produkt nie jest towarem zwykłym, lecz takim, który będzie miał skutki dla jego zdrowia lub wyglądu. Błędnie jest także stanowisko organu, w myśl którego podobieństwo usług w klasie nicejskiej 35 wymienionych w zgłoszeniu wywodzone jest z faktu, że są one rzekomo jednocześnie komplementarne i konkurencyjne. Powyższa teza stoi w wyraźnej sprzeczności z podstawowymi zasadami logiki. Zgodnie z powszechnie znaną definicją ekonomiczną dóbr komplementarnych są to dobra uzupełniające się wzajemnie, których cechą charakterystyczną jest jednakowe ukształtowanie popytu. W stosunku konkurencji pozostają natomiast tzw. dobra substytucyjne, tj. dobra spełniające podobne bądź zupełnie pokrywające się funkcje, mające podobne zastosowanie i podobne właściwości. W ich przypadku wzrost popytu na jedno dobro powoduje spadek popytu na drugie dobro. W konsekwencji dane dobro nie może być jednocześnie komplementarne i substytucyjne. Kwestionując ustalenia organu odnośnie podobieństwa znaków pod względem fonetycznym, wizualnym i znaczeniowym skarżąca wywodzi, że dowolne są twierdzenia organu co do fantazyjnego charakteru obu oznaczeń bowiem organ nie wyjaśnił bliżej na jakiej podstawie przyjął takie założenie. Zdaniem skarżącej Urząd Patentowy błędnie ocenił, że przedmiotowy znak towarowy jest identyczny w warstwie fonetycznej względem przeciwstawionego znaku towarowego. Niezrozumiałe jest także pominięcie przez Urząd Patentowy w badaniu fonetycznego podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych okoliczności, że różnią się one liczbą składających się na nie wyrazów. W orzecznictwie podkreśla się, że dla oceny podobieństwa fonetycznego znaczenie ma liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent (np. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 lutego 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 1787/07). W sprawie Urząd Patentowy nie dokonał prawidłowej analizy rozłożenia akcentu w przeciwstawionych znakach towarowych. Zgodnie z regułami fonetyki w języku polskim, akcent jest prawie zawsze paroksytoniczny, tzn. pada na przedostatnią sylabę wyrazu. W przypadku przedmiotowego znaku towarowego złożonego z dwóch wyrazów, akcentowana będzie pierwsza sylaba wyrazu dwusylabowego "viva" oraz wyraz "derm". Natomiast w przypadku przeciwstawionego znaku towarowego akcentowana będzie środkowa (przedostatnia) sylaba. W konsekwencji ocena dokonana przez Urząd Patentowy narusza art. 132 ust. 2 pkt 2 u.p.w.p., co miało wpływ na wynik sprawy. Również błędnie zostało ocenione ryzyko konfuzji. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. W złożonym piśmie procesowym z [...] stycznia 2011 r. strona skarżąca dodatkowo pokreśliła wagę zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. bowiem organ przed wydaniem decyzji nie umożliwił skarżącej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.). Przedmiotem rozpoznania jest skarga B. W. na decyzję Urzędu Patentowego RP o odmowie udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy "viva derm" zgłoszonego jako znak słowno-graficzny. Kontrolując zaskarżoną decyzję pod kątem powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa i doktryny badanie podobieństwa znaków towarowych rozpocząć należy od rozstrzygnięcia kwestii wstępnej, a mianowicie od dokonania oceny czy towary lub usługi, oznaczaniu których służyć ma znak towarowy są identyczne lub podobne. Wykluczenie tej przesłanki, w razie zarzutu naruszenia przy udzieleniu prawa ochronnego art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., czyni dalsze badanie podobieństwa znaku niezasadnym. W przedmiotowej sprawie Urząd Patentowy ocenił, iż towary, dla oznaczania których przeznaczone zostały przeciwstawione sobie znaki, są podobne. Taki wniosek organu jest, zdaniem Sądu, całkowicie uzasadniony. O fakcie, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z towarami/usługami tego samego rodzaju (podobnymi) świadczy okoliczność, iż oba znaki dotyczą szerokiej gamy produktów związanych z potrzebami skóry. Trafnie zatem Urząd Patentowy w rozpoznawanej sprawie przyjął, że usługi polegające na zgrupowaniu towarów pozwalające nabywcy oglądać i kupować w sklepie z artykułami kosmetycznymi, dermatologicznymi i parafarmaceutykami są nierozerwalnie związane z oferowaniem towarów, analogicznie - towary, do oznaczania których przeznaczony jest znak chroniony "vivaderm", (kl. 03, 05) są bezpośrednio związane z usługą, do oznaczania której przeznaczone jest oznaczenie zgłoszone "viva derm". Usługi ze znaku zgłoszonego mogą być oferowane w miejscach, w których sprzedawane są towary ze znaku wcześniejszego. Towary (wskazane w znaku wcześniejszym) mogą być sprzedawane w sklepach wielkopowierzchniowych, ale też producenci towarów dysponują własnymi punktami sprzedaży swych towarów lub uciekają się do zawierania umów dystrybucji, upoważniających dostawcę usług związanych z handlem detalicznym do używania tego samego znaku towarowego jak ten umieszczony na sprzedawanych towarach. Dlatego podkreślany przez skarżącą fakt błędnego uznania przez organ (w uzasadnieniu pierwszej decyzji), iż porównywane towary/usługi z klas 03, 05 i klasy 35 są komplementarne i jednocześnie konkurencyjne, wobec korekty tego poglądu przez Urząd Patentowy w drugiej decyzji, czyni powyższy zarzut nieskutecznym. Mimo niezręcznego użycia przez organ tych określeń, treść uzasadnienia zaskarżonych decyzji nie budzi wątpliwości Sądu co do prawidłowości dokonanej oceny podobieństwa analizowanych znaków. W konsekwencji nie można podzielić argumentacji skarżącej, że ustalenia faktyczne dokonane przez organ w tym zakresie nie są wystarczające. Ustosunkowując się natomiast do zarzutów skargi odnośnie konieczności przeprowadzania przez organ stosownych dowodów w postaci zeznań świadków bądź opinii biegłych należy podkreślić, że w postępowaniu o udzielenie prawa ochronnego inicjatywa dowodowa należy do wnioskodawcy, zatem organ z urzędu nie bada w jaki sposób znak używany jest na rynku. Z kolei ustalenie podobieństwa towarów/usług oznaczonych przeciwstawionymi znakami prowadzi do konieczności zbadania podobieństwa samych znaków - znaku " vivaderm" chronionego od dnia [...] lipca 2007 r. i znaku "viva derm" zgłoszonego do ochrony w dniu [...] stycznia 2008 r. Za prawidłowe należy zatem uznać stanowisko organu, że znaki powinny być oceniane jako całość ze zwróceniem uwagi na elementy zbieżne, ponieważ to one decydować będą o podobieństwie znaków. Niewątpliwie zbieżnym elementem obu znaków są słowa "viva" i "derm" występujące łącznie, jak w znaku chronionym "vivaderm" lub jako dwa wyrazy w znaku spornym - "viva" i "derm". Wyrazy te są identyczne pod względem fonetycznym, mimo podnoszonego w skardze argumentu dotyczącego innego rozłożenia akcentu przy wymowie jednego lub dwóch słów. Jak słusznie uznał Urząd Patentowy podobieństwo przeciwstawionych znaków wynika z faktu, iż wiodącym, dominującym elementem obu znaków jest element słowny. Rzeczywiście warstwa słowna, z której składają się obydwa znaki jest ich cechą bardzo silną i dla polskiego odbiorcy ma charakter fantazyjny. Z uzasadnienia decyzji wynika, że pod tym określeniem " fantazyjny" należy rozumieć, iż słowa są zwrotami obojęzycznymi, zatem zarzuty skargi dotyczące braku wyjaśnienia tej kwestii są niezasadne. Ocena Urzędu Patentowego co do warstwy wizualnej porównywanych znaków również nie nasuwa wątpliwości. Rodzaj użytych czcionek (litery drukowane) sprawia, że w przeciwieństwie do warstwy słownej nie pełni dominującej roli. W literaturze wskazuje się, iż podobieństwo "graficzne" wynika "...z użycia części tych samych liter na budowy obu porównywanych oznaczeń... Należy także podkreślić, że "drobne odchylenia pomiędzy znakami nie powinny prowadzić do wniosku o braku podobieństwa oznaczeń. Chodzi o brak lub dodanie przedrostka lub przyrostka, jak również zmiana litery lub liter..."(R. Skubisz "Prawo znaków towarowych" Komentarz Wydawnictwo Prawnicze Spółka z o.o. str. 92 Warszawa 1997 r.).Tym samym nie można podzielić zarzutów skargi w tym zakresie. W przedmiotowej sprawie porównywane znaki przeznaczone są do oznaczania towarów/usług podobnych zatem możliwość błędu odbiorcy towaru co do pochodzenia towaru/usługi jest realna i musi prowadzić do wniosku, iż znaki nie mogą koegzystować na jednym rynku. Reasumując powyższe rozważania, znak towarowy, który wypełniają dwa fantazyjne i rozpoznawalne (zapadające w pamięć odbiorców) wyrazy, należy uznać za znak o dużej sile odróżniającej, którego rejestracja zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo własności przemysłowej, jest przeszkodą dla udzielenia prawa ochronnego na później zgłoszony znak dla identycznych, bądź tylko podobnych towarów, jeżeli znak ten wykorzystuje i eksponuje jeden z charakterystycznych elementów znaku wcześniejszego. Przechodząc do omówienia przesłanki zaistnienia ryzyka konfuzji czyli niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego należy stwierdzić, że towary i usługi z powrównywanych klas towarowych mogą być nabywane są przez szeroki krąg odbiorców w różnym przedziale wiekowym. Przeciętny nabywca tego rodzaju towarów, jak słusznie zauważył Urząd, z uwagi na ich powszechny charakter (kosmetyki) nie będzie w sposób dokładny analizował etykiety na danym produkcie, nie poświęci nim tyle skrupulatności, co przy nabywaniu towarów wysokowartościowych np. samochodów. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja nie narusza również art. 7 i 77 § 1 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. Urząd Patentowy w sposób prawidłowy zgromadził i ocenił materiał dowodowy zebrany w sprawie, a także dokonał prawidłowego uzasadnienia swojej decyzji zgodnie z dyspozycją art. 107 § 3 k.p.a. Przedstawiając szczegółowy sposób badania przeciwstawionych znaków we wszystkich płaszczyznach Urząd Patentowy wskazał, że przeciętny odbiorca może pomylić znaki "vivaderm" i "viva derm" , a przeprowadzona analiza i ocena podobieństwa przeciwstawionych znaków była dokonana zgodnie z ustaloną praktyką z uwzględnieniem wszystkich koniecznych elementów tejże oceny, która to znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do kwestii braku powiadomienia strony przez Urząd Patentowy o zakończeniu postępowania dowodowego, co doprowadziło do naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. bowiem organ przed wydaniem decyzji nie umożliwił skarżącej wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy to, w ocenie Sądu, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim należy podnieść, że przed wydaniem pierwszej decyzji organ po przeprowadzeniu badania, w piśmie z dnia [...] marca 2009 r., zawiadomił skarżącą, iż w/w zgłoszony znak towarowy co do klasy 35 jest podobny w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do zarejestrowanego pod numerem [...]znaku towarowego słowno-graficznego "vivaderm", z pierwszeństwem od dnia [...] lipca 2007 r. Urząd Patentowy w ten sposób uczynił zadość obowiązkowi zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu. Powoływane jest w decyzji stanowisko doktryny wyrażone przez prof. M. Kępińskiego, który przy dokonywaniu takiej analizy sugeruje uwzględniać "...ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Powyższy pogląd został również podzielony przez prof. R. Skubisza, który wskazuje na pierwszym miejscu wśród zasad, którymi winien kierować się nie tylko Urząd Patentowy RP, ale także sądy w postępowaniach z tytułu naruszeń prawa z rejestracji, iż "..po pierwsze, należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń". (R. Skubisz "Prawo znaków towarowych. Komentarz" Warszawa 1997, s. 90-91). Analogiczne stanowisko wyrażają również komentatorzy na gruncie ustawy - Prawo własności przemysłowej, w szczególności na przypomnienie zasługuje myśl wyrażona przez U. Promińską: "Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego" ("Prawo własności przemysłowej" pod red. U. Promińskiej. Warszawa 2004, s. 261.). Zasada, iż dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r. w sprawie znaku towarowego KRÓLEWSKA PARA, sygn. akt II S.A. 27778/01, wyrok WSA z 30 marca 2004 r. w sprawie znaku towarowego TERRAVITA, sygn. akt 6 II S.A. 1017/02). Natomiast przytaczane w toku postępowania przykłady rejestracji przez Urząd Patentowy znaków z kategorii FORTE bądź POLLENA pozostają bez wpływu na końcową rozstrzygnięcie sprawy. Wynikająca z art. 8 k.p.a. zasada zaufania obywateli do organów państwa nakłada na organy administracji publicznej obowiązek praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania, który wyraża się w dokładnym zbadaniu okoliczności sprawy, ustosunkowaniu się do żądań stron oraz uwzględnieniu w decyzji zarówno interesu społecznego, jak i słusznego interesu obywateli. Z tym jednak, że ten obowiązek nie może polegać na badaniu okoliczności faktycznych, które były podstawą orzekania w innych konkretnych, indywidualnych sprawach. Okoliczności, które zadecydowały o rejestracji znaku w innych postępowaniach, innym podmiotom, nie są okolicznościami, które powinien, a nawet może badać organ w konkretnej sprawie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. akt II GSK 183/06). Na koniec warto podkreślić , że w prawie państw zachodnich wykształciła się zasada, że w wypadku kolizji dwóch znaków wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na rzecz uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem (...). Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości winny być rozstrzygane na jego niekorzyść. Mając powyższe na uwadze Sąd nie podzielił przekonania skarżącej co do naruszenia przez Urząd Patentowy prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.; dokonana przez organ analiza podobieństwa towarów oraz znaków została dokonana wszechstronnie i prawidłowo bez naruszenia przepisów procesowych. Z tych względów, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.