VI SA/Wa 1891/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi S. w C. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Decyzją Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (NFZ, Fundusz) z dnia [...] lipca 2011 r., wydaną po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez p. (...) S. w C., (dalej: odwołujący, S. w C.) od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] stycznia 2011 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie diabetologii, na terenie powiatu [...] - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję. Powyższą decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym. W podstawie prawnej w/w decyzji powołano art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027, ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.; dalej: K.p.a.). W uzasadnieniu przypomniano, że [...] OW NFZ w dniu [...] września 2010 r. ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od [...] stycznia 2011 r. do [...] grudnia 2013 r. w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: świadczenia w zakresie diabetologii, na terenie powiatu [...] w województwie [...]. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia wskazano nie większą niż 165 061,50 PLN na cały okres rozliczeniowy od [...].01.2011 r. do [...].06.2011 r. Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć w terminie do dnia 11 października 2010r. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło w terminie 6 ofert, w tym oferta odwołującego (S. w C.). W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stosownie do dyspozycji art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz ustaliła, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3 ustawy o świadczeniach. Oferenci, w których ofertach zostały stwierdzone braki formalne, w tym odwołujący, zostali wezwani do ich uzupełnienia. Odwołujący został wezwany przez Komisję konkursową do uzupełnienia braków formalnych poprzez przedstawienie: - kopii zawartej umowy (bez postanowień określających finansowanie), - zastrzeżenia o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z oddziałem Funduszu, - oświadczenia, że oferent będzie wykonywał umowę samodzielnie bez zlecania podwykonawcom udzielania świadczeń będących przedmiotem umowy, - wykazania podwykonawców spełniających wymagania określone w szczegółowych materiałach informacyjnych dotyczących danego przedmiotu postępowania. W dniu [...] grudnia 2010 r. Komisja konkursowa przeprowadziła ze składającym odwołanie negocjacje, które zakończyły się podpisaniem przez odwołującego oraz członków komisji konkursowej protokołu końcowego z negocjacji. Protokół końcowy zawiera ostateczne rozbieżne stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana. Oferta odwołującego nie została wybrana, bowiem w przedmiotowym konkursie złożono oferty, które zapewniały dostępność świadczeń co najmniej na poziomie wskazanym w § 10 ust. 4 zarządzenia Nr 62/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 listopada 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna (dalej: zarządzenie nr 62/2009/DSOZ), uzyskały wyższą ocenę punktową i jako korzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy. Odwołujący w dniu [...] grudnia 2010 r. wniósł protest na czynności Komisji konkursowej i ustalenia zawarte w końcowym protokole negocjacji, wnosząc o ponowne rozpatrzenie oferty i jej przyjęcie oraz przedstawił zmodyfikowany o rozszerzenie godzinowe harmonogram czasu pracy lekarza, spełniający oczekiwania Komisji konkursowej. W dniu [...] grudnia odwołujący został powiadomiony o oddaleniu protestu wraz z uzasadnieniem. W dniu [...] grudnia [...] Oddział Wojewódzki NFZ ogłosił rozstrzygnięcie konkursu wybierając 2 spośród 6 ofert, wyczerpując tym samym wartość przedmiotu postępowania. Od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego odwołujący wniósł w terminie odwołanie. W związku z wniesionym odwołaniem od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego [...] Oddział Wojewódzki NFZ poinformował odwołującego o przysługującym mu, przed wydaniem decyzji, prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów ww. postępowania oraz zgłoszonych żądań dotyczących przedmiotowego odwołania. W dniu [...] stycznia 2011 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ wydał decyzję oddalającą w całości odwołanie, wskazując, iż podniesione przez odwołującego zarzuty należy uznać za niezasadne wobec potwierdzenia braku naruszenia przez komisję konkursową zasad przeprowadzonego postępowania, a co za tym idzie - braku spowodowania uszczerbku interesu prawnego S. w C. W uzasadnieniu Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ podkreślił, że zgodnie z § 10 ust. 4 zarządzenia Nr 62/2009/DSOZ harmonogram pracy świadczeniodawcy powinien m.in. spełnić warunek: poradnia specjalistyczna czynna nie krócej niż trzy razy w tygodniu po 4 godziny dziennie, w tym co najmniej raz w tygodniu w godzinach przedpołudniowych w przedziale czasowym między 7:30 a 14:00 oraz co najmniej raz w tygodniu w godzinach popołudniowych w przedziale czasowym między 14 a 20, chyba że w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy strony przyjmą harmonogram pracy poradni, odpowiadający liczbie świadczeń. Na podstawie ww. przepisu komisja konkursowa podczas negocjacji nie przyjęła harmonogramu pracy poradni, ponieważ oferta nie spełniała minimalnych wymagań harmonogramu określonych w § 10 ust. 4 zarządzenia nr 62/2009/DSOZ, a jednocześnie w postępowaniu złożone zostały oferty spełniające powyższy warunek, co oznaczało brak uzasadnienia dla akceptacji harmonogramu nie spełniającego ww. wymogu. Od powyższej decyzji S. w C. wniósł odwołanie do Prezesa NFZ, za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu, w ustawowym terminie. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i ponowne rozpatrzenie oferty jako spełniającej warunki określone przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 62/2009/DSOZ. Jednocześnie w uzasadnieniu odwołania odwołujący zarzucił: - zastosowanie przez [...] OW NFZ wadliwej interpretacji zapisu § 10 ust. 1 i 4 zarządzenia nr 62/2009/DSOZ, która doprowadziła do nie wybrania oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, tym samym narażając S. w C. na utratę dofinansowania Zakładu ze środków Unii Europejskiej, a co za tym idzie jego likwidację, jak również ograniczenie dostępu do świadczeń medycznych mieszkańcom gminy C.i powiatu [...]. Zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a. poinformowano stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia, ustosunkowując się pisemnie do materiałów zebranych w sprawie oraz dodatkowo podniósł, iż: - [...] OW NFZ, protokołem z dnia [...] grudnia 2011 r. przyjął ofertę odwołującego do dalszego postępowania, po wcześniejszym uzupełnieniu przez odwołującego braków formalnych co do wskazania podwykonawców, tym samym przyjął formalnie brak okoliczności wynikających z art. 149 ust. 1 i 2, a w szczególności art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach. W ocenie odwołującego świadczy to, iż [...] OW NFZ przyjął na podstawie art. 142 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 146 ust. 3 tejże ustawy, iż oferta spełnia warunki określone przez Prezesa Funduszu (vide - postanowienia zarządzenia nr 26/2009/DSOZ); - [...] OW NFZ nie negocjował w istocie warunków ceny i ilości świadczeń, określając zakończenie negocjacji "protokołem rozbieżności", bez przeprowadzenia ich w charakterystycznej i prawidłowej dla nich formie, narzucając w istocie swoją cenę, kwalifikowaną, jako "0", tym samym naruszając w ocenie odwołującego art. 148 ustawy pod względem kryteriów z art. 14. pkt 1 ustawy. Po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu, odwołując się do art. 152, 153 i 154 ustawy o świadczeniach wyjaśnił, że przedmiotem badania organów Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z powyższym Prezes NFZ wskazał, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, w: 1) zarządzeniu Nr 62/2009/DSOZ; 2) zarządzeniu Nr 49/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ocena ofert następowała w oparciu o zarządzenie nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.). Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez odwołującego Prezes Funduszu przypomniał minimalne, wskazane wyżej okresy, w jakich powinna być czynna - zgodnie z § 10 ust. 4 zarządzenia Nr 62/2009/DSOZ - poradnia specjalistyczna. Tymczasem w złożonym przez odwołującego formularzu ofertowym, czas pracy lekarzy o specjalnościach wskazanych w załączniku nr 3 do zarządzenia nr 62/2009/DSOZ nie spełniał warunku, o którym mowa w § 10 ust. 4 powołanego zarządzenia, a mianowicie: Dostępność pielęgniarska: - wtorek: od godziny 11:25 do godziny 19:00 - 8 godz. 35 min., - środa od godziny 7:00 do godziny 10:30 - 3 godz.30 min., - piątek: od godziny 7:00 do godziny 10:30 - 3 godz.30 min. Dostępność lekarska: - wtorek: od godziny 12:30 do godziny 18:00 - 5 godz. 30 min.; - środa od godziny 7:15 do godziny 09:15 - 2 godz.00 min.; - piątek: od godziny 7:15do godziny 09:15 - 2 godz.00 min. Poprzez świadczenia w poradniach specjalistycznych rozumie się świadczenia opieki zdrowotnej udzielane w tych poradniach przez lekarza posiadającego kwalifikacje określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. Nr 139, poz. 1142, z późn. zm.). Ocenie Komisji konkursowej podlega czas pracy poradni jako czas udzielania w jej ramach świadczeń opieki zdrowotnej, a nie czas wykonywania zadań pomocniczych czy organizacyjno - administracyjnych. W powyższej ofercie czas pracy lekarzy jest poniżej 12 godzin tygodniowo, nie spełniony jest też warunek pracy lekarza przez 4 godz. w przedziale: "...co najmniej raz w tygodniu w godzinach przedpołudniowych w przedziale czasowym między godz. 7.30 a 14, oraz co najmniej raz w tygodniu w godzinach popołudniowych w przedziale czasowym między godz. 14 a 20". Odnosząc się do podnoszonej w toku postępowania odwoławczego przez odwołującego części zapisu § 10 ust. 4 zarządzenia Nr 62/2009/DSOZ "...chyba, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy strony przyjmą harmonogram pracy poradni, odpowiadający ustalonej liczbie świadczeń. ", organ odwoławczy wskazał, iż aby przyjąć harmonogram nie spełniający ww. warunku potrzebna jest zgoda obu stron postępowania, a więc także Funduszu reprezentowanego przez Komisję konkursową. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone oferty spełniające powyższy warunek, co stanowiło brak uzasadnienia dla akceptacji harmonogramu odwołującego nie spełniającego ww. wymogu. W związku z powyższym Komisja konkursowa rozpatrując ofertę złożoną przez odwołującego oraz posiadając wiedzę, że w postępowaniu złożone zostały oferty spełniające powyższy warunek, powinna odrzucić ofertę odwołującego w części jawnej postępowania, zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 w zw. z dyspozycją art. 142 ust 2 pkt 2, a nie zapraszać odwołującego na negocjacje. W istocie stanowi to uchybienie w logice pracy Komisji konkursowej, nie stanowi natomiast błędu formalnego prac Komisji, a tym bardziej błędu merytorycznego, bowiem w efekcie procesu wyłonienia oferenta, oferta odwołującego nie zostałaby zaakceptowana ze względów formalnych, wynikających z niespełnienia wymaganych warunków. Zatem pomimo błędu logicznego Fundusz nie stwierdził naruszenia zasad postępowania Komisji konkursowej, tym samym nie stwierdzając naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy. Tym samym, w myśl art. 152 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcy nie przysługują środki odwoławcze na niedokonanie wyboru. Nadto organ wskazał, iż odwołujący dołączył oświadczenie, w którym oświadcza m.in., iż zapoznał się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłosił do nich zastrzeżeń, przyjmując je do stosowania, zapoznał się z regulaminem technicznym przygotowania oferty, zapoznał się z aplikacjami informatycznymi określonymi przez [...] OW NFZ. Ponadto odwołujący, jako oferent, zobligowany jest przepisami ustawy o świadczeniach, utrwalonym orzecznictwem sądowym i administracyjnym do dochowania szczególnej staranności przy czynnościach związanych ze złożeniem oferty. Argument przedstawiony przez odwołującego, iż dokonał korekty harmonogramu, organ odwoławczy uznał za nieuzasadniony - wobec faktu, iż odwołujący dopiero na etapie protestu, po terminie składania ofert przedstawił nowy harmonogram pracy poradni. Zgodnie z § 17 ust. 4 zarządzenia nr 49/2010/DSOZ po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Komisja nie może więc uwzględnić oświadczenia odwołującego zawartego w proteście i odwołaniu, zgodnie z którym odwołujący przedstawia zmianę harmonogramu pracy poradni. Biorąc powyższe pod uwagę, zmiana harmonogramu w tym przypadku stanowi niedopuszczalną przez regulacje prawne zmianę oferty i nie może być brana przez komisję konkursową pod uwagę przy dokonywaniu ww. oceny oferty. Zgodnie zaś z § 17 ust. 1 ww. zarządzenia odwołujący mógł uzupełnić złożoną przez siebie ofertę pod warunkiem, że oddział Funduszu otrzymałyby pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert, który w przedmiotowym postępowaniu był wyznaczony na dzień 11 października 2010 r. Odwołujący w tym terminie nie dokonał uzupełnienia oferty poprzez wydłużenie czasu pracy poradni. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego ograniczenia dostępności do świadczeń z powodu nie wybrania oferty odwołującego Prezes NFZ podkreślił, że art. 68 pkt. 2 Konstytucji RP gwarantuje obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej, finansowanych ze środków publicznych, natomiast warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa o świadczeniach. Ustawa o świadczeniach nie przewiduje zabezpieczenia świadczeń w każdej lokalizacji w kraju. Zatem w przedmiotowym postępowaniu konkursowym lokalizacja miejsca udzielania świadczeń przez odwołującego nie mogła stanowić kryterium oceny oferty. Podczas realizacji zadań, dotyczących kontraktowania świadczeń, oddziały Funduszu są zobowiązane do przeprowadzenia analiz dostępności do świadczeń w zakresie ogólnego rozkładu terytorialnego, z uwzględnieniem różnych potrzeb świadczeniobiorców oraz specyfiki świadczenia usług medycznych w konkretnym rodzaju i zakresie świadczeń na danym terenie. Oczywistym jest, że w przypadku wybrania na drodze konkursu oferenta w konkretnej lokalizacji, zawsze będzie istniała niedogodność lokalizacyjna dla określonej grupy świadczeniobiorców. Jest to sytuacja nieunikniona przy ograniczonej ilości publicznych środków na finansowanie opieki zdrowotnej, a co za tym idzie ograniczonego wyboru oferentów. Jednocześnie, zgodnie z art. 29 ustawy o świadczeniach, świadczeniobiorca ma prawo wyboru świadczeniodawcy udzielającego ambulatoryjnych świadczeń specjalistycznych spośród tych świadczeniodawców, którzy zawarli umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Na terenie powiatu limanowskiego świadczenia w zakresie diabetologii zostały zabezpieczone przez inne podmioty wybrane w postępowaniu konkursowym, w związku z powyższym zarzut o ograniczeniu dostępu świadczeniobiorców do świadczeń opieki zdrowotnej, nie jest uzasadniony. W świetle przedstawionych okoliczności organ odwoławczy uznał, że [...] OW NFZ nie naruszył w toku postępowania konkursowego zasad określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Biorąc pod uwagę powyższe, nie został naruszony interes prawny odwołującego. Nie zostały naruszone podstawowe zasady, takie jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur. Dokonany przez komisję konkursową wybór ofert gwarantuje dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie: świadczenia w zakresie diabetologii, na terenie powiatu oświęcimskiego w województwie [...]. Wobec nienaruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego, a co za tym idzie interesu prawnego świadczeniodawcy, złożone odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Skargę na powyższą decyzję złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie S. w C. (skarżący), wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z [...] stycznia 2011 r., zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; dalej: p.p.s.a., a także zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący podniósł, że zaskarżona decyzja Prezesa NFZ narusza jego interes prawny - poprzez utrzymanie w mocy wymienionej wyżej decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ, która to decyzja została wydana po przeprowadzeniu wadliwego pod względem zgodności z przepisami ustawy, aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, procedury postępowania w przedmiocie konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od [...] stycznia 2011 r. do [...] grudnia 2013 r. w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie świadczenia w zakresie diabetologii na terenie powiatu oświęcimskiego w województwie [...]. Przyjęcie oferty do negocjacji, a następnie nie wybranie jej z powodu rzekomego niespełnienia warunków formalnych - godziny pracy poradni, stanowi ewidentne naruszenie zasad postępowania i tym samym naruszenie interesu prawnego skarżącego. Skarżący nie określa jako naruszenie jego interesu prawnego samego faktu nie wybrania oferty. To jest konsekwencja naruszenia zasad postępowania. Skarżący zarzuca natomiast naruszenie zasad postępowania, które miały niewątpliwy wpływ na wynik sprawy. Skarżący był od samego początku konkursu przygotowany na spełnienie warunków wynikających z § 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ nr 62/2009/DSOZ z 2 listopada 2009 r. Podkreślił, że już od chwili złożenia oferty spełniał w pełni warunki - kryteria formalne określone w § 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ nr 62/2009/DSOZ. Jednakże na skutek nieprecyzyjnych kryteriów dotyczących godzin pracy poradni, które zostały w obecnym stanie prawnym jasno sformułowane w § 11 ust. 7 zarządzenia Prezesa NFZ nr 29/2011/DSOZ z 14 czerwca 2011 r., skarżący określił godziny pracy poradni w sposób podany początkowo w swojej ofercie, a według NFZ w nieprawidłowy sposób – nie spełniający "oczekiwań Komisji konkursowej" (a nie niezgodnej z zapisami zarządzenia - § 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ nr 62/2009/DSOZ). NFZ uniemożliwił skarżącemu negocjacje co do ilości i ceny świadczeń zdrowotnych w kontekście zaproponowanych godzin pracy poradni diabetologicznej, a to wbrew obowiązkowi stosowania jednolitych kryteriów do wszystkich warunków formalnych i wszystkich oferentów jednakowo. Według skarżącego, w postępowaniu nie było negocjacji ceny i liczby świadczeń w kontekście harmonogramu pracy poradni, który można było przyjąć w negocjacjach. Wadliwość postępowania MOW NFZ w przedmiocie prowadzenia postępowania w ramach przedmiotowego konkursu polegała m.in. na niekonsekwentnym, nieprzejrzystym, niejednolitym przez to wybiórczym i wygodnym w zależności od fazy postępowania konkursowego wskazaniu braków formalnych oferty (wezwano do braków dot. kwestii, podwykonawstwa). Na etapie składania oferty skarżący spełniał wszystkie warunki formalne, także dotyczące godzin pracy poradni. Nawet w początkowej, kwestionowanej niesłusznie przez MOW NFZ formie - godziny pracy poradni diabetologicznej, oferta powinna być negocjowana co do ilości i ceny (§ 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ nr 62/2009/DSOZ in fine), a nie w istocie odrzucona w negocjacjach, bez możliwości tak naprawdę negocjowania czegokolwiek. Wskazane przez MOW NFZ braki nie dotyczyły jednakże elementów, z powodu których (godziny pracy poradni specjalistycznej - diabetologicznej) oferty skarżącego nie wybrano, pomimo, iż skarżący już na dzień składania oferty spełniał wszelkie warunki określone w zarządzeniu Prezesa NFZ nr 62/2009/DSOZ. Takie postępowanie MOW NFZ - wbrew temu, co wskazuje Prezes NFZ - narusza rażąco zasady określone w ustawie, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Naruszone zostały tym samym zasady: równego traktowania oferentów, niezmienności warunków z zarządzenia Prezesa NFZ (zapis "chyba że w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy strony przyjmą harmonogram pracy poradni odpowiadający liczbie świadczeń"), niezmienności warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzegania określonych w ogłoszeniu o konkursie procedur. Skarżący, stając wobec zarzutu niespełnienia warunku z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach chciał w ostateczności przyjąć harmonogram pracy poradni diabetologicznej odpowiadający liczbie świadczeń. Jednakże, jak wynika z art. 142 ust. 6 ustawy negocjacje można prowadzić tylko w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń lub ceny za udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Nie można negocjować natomiast warunków formalnych oferty. Tak więc, mimo przygotowania skarżącego – już w chwili składania oferty – naruszała ona § 10 ust. 4 zarządzenia nr 62/2009/DSOZ, Fundusz arbitralnie przyjął niespełnienie warunku z zarządzenia, co teoretycznie, powinno by skutkować odrzuceniem oferty. MOW NFZ bez negocjacji narzucił w istocie swoją ocenę, kwalifikowaną jako "0" i pozbawił tym samym skarżącego możliwości wyrażenia w wartościach godzinowych i wartościowych (art. 142 ust. 6 ustawy) gotowości zabezpieczenia wykonywania przedmiotu konkursu. Naruszona została tym samym zasada z art. 148 ustawy. W odpowiedzi na skargę Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów podnoszonych przez skarżącego w niniejszej skardze organ odwoławczy stwierdził na wstępie, że oferta skarżącego, złożona w prowadzonym przez Fundusz postępowaniu o zawarcie umowy, podlega przepisom powszechnie obowiązujących aktów prawnych, w tym kodeksowi cywilnemu, i traktowana jest jako oświadczenie oferenta, za którego treść ponosi on pełną odpowiedzialność. Fundusz udostępnia świadczeniodawcom na równych zasadach wszystkie materiały i informacje dotyczące prowadzonego postępowania. Dla postępowań toczących się w roku 2010, a dotyczących umów zawieranych na lata 2011-2013, zastosowanie miały powołane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zarządzenia Prezesa NFZ: nr 73/2009/DSOZ z dnia 13 listopada 2009 r.; - nr 49/2010/DSOZ z dnia 31 sierpnia 2010 r.; - nr 62/2010/DSOZ z dnia 2 listopada 2009 r. Skarżący był przez Fundusz traktowany jak partner, który zna obowiązujące przepisy i jest świadomy jak przebiega postępowanie konkursowe, z uwagi na fakt, że do składanej oferty załączył "Oświadczenie Oferenta", w którym oświadczył m. in., że: - zapoznał się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania, - zapoznał się i akceptuje ogólne warunki umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. Nr 81, poz. 484), - zapoznał się i akceptuje wzory umów, - dane przedstawione w ofercie i oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym. Należy podkreślić, że w ogłoszeniu o konkursie wyszczególnione zostały przepisy prawne obowiązujące w postępowaniu, a ich treść była dostępna na stronach internetowych zarówno [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu jak i Centrali Funduszu. Skarżący był zatem zobowiązany do zapoznania się z nimi. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji skarżący zarzuca naruszenie prawa materialnego poprzez istotne naruszenie zasad procedury konkursowej i wady prawne postępowania Komisji konkursowej, oraz wadliwą interpretację § 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia Nr 62/2009/DSOZ, poprzez bezpodstawne, w ocenie skarżącego, przyjęcie, iż oferta nie spełnia warunków określonych w ww. zarządzeniu. W ocenie Funduszu, do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Stanowisko takie zostało również zawarte w wyroku WSA w Warszawie z dnia 24 marca 2009 r. (VII SA/Wa 2012/08, LEX nr 533330). Z kolei w wyroku z dnia 24 września 2008 r. (VII SA/Wa 1076/08, LEX nr 560207) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podkreślił, iż świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu prowadzonym w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może skutecznie wnieść środek odwoławczy w sytuacji, gdy NFZ naruszy określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ zasady postępowania w rozumieniu materialno-prawnym (np. wymagania od świadczeniodawców) oraz proceduralnym (np. warunki prowadzonego postępowania). Interes prawny świadczeniodawcy należy zatem oceniać zawsze na kanwie konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez danego świadczeniodawcę; posiadanie interesu prawnego związane jest zawsze z oceną czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że świadczeniodawca pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy. Dokonując szczegółowej analizy zawartej w uzasadnieniu skargi organ wyjaśnił, iż w odniesieniu do decyzji Dyrektora [...] OW NFZ, iż świadczeniodawca nie spełnił warunku określonego w § 10 ust. 4 zarządzenia 62/2009/DSOZ, który w całości brzmi: "Harmonogram, o którym mowa w ust. 1 powinien spełniać następujące warunki: poradnia specjalistyczna czynna nie krócej niż trzy razy w tygodniu po 4 godziny dziennie, w tym co najmniej raz w tygodniu w godzinach przedpołudniowych w przedziale czasowym między godz. 7:30 a 14, oraz co najmniej raz w tygodniu w godzinach popołudniowych w przedziale czasowym między godz. 14 a 20, chyba że w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy strony przyjmą harmonogram pracy poradni, odpowiadający ustalonej liczbie świadczeń". W złożonym przez skarżącego formularzu ofertowym, czas pracy lekarzy, o specjalnościach wskazanych w załączniku nr 3 do zarządzenia Nr 62/2009/DSOZ, nie spełniał warunku, o którym mowa w § 10 ust. 4 zarządzenia nr 62/2009/DSOZ. Odnosząc się do podnoszonego przez skarżącego zarzutu naruszenia § 10 ust. 4 zarządzenia Nr 62/2009/DSOZ w części określonej przez sformułowanie:"...chyba, że w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy strony przyjmą harmonogram pracy poradni, odpowiadający ustalonej liczbie świadczeń." Prezes NFZ wskazał, iż aby przyjąć harmonogram nie spełniający warunku określenia żądanych godzin pracy przychodni potrzebna jest zgoda obu stron postępowania, a więc także Funduszu reprezentowanego przez Komisję konkursową. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone oferty spełniające powyższy warunek, co stanowiło o braku uzasadnienia dla akceptacji harmonogramu nie spełniającego ww. wymogu. W związku z powyższym Komisja konkursowa rozpatrując ofertę złożoną przez skarżącego oraz posiadając wiedzę, że w postępowaniu złożone zostały oferty spełniające powyższy warunek, powinna odrzucić ofertę odwołującego w części jawnej postępowania zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 w zw. z dyspozycją art. 142 ust 2 pkt 2. Wystosowanie zaproszenia dla skarżącego do negocjacji w istocie stanowiło – jak to wskazano już w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji -uchybienie w logice pracy Komisji konkursowej, nie stanowi natomiast błędu formalnego prac Komisji, tym bardziej błędu merytorycznego lub naruszającego normy obowiązującego prawa. Pomimo tego błędu logicznego Fundusz nie stwierdził naruszenia zasad postępowania Komisji konkursowej, tym samym nie stwierdzając naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że warunki wymagane wobec świadczeniodawców, które określa Prezes NFZ, mają na celu wyłonienie w procesie kontraktowania tych świadczeniodawców, którzy zapewnią m.in. odpowiednią dostępność udzielanych świadczeń. W związku z tym nie jest w gestii NFZ kierowanie się przy wyborze świadczeniodawców wybranymi tylko aspektami spośród wymaganych kryteriów, ani też ustawa o świadczeniach nie przewiduje konieczności zawarcia umów ze wszystkimi oferentami. Ponadto, stosownie do przepisu art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, komisja konkursowa mogła przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) ilości planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Ewentualne negocjacje mogły zatem w konkretnym przypadku wpłynąć na ocenę oferty, bądź nie mieć wpływu na pozycję w rankingu, co uzależnione jest od podlegającego negocjacjom elementu w postaci ceny. Podczas końcowych negocjacji, które miały miejsce w dniu 18 grudnia 2010 r., strony ostatecznie nie doszły do porozumienia, co skutkowało podpisaniem protokołu rozbieżnego i wpisaniem do protokołu końcowego wartości "0". Oferty w rankingu końcowym uszeregowane zostały w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Uszeregowane zostały malejąco według liczby uzyskanych punktów z oceny. W końcowej części rankingu umieszczone zostały oferty, które nie zostały wybrane, tj. w szczególności takie, co do których nie uzgodniono zbieżnych stanowisk w wyniku negocjacji. Oferta skarżącego ostatecznie w rankingu końcowym uzyskała w zakresie: - kryterium ceny - 15 pkt, - kryterium ciągłość - 10 pkt, - kryterium jakość - 22,857 pkt, - kryterium dostępność - 5,833 pkt, - co łącznie daje 53,690 punktów. Oferta skarżącego uplasowała się w rankingu końcowym na pozycji niższej od ofert wybranych do zawarcia umowy. Najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu wyniosła bowiem 62,738 pkt. Oferta skarżącego uzyskała punktację niższą od ofert wybranych. Oceniając prawidłowość powyższych działań Komisji konkursowej nie można też abstrahować od stanowiska wyrażonego przez WSA w Warszawie w wyroku z dnia 23 stycznia 2007 roku (sygn. akt VII SA/Wa 950/06), który stanął na stanowisku, że możliwości finansowe Funduszu nie mogą stanowić przedmiotu odwołania, podobnie jak działania komisji konkursowej w trakcie negocjacji liczby i ceny, mające na celu nie przekroczenie zaplanowanych środków finansowych. Prezes NFZ podkreślił też, że brak propozycji kontraktu ("0" w protokole) nie może stanowić o naruszeniu interesu prawnego skarżącego, jeżeli w postępowaniu wybrani zostali oferenci z wyższą końcową punktacją ofert w rankingu. Celem postępowania konkursowego nie jest bowiem wybór wszystkich oferentów, ale jedynie tych, którzy plasują się najwyżej w rankingu ofert, a zatem tych, których oferty zostały ocenione najwyżej. Wskutek przyjętego przez komisję konkursową sposobu prowadzenia negocjacji na tym etapie nie doszło również do naruszenia żadnej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązujących (lub z zarządzeń wydanych na ich podstawie przez Prezesa Funduszu) zasady postępowania w rozumieniu materialno-prawnym (np. wymagania od świadczeniodawców) czy proceduralnym (np. warunki prowadzonego postępowania). Nie miało bowiem miejsca, w szczególności, ani naruszenie obowiązku przeprowadzenia przez komisję konkursową negocjacji z co najmniej z dwoma oferentami (art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach), gdyż w takim zakresie negocjacje zostały przeprowadzone, a działania komisji konkursowej polegające na braku propozycji ilości świadczeń względem oferenta, co może być uznane za naruszenie zasady równego traktowania świadczeniodawców (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach), nie miało jakiekolwiek wpływu na rozstrzygnięcie postępowania i samo w sobie nie spowodowało niemożności zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej między NFZ a oferentem. Dodatkowo organ wskazał tu, że zasada równego traktowania nie może oznaczać też traktowania jednakowego, bowiem wówczas z wszystkimi oferentami trzeba by zawrzeć jednakowego rodzaju umowy). W myśl przepisów ustawy o świadczeniach, warunkiem wniesienia przez świadczeniodawcę - w niniejszej sprawie skarżącego - środka odwoławczego i skargi, jest faktyczne naruszenie przez Fundusz, określonej przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ, zasad postępowania w rozumieniu zarówno materialno prawnym, jak i proceduralnym. Takie naruszenie zasad postępowania musi naruszać interes prawny świadczeniodawcy, którego istotą jest związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić swoje racje. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych, jak i procesowych aspektów stosunku administracyjno-prawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisu prawa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mającym mieć wpływ na wynik sprawy albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania. Strona skarżąca w żaden sposób nie wykazała w działaniach organu wskazanego wyżej naruszenia. Reasumując, w złożonej skardze strona skarżąca nie wykazała nieprawidłowości w działaniach organu administracji I i II instancji, a także nie wykazała, iż wskazane roszczenia są zasadne. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2011 r., utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] stycznia 2011 r., którą oddalono odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna w zakresie diabetologii, na terenie powiatu oświęcimskiego. Skargę złożył S. w C., którego odwołanie oddalono. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania, a w istocie – zasad procedury przetargowej, łącząc z tym naruszenie przepisów ustawy o świadczeniach, a także – jako odrębny zarzut – naruszenie prawa materialnego, tj. § 10 ust. 4 zarządzenia Nr 62/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 listopada 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, obowiązującego uczestników konkursu. Skarżący złożył swoją ofertę w wyznaczonym terminie, tj. do dnia [...] października 2010 r. W złożonym formularzu ofertowym skarżący przedstawił własną propozycję dostępności pielęgniarskiej i lekarskiej w swojej poradni specjalistycznej, istotnie odbiegającą od wymagań ustalonych w zarządzeniu nr 62/2009/DSOZ. Podstawę do złożenia tej propozycji stanowiła – według skarżącego – druga część powołanego wyżej przepisu, w myśl którego dopuszczalne jest odstąpienie od określonego w tym przepisie harmonogramu pracy poradni, o ile w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy strony przyjmą harmonogram pracy poradni, odpowiadający ustalonej liczbie świadczeń. W ocenie skarżącej, brzmienie tego przepisu pozwalało na złożenie takiej propozycji. Natomiast w ocenie organu Funduszu, zaproponowany czas pracy lekarzy, o specjalnościach wskazanych w załączniku nr 3 do zarządzenia Nr 62/2009/DSOZ, nie spełniał warunku, o którym mowa w § 10 ust. 4 zarządzenia nr 62/2009/DSOZ. Niemniej, składając w dniu [...] grudnia 2010 r. protest na czynności Komisji konkursowej i ustalenia zawarte w końcowym protokole negocjacji, odwołujący przedstawił zmodyfikowany harmonogram czasu pracy lekarza, spełniający oczekiwania Komisji konkursowej. Organ odwoławczy uznał dokonaną korektę harmonogramu za bezskuteczną – nie podlegającą uwzględnieniu. Oferent (skarżący) przedstawił bowiem tę korektę (nowy harmonogram pracy poradni) dopiero na etapie protestu, praktycznie miesiąc po terminie składania ofert (tj. po dniu [...] października 2010 r.). Tymczasem zgodnie z § 17 ust. 4 zarządzenia nr 49/2010/DSOZ po upływie terminu składania ofert oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Komisja nie mogła więc uwzględnić oświadczenia odwołującego zawartego w proteście i odwołaniu, zgodnie z którym odwołujący przedstawia zmianę harmonogramu pracy poradni. Natomiast zgodnie z powołanym przepisem (§ 17 ust. 1 zarządzenia) odwołujący mógł uzupełnić złożoną przez siebie ofertę pod warunkiem, że oddział Funduszu otrzymałyby pisemne powiadomienie o uzupełnieniu oferty przed upływem terminu składania ofert, który w przedmiotowym postępowaniu był wyznaczony na dzień [...] października 2010 r. Odwołujący w tym terminie nie dokonał uzupełnienia oferty poprzez wydłużenie czasu pracy poradni. W konsekwencji Komisja konkursowa uznała, że zmiana harmonogramu w tym przypadku stanowi niedopuszczalną przez regulacje prawne zmianę oferty i nie może być brana przez komisję konkursową pod uwagę przy dokonywaniu oceny złożonej przez S. w C. oferty. O ile Sąd w tym składzie nie ma zastrzeżeń co do sposobu rozstrzygnięcia protestu, mającego wyraźnie charakter spóźniony, o tyle wątpliwości Sądu budzi nieodrzucenie oferty S. w C. w części jawnej postępowania, zgodne z art. 149 ust. 7 ustawy o świadczeniach. Po myśli tego przepisu odrzuca się ofertę (a zatem – Komisja konkursowa jest zobowiązana ją odrzucić), jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3. Ten ostatni przepis stanowi, że Prezes Funduszu określa warunki wymagane przez świadczeniodawców. Niewątpliwie ustalony w zarządzeniu Prezesa harmonogram pracy przychodni specjalistycznej, pretendującej do uzyskania zlecenia w drodze konkursu ofert, stanowi taki warunek. Ma zatem rację organ odwoławczy stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że w związku z powstałą sytuacją Komisja konkursowa rozpatrując ofertę złożoną przez odwołującego oraz posiadając wiedzę, że w postępowaniu złożone zostały oferty spełniające powyższy warunek, powinna odrzucić ofertę odwołującego w części jawnej postępowania, zgodnie z powołanymi wyżej przepisami ustawy o świadczeniach, a nie zapraszać odwołującego na negocjacje. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zaproszenie to dawało skarżącemu uprawnienie wynikające z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, tj. prowadzenia negocjacji w celu ustalenia : 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, oraz 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Skarżący z uprawnień tych skorzystał, wskazując m.in. na pozorną – w jego ocenie – bezprzedmiotowość negocjacji po stronie organu, któremu zarzucił również odstąpienie od wyboru złożonej oferty. Przypomnieć tu wypada, że w ocenie skarżącego" Oferta S. mogła być i słusznie została dopuszczona do negocjacji. Nie mogła podlegać odrzuceniu, ponieważ S. spełniał warunki z § 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ Nr 62/2009/DSOZ. Błędne jest przyjmowanie innego rozumienia przez Prezesa NFZ i rozumienie takie pozostaje w opozycji do zapisu w/w zarządzenia Prezesa (...) Podkreślić trzeba z całą mocą, iż S. spełniał na każdej fazie konkursu (w tym w dniu zgłoszenia oferty) wszystkie warunki, nawet spełniające "oczekiwania Komisji konkursowej." Nie wykazanie ich początkowo w ofercie w wersji "spełniającej oczekiwania Komisji konkursowej" nie było błędem a elementem strategii negocjacyjnej." Przedstawiona ocena skarżącego ma zarówno aspekt procesowy, jak i prawno materialny. Jak już wyżej wskazano, dla Sądu nie ulega wątpliwości, że nieodrzucenie ofert skarżącego w części jawnej postępowania i jej dopuszczenie do dalszego procedowania zostało dokonane z naruszeniem art. 149 ust. 7 ustawy o świadczeniach, a w szczególności warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy. W ocenie Sądu, ustalony w zarządzeniu Prezesa harmonogram pracy przychodni specjalistycznej, pretendującej do uzyskania zlecenia w drodze konkursu ofert, stanowi taki warunek. W tym kontekście uznanie powyższego naruszenia za "uchybienie w logice pracy Komisji konkursowej, nie stanowiącego błędu formalnego w pracy Komisji, a tym bardziej błędu merytorycznego" jest eufemizmem, który w istocie stanowi przyznanie się podmiotów reprezentujących NFZ do oczywistego naruszenia powołanych wyżej przepisów ustawy o świadczeniach (w szczególności art. 149 ust. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3). Natomiast podmioty te mają rację stwierdzając, że naruszenie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż w dalszych etapach procesu wyłaniania oferenta oferta odwołującego nie zostałaby zaakceptowana ze względów formalnych, wynikających z niespełnienia wymaganych warunków. Tym samym za zasadne należało uznać stwierdzenie, że dokonanie naruszenie zasad postępowania Komisji konkursowej nie prowadziło do naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy, a co za tym idzie – świadczeniodawcy nie przysługiwały środki odwoławcze przewidziane w art. 152 ustawy o świadczeniach, a zwłaszcza przewidziane w ust. 2 pkt 2 tego przepisu na niedokonanie wyboru. Przechodząc do aspektu prawno-materialnego należy zauważyć, że z przytoczonych wyżej sformułowań strony skarżącej jednoznacznie wynika, że traktuje ona dwie przewidziane w § 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ Nr 62/2009/DSOZ opcje jako równorzędne możliwości, spełniające – każda z nich – warunki określone w tym przepisie. Inaczej mówiąc, w ocenie skarżącego nie ma różnicy między harmonogramem obsady lekarskiej i pielęgniarskiej przychodni specjalistycznej ustalonym zgodnie z wymogami przewidzianymi w tym przepisie, a więc: poradnia specjalistyczna czynna nie krócej niż trzy razy w tygodniu po 4 godziny dziennie, w tym co najmniej raz w tygodniu w godzinach przedpołudniowych w przedziale czasowym między godz. 7:30 a 14, oraz co najmniej raz w tygodniu w godzinach popołudniowych w przedziale czasowym między godz. 14 a 20, a dopuszczonym w tym przepisie innym harmonogramem pracy poradni, odpowiadającym ustalonej liczbie świadczeń. W konsekwencji skarżący pomija zawarte w odniesieniu do tej drugiej możliwości zastrzeżenie, iż jest ona dopuszczalna jedynie w razie przyjęcia jej przez strony w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy. W ocenie Sądu, należy przyznać rację organom Funduszu, że druga opcja, tj. przyjęcie harmonogramu pracy poradni, odpowiadającym ustalonej liczbie świadczeń, wymaga zgody obu stron postępowania konkursowego, a więc również Funduszu reprezentowanego przez Komisję konkursową. Jest oczywiste, że osiągnięcie takiej zgody wymaga uprzednich negocjacji, których potrzeba powstaje tylko wtedy, gdy w przedmiotowym postępowaniu nie zostały złożone oferty spełniające m.in. warunek harmonogramu preferowanego przez Prezesa Funduszu. Z brzmienia § 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa NFZ Nr 62/2009/DSOZ wynika zatem, że pierwszeństwo w postępowaniu konkursowym o świadczenia przychodni specjalistycznej mają oferenci, którzy spełniają ustalone przez Prezesa NFZ warunki dotyczące czasu pracy przychodni, które traktowane są jako wymagania podstawowe (minimalne), natomiast przyjęcie harmonogramu "negocjowanego" jest możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach, gdy nie zostały złożone oferty zgodne z harmonogramem podstawowym, bądź też wystąpiły inne przyczyny, uzasadniające potrzebę przyjęcia takiego rozwiązania. W związku z tym należy zgodzić się ze stwierdzeniem organu, że Komisja konkursowa rozpatrując ofertę złożoną przez skarżącego oraz posiadając wiedzę, że w postępowaniu złożone zostały oferty spełniające powyższy warunek, powinna wybrać oferty akceptujące harmonogram podstawowy oraz odrzucić ofertę skarżącego w części jawnej postępowania, zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 142 ust 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Reasumując, w ocenie Sądu niezasadny jest podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez istotne naruszenie zasad procedury konkursowej i wady prawne postępowania Komisji konkursowej, a także zarzut wadliwej interpretacji § 10 ust. 4 zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia Nr 62/2009/DSOZ; w szczególności Sąd zgadza się z oceną organu, iż oferta skarżącego nie spełniała warunków określonych w ww. zarządzeniu. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.