VI SA/Wa 2015/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2015 r. sprawy ze skargi J. z siedzibą w D., Irlandia na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję w punkcie 1 w zakresie towarów z klasy 34 w części dotyczącej popielniczek, zapalniczek i zapałek; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja w uchylonym zakresie nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej J. z siedzibą w D., Irlandia kwotę 1 617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (w skrócie: UP) decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 6 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.), zwanej dalej: p.w.p. oraz art. 98 k.p.c. w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] czerwca 2012 r. prawa ochronnego na znak towarowy "HONEY MOON" o nr R. [...] w zakresie towarów ujętych w klasie 34: papierosy, tytoń, cygara, artykuły dla palaczy zawarte w tej klasie z wyjątkiem: popielniczek, zapalniczek, zapałek, oraz przyznał J. z siedzibą w D., Irlandia (zwana dalej: wnioskodawca, Spółka, skarżąca) od M. O. (zwany dalej: uprawniony, uczestnik postępowania) kwotę 1.900 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Powyższa decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia: W dniu [...] marca 2013 r. do UP wpłynął wniosek Spółki o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy "HONEY MOON" nr R. [...] udzielonego na rzecz M. O., w zakresie towarów zawartych w klasie 34. Wnioskodawca twierdził, że sporny znak towarowy stanowi przeszkodę w uzyskaniu prawa ochronnego na zgłoszony przez Spółkę znak towarowy "HONEY MOON" nr Z. [...] w zakresie towarów w klasie 34: tytoń w stanie surowym i przetworzonym, papierosy, cygara, wyroby tytoniowe, substytuty tytoniu nie do celów medycznych lub leczniczych, bibułki do papierosów, filtry do papierosów, ustniki i gilzy do papierosów, zapałki i artykuły dla palaczy. Jako podstawę prawną żądania wskazał art. 169 ust. 2 w zw. z art. 169 ust. 1 pkt 1 i art. 153 ust. 1 oraz art. 154 p.w.p. Ponadto Spółka podniosła, że z dostępnych jej informacji, uprawniony nie używał w obrocie na terenie Polski prawa ochronnego udzielonego na sporny znak towarowy w odniesieniu do towarów w klasie 34 w rozumieniu art. 169 p.w.p. Na rozprawach w dniu [...] sierpnia 2013 r. i w dniu [...] listopada 2013 r. Spółka podtrzymała wniosek i swoje argumenty w nim przedstawione. Z kolei uprawniony na rozprawie w dniu [...] listopada 2013 r. wniósł o oddalenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego oraz przedłożył materiały dowodowe na używanie spornego znaku towarowego. Wówczas Spółka podniosła, że przedłożone przez uprawnionego dokumenty nie wykazywały rzeczywistego używania spornego znaku towarowego w klasie 34 oraz zauważyła, że każdy z przedłożonych dokumentów obejmował znikome ilości towarów lub też nie zawierał ich wcale. W ocenie Spółki przedłożony na rozprawie materiał dowodowy mógł jedynie potwierdzić pozorowanie używania spornego znaku towarowego. Uprawniony zaś podkreślił, że po uzyskaniu prawa ochronnego podjął wszelkie czynności w celu używania tego znaku, w tym zawarł on kilka umów licencyjnych. Ponadto podniósł, że zgodnie z art. 154 pkt 3 p.w.p. używanie znaku to też posługiwanie się nim w celu reklamy. Zatem w jego ocenie uprawnionego przedłożony materiał dowodowy potwierdzał używanie spornego znaku nieprzerwanie od 2007 r. Powołaną decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. UP stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] czerwca 2012 r. prawa ochronnego na znak towarowy "HONEY MOON" o nr R. [...] w zakresie towarów ujętych w klasie 34: papierosy, tytoń, cygara, artykuły dla palaczy zawarte w tej klasie z wyjątkiem: popielniczek, zapalniczek, zapałek. Urząd Patentowy wskazał, że celem instytucji stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego jest eliminowanie praw ochronnych udzielonych na te znaki towarowe, które nie są faktycznie używane w obrocie gospodarczym, gdyż udzielenie ochrony na znak towarowy wiąże się z ustawowym obowiązkiem używania znaku towarowego dla towarów (usług), do oznaczania których znak został przeznaczony. Nieużywanie znaku towarowego może skutkować w określonych sytuacjach stwierdzeniem wygaśnięcia prawa ochronnego na podstawie art. 169 p.w.p. Co do legitymacji wnioskodawcy, organ zauważył, że przepisy ustawy – Prawo własności przemysłowej nie posługują się własną definicją interesu prawnego. Dlatego w postępowaniu spornym dotyczącym stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego znajduje zastosowanie art. 28 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), dalej: k.p.a., według którego stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Organ podkreślił, że źródłem interesu prawnego w sprawach z zakresu własności przemysłowej mogą być nawet najbardziej ogólne normy prawa kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, z zastrzeżeniem, iż uzależnione to jest od sytuacji, w której cudzy znak towarowy przeszkadza wnioskodawcy w prowadzeniu działalności gospodarczej. Skoro Spółka ubiega się o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy HONEY MOON o numerze Z. [...] w zakresie towarów w klasie 34, to posiada interes prawny w rozpatrywanej sprawie, albowiem istnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy może stanowić przeszkodę w uzyskaniu prawa ochronnego na zgłoszony przez Spółkę znak towarowy. Urząd Patentowy, po przeanalizowaniu materiałów przedstawionych przez uprawnionego, w tym umów licencyjnych, uznał, że sporny znak towarowy nie był używany w zakresie "papierosy, tytoń, cygara, artykuły dla palaczy zawarte w klasie 34, za wyjątkiem: popielniczek, zapalniczek, zapałek" w sposób rzeczywisty i poważny na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w okresie pięciu lat od ogłoszenia w Wiadomościach UP informacji o uznaniu jego ochrony. Uczestnik także nie wykazał, aby nieużywanie to było usprawiedliwione. Organ wskazał przy tym, że sama umowa licencyjna nie świadczy o tym, iż towary wymienione w klasie 34, objęte wnioskiem, były wprowadzane w rzeczywistości do obrotu i opatrywane spornym znakiem towarowym w wymaganym okresie. Uprawniony bowiem nie przedłożył żadnych dodatkowych dokumentów, czy też materiałów, z których wynikałoby, że licencjobiorca rzeczywiście wprowadzał do obrotu towary opatrywane spornym znakiem towarowym. Dowodów takich, zdaniem UP, nie stanowiły również przedłożone umowy o współpracy o wykonanie promocji. Z umów tych wynikało, że cygaretki i zapalniczki miały być zestawami powitalnymi, co nie wskazywało na rzeczywiste używanie znaku towarowego na rynku. W związku z powyższym, w ocenie UP, wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa należało uznać za uzasadniony z powodu nieużywania znaku we wskazanym wyżej zakresie. Urząd Patentowy wyjaśnił, że materiały dowodowe w postaci paragonów czy MENU pochodzą z 2013 r., tj. okresu, który nie jest objęty badaniem w przedmiotowej sprawie. Ponadto UP wskazał, że towary wskazane w przedłożonej ofercie jako napoje oznaczane znakiem Honey Moon nie są przedmiotem sporu w prowadzonym postępowaniu, a tym samym materiał ten dotoczy zupełnie innych towarów. Jednocześnie UP przyjął, że z całokształtu materiału dowodowego, szczególnie faktur z lipca i czerwca 2008 r., lipca i sierpnia 2007 r., dowodów sprzedaży zgromadzonych w sprawie, wynika, że uczestnik postępowania wprowadzał w wymaganym okresie do obrotu swoje towary: popielniczki, zapalniczki i zapałki, oznaczane spornym znakiem towarowym. Tym samym w ocenie UP należało uznać wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa ochronnego w tym zakresie za niezasadny. Na wskazane wyżej rozstrzygnięcie J. z siedzibą w D. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę w zakresie jego punktu 1, stwierdzającego wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy "HONEY MOON" z dniem 6 czerwca 2012 r. w zakresie następujących towarów ujętych w klasie 34: papierosy, tytoń, cygara, artykuły dla palaczy zawarte w tej klasie, za wyjątkiem popielniczek, zapalniczek, zapałek oraz wniósł o uchylenie powyższej decyzji właśnie w zakresie punktu 1 i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie od UP na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1) naruszenie przepisów postępowania, tj.: a) art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 256 p.w.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy przez pominięcie przez UP generalnej zasady dotyczącej rzeczywistego używania chronionego znaku towarowego oraz brak wszechstronnego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, brak wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w szczególności brak wnikliwie przeprowadzonej analizy rzeczywistego używania znaku towarowego dla popielniczek, zapalniczek i zapałek; b) art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 256 § 1 p.w.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy przez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji, z jakich przyczyn ilość towarów wskazana w przedłożonym materiale dowodowym świadczy o rzeczywistym używaniu spornego znaku towarowego dla popielniczek, zapalniczek, zapałek; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. przez jego niezastosowanie w odniesieniu do części towarów w klasie 34, pomimo że uprawniony nie używał spornego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla powyższych towarów w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie skargi jako bezzasadnej. Na rozprawie w dniu [...] lutego 2015 r. pełnomocnik Spółki sprecyzował żądanie, oświadczając, że przedmiotem skargi jest pkt 1 zaskarżonej decyzji w zakresie, w którym nie stwierdzono wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy dla następujących towarów: popielniczki, zapalniczki i zapałki. Obecny na rozprawie przed WSA pełnomocnik uczestnika postępowania wnosił o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd w ramach swojej działalności dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a."). Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło one mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określonych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (pkt 2) bądź stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 3). Badając skargę według powyższych kryteriów Sąd uznał, iż zasługuje ona na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa. Skarżąca, wnioskując o wygaśnięcie prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy, podniosła zarzut nieużywania znaku w okresie pięciu lat licząc od daty wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy HONEY MOON, tj. w okresie od [...] czerwca 2007 r. do [...] czerwca 2012 r. W tym też zakresie organ powinien był prowadzić postępowanie. Przede wszystkim należy ustalić czy wnioskodawca posiadał interes prawny występując z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak. W myśl bowiem art. 169 ust. 2 p.w.p. UP wydaje decyzję stwierdzającą wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy w przypadkach, o których mowa w ust. 1, na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny. W niniejszej sprawie nie był kwestionowany interes prawny wnioskodawcy w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Przeszkodą w uzyskaniu prawa ochronnego na zgłoszony przez wnioskodawcę znak towarowy HONEY MOON w zakresie towarów w klasie 34 było posiadanie prawa ochronnego o takiej samej nazwie i dla tych samych towarów przez uprawnionego. W takiej sytuacji strony należało uznać za konkurentów na rynku w zakresie analizowanych towarów. Zatem, w ocenie Sądu organ prawidłowo przyjął istnienie po stronie wnioskodawcy interesu prawnego w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Przechodząc do dalszej oceny zaskarżonej decyzji, należy zauważyć, że postępowanie w sprawie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy z powodu nieużywania poddane jest trybowi spornemu, zgodnie z art. 255 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Oznacza to, że jest ono oparte na zasadzie kontradyktoryjności, uwzględniającej w znacznym stopniu zasadę dyspozycyjności stron postępowania oraz ograniczającej możliwości prowadzenia przez ten organ postępowania dowodowego z własnej inicjatywy. W świetle art. 255 ust. 4 p.w.p. UP rozstrzyga sprawę w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Zatem już w świetle powołanych przepisów, strony wyznaczają kierunek toczącego się postępowania, a w szczególności przedstawiają dowody dla ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ opiera się na dokumentacji przestawionej przez spierające się w toku postępowania strony, jak też argumentacji podniesionej przed nim podczas rozprawy. W tego typu sprawach występuje zatem odmienność w zakresie postępowania dowodowego istotnie modyfikująca rozumienie przepisów art. 7, 77 i 80 k.p.a. w stosunku do standardów proceduralnych ogólnego postępowania administracyjnego. Innymi słowy organ nie dokonuje samodzielnie rekonstrukcji całości stanu sprawy, a jedynie zajmuje stanowisko dotyczące argumentacji prezentowanej przez spierające się strony (por. wyroki NSA z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 2326/11, Lex nr 1328845, z dnia 21 listopada 2012 r., sygn. akt II GSK 1551/11, Lex nr 1258391). Wnioskodawca jako podstawę prawną żądania stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy HONEY MOON powołał art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. w powiązaniu z art. 153 oraz art. 154 p.w.p. W myśl art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Celem instytucji wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy, o jakim mowa w tym artykule jest eliminowanie praw ochronnych na te oznaczenia, które nie są używane w sposób rzeczywisty w obrocie gospodarczym przez dłuższy, określony w ustawie - czas. W przypadku wszczęcia postępowania w sprawie o wygaśnięcie prawa ochronnego, obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego, z mocy art. 169 ust. 6 p.w.p. Zatem nie tylko z ogólnych zasad postępowania spornego, ale przede wszystkim z mocy art. 169 ust. 6 p.w.p. obowiązek wykazania używania znaku towarowego ciąży na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego. Zatem to uczestnik postępowania jako uprawniony powinien był wykazać, iż używał znaku towarowego na terytorium Polski w sposób rzeczywisty poprzez nakładanie oznaczenia na towar i wprowadzanie tak oznaczonych towarów do obrotu. Znak towarowy został zarejestrowany do oznaczania towarów z klasy 34, więc wykazanie używania znaku obejmować powinno było towary z tej klasy objęte prawem ochronnym, w tym zapalniczki, popielniczki, zapałki, gdyż co do prawa ochronnego na znak HONEY MOON obejmujący pozostałe towary z tej klasy, decyzja stwierdzająca wygaśnięcie tego prawa stała się ostateczna. Jak wynika z treści art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. warunkiem utrzymania prawa ochronnego jest obowiązek jego używania w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Uprawniony w ogóle nie wykazywał, aby istniały ważne powody nieużywania spornego znaku towarowego, co w świetle art. 169 ust. 6 p.w.p. było jego obowiązkiem. Zatem pozostała do wyjaśnienia kwestia używania spornego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat. W doktrynie i orzecznictwie zwraca się uwagę na pojęcie "rzeczywistego używania" znaku, które winno zmierzać do utrwalenia danej marki na rynku, jak i w świadomości konsumentów i konkurentów (tak: M. Kowalczyk, Obowiązek używania znaku towarowego, PUG 2003/3/22). Według art. 153 ust. 1 p.w.p. używanie znaku bowiem polega na używaniu go w sposób zarobkowy lub zawodowy. Z kolei art. 154 p.w.p. wskazuje, iż używanie znaku towarowego polega w szczególności na umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem, umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług. Przepis ten nie zawiera zamkniętego katalogu sposobów realizacji prawa ochronnego. Używanie znaku w rozumieniu art. 154 p.w.p. powinno być używaniem, które manifestuje się czynnościami i działaniami widocznymi na rynku i dotyczącym klientów przedsiębiorcy (por. wyrok NSA z dnia 12 marca 2009 r., sygn. akt II GSK 762/08, Lex nr 531545). W przepisie art. 169 ust. 4 p.w.p. zawarto również wskazówki określające formy używania znaku oraz wskazujące, jakie formy używania znaku wypełniają pojęcie rzeczywistego używania znaku. Katalog ten także nie jest zamknięty. Oba przepisy - art. 154 i art. 169 ust. 4 p.w.p. uzupełniają się. Istotne jednak jest, aby znak towarowy był używany w sposób rzeczywisty, zgodnie z regułą z art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Obowiązkowi rzeczywistego używania znaku czyni zadość tylko takie używanie, które pozostaje w związku fizycznym lub pojęciowym z towarem lub usługą. Oznacza to konieczność nakładania zarejestrowanego oznaczenia na towar i wprowadzania do obrotu (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 70/06, wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 października 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1425/10, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Używanie znaku towarowego powinno pozostawać w zgodzie z działalnością przedsiębiorstwa, zaś obowiązkowi rzeczywistego używania czyni zadość jedynie używanie znaku w obrocie gospodarczym (wyrok NSA z dnia 10 października 2006 r., sygn. akt II GSK 173/06, opubl orzeczenia.nsa.gov.pl). Rzeczywiste używanie znaku towarowego oznacza konkretne działanie, mające za przedmiot znak, a polegające na jego realnym odniesieniu do określonego towaru lub usługi. Używanie rzeczywiste ma polegać na bezpośrednim udostępnieniu towarów lub usług ich odbiorcom. Obowiązek używania wymaga pełnego korzystania ze znaku, przez udostępnienie towarów lub usług ze znakiem ich odbiorcom (por. wyrok w sprawie VI SA/Wa 1425/10 i przytoczone tam stanowisko judykatury i doktryny). Chodzi o to, aby wykreować lub zachować rynek zbytu dla tych towarów i usług (por. wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006 r., sygn. akt C-416/04P, Lex nr 226557, t. 70). Terminowi "rzeczywiste używanie" można przeciwstawić czynności okazjonalne, podejmowane z reguły dla pozoru, w celu uniknięcia zarzutu nieużywania znaku, a nie w celu prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej. W ramach obowiązku rzeczywistego używania znaku w literaturze przedmiotu mówi się również o "czynnościach przygotowawczych", których podjęcie pozwala na zachowanie prawa i odparcie ewentualnych zarzutów o nieużywanie znaku. Zalicza się do nich np. zawarcie umowy o import towarów oznaczonych danym znakiem towarowym, intensywna reklama w mediach, czy też zawarcie umowy licencyjnej o używanie znaku. Podkreśla się jednak, że są to działania, które zmierzają do rzeczywistego używania znaku, ale jeszcze tym używaniem nie są. Jednocześnie działania te powinny czasowo i funkcjonalnie wiązać się z przyszłym używaniem znaku (por. wyroki w sprawach II GSK 762/08, VI SA/Wa 1425/10). Podobnie korzystanie ze znaku tylko w działalności wewnątrzorganizacyjnej, umieszczanie znaku w dokumentacji produkcyjnej lub instrukcjach wewnętrznych nie stanowi rzeczywistego używania. Znak w postaci, w jakiej jest chroniony na właściwym terytorium powinien być używany publicznie i w sposób skierowany na zewnątrz. Używanie znaku, jak zaznaczono, nie może mieć charakteru symbolicznego, ukierunkowanego jedynie na utrzymanie praw do znaku towarowego. Tak samo nie można uznać za rzeczywiste używanie znaku towarowego zastosowanie znaku w firmie, nazwie handlowej czy też używanie znaku wyłącznie w reklamie. Towary, których wprowadzenie do obrotu zostało w jakiś sposób zapowiedziane w reklamie, muszą być następnie możliwe do nabycia przez klientów. Wynika to z art. 169 ust. 5 w zw. z art. 154 ust. 3 p.w.p., iż nie uważa się za używanie znaku w sposób rzeczywisty, używania znaku w reklamie towaru, który nie jest dostępny na rynku krajowym ani nie jest w kraju wytwarzany na potrzeby eksportu. Co więcej wskazuje się też, że znak towarowy powinien być zauważalny nie tylko przez konsumentów, ale także przez innych przedsiębiorców (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt II GSK. 762/08, Lex nr 232077). Ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego powinna być oparta na wszystkich faktach i okolicznościach pozwalających na ustalenie, czy znak był faktycznie wykorzystywany handlowo, w szczególności zaś powinna ona uwzględniać sposoby korzystania ze znaku uznawane w danym sektorze gospodarczym za uzasadnione dla zachowania lub wykreowania rynku zbytu dla towarów lub usług chronionych danym znakiem towarowym, charakter tych towarów lub usług, cechy danego rynku oraz zasięg i częstość używania znaku towarowego oraz zasięg, długość okresu, w którym czynności używania miały miejsce i częstotliwość używania znaku. Rzeczywiste używanie znaku towarowego nie może zostać dowiedzione za pomocą przypuszczeń i domniemań, tylko musi opierać się na konkretnych i obiektywnych dowodach, z których wynika, iż znak był używany faktycznie i na wystarczającą skalę na danym rynku (por. wyroki TSUE z dnia 28 marca 2012 r., sygn. akt T-214/08, teza 22-25, Lex nr 11250620, w sprawie C-416/04P, t.70-72 i z dnia 13 września 2007 r., sygn. akt C-234/06P, t. 70, 73). Z kolei kwestia, czy używanie jest ilościowo wystarczające, by zachować lub wykreować udziały w rynku towarów lub usług chronionych przez znak towarowy, jest zależna od kilku czynników i oceny dokonywanej odrębnie dla każdego przypadku. Wśród czynników, które mogą zostać wzięte pod uwagę, figurują właściwości tych towarów lub usług, częstość lub regularność używania znaku towarowego, fakt, czy znak towarowy jest używany do sprzedaży wszystkich identycznych towarów lub usług pochodzących z przedsiębiorstwa właściciela, czy też wyłącznie dla niektórych z nich, lub dowody dotyczące używania znaku towarowego, które zobowiązany jest przedstawić właściciel. Jednocześnie nie można określić a priori i w sposób abstrakcyjny, jaki próg ilościowy należy przyjąć, by używanie miało rzeczywisty charakter (por. wyroki TSUE w sprawach C-416/04P, t. 71, 72 i C-234/06P, t. 70, 73). Przenosząc powyższe rozważania na grunt kontrolowanej sprawy, organ na podstawie samych faktur (4 sztuki): z lipca i sierpnia 2007 r., czerwca i lipca 2008 r. oraz dowodów sprzedaży (5 sztuk): z lipca 2007 r. (jeden dowód sprzedaży) i z sierpnia 2007 r. (pozostałe dowody sprzedaży) uznał, że uprawniony wprowadzał zapalniczki, popielniczki i zapałki do obrotu, a tym samym wystąpiło rzeczywiste używanie spornego znaku towarowego co do wspomnianych towarów. Jednakże UP nie analizował, jakie towary i w jakiej ilości zostały ujęte w omawianych dokumentach i jak to się miało do rodzaju wszystkich towarów z klasy 34 objętych znakiem HONEY MOON, szczególnie że stwierdzono wygaśnięcie prawa ochronnego w odniesieniu do papierosów, tytoniu, cygar i artykułów dla palaczy, za wyjątkiem wymienionych trzech produktów. Organ nie analizował także, mając na uwadze charakter towarów, które z zasady są towarami popularnymi i niedrogimi, czy liczba sprzedanych towarów była wystarczająca do uznania, że znak był faktycznie wykorzystywany handlowo. Uprawniony jednocześnie nie wykazał, aby następnie towary nabyte przez podmioty wskazane na fakturach zostały wprowadzone na rynek. i były bezpośrednio dostępne dla odbiorców. Urząd Patentowy nie zastanawiał się także nad kwestią rynku dla omawianych produktów, zważywszy, że wszystkie faktury oraz dowody sprzedaży obejmowały jedynie podmioty z G. bądź D. i dotyczyły niezbyt dużej liczby zapalniczek i znikomej w odniesieniu do zapałek i popielniczek, czy w ten sposób stały się rzeczywiście dostępne na rynku krajowym. W tym kontekście UP powinien był także przeanalizować okresy, z których pochodziły wspomniane dowody sprzedaży omawianych towarów i jaki to miało wpływ na ocenę kryterium długości okresu i częstości używania spornego znaku. W świetle art. 256 ust. 1 p.w.p. nakazującego do postępowania spornego przed Urzędem Patentowym w sprawach nieuregulowanych w ustawie stosować odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, organ powinien był dokonać oceny przedstawionego przez strony, a w zakresie rzeczywistego używania znaku towarowego – przedłożonego przez uprawnionego materiału dowodowego z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 7 k.p.a. (obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy), art. 77 § 1 k.p.a. (obowiązek wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego) i art. 80 k.p.a. (obowiązek oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona), czego jednak nie uczynił. Braki te zostały powielone przez organ w uzasadnieniu skarżonej decyzji, co stanowiło naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. Jednocześnie należy także zauważyć rozdźwięk między rozstrzygnięciem decyzji oraz w treści jej uzasadnienia, gdyż UP w decyzji przyjmuje jako datę wygaśnięcia prawa ochronnego 6 czerwca 2012 r. i chyba z tego powodu odmawia waloru dowodowego dokumentom uprawnionego pochodzącym z 2013 r. (s. 6 uzasadnienia|), by wcześniej jednak twierdzić, że znak towarowy nie był używany w okresie pięciu lat od ogłoszenia w Wiadomościach UP informacji o uznaniu jego ochrony (s. 5 uzasadnienia), co nastąpiło w lutym 2008 r. Wobec tego, iż organ dopuścił się naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy nie było potrzeby odniesienia się do zarzutu naruszenia prawa materialnego. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O niewykonalności decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., a o kosztach postępowania na zasadzie art. 200 p.p.s.a.