VI SA/Wa 2035/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2015 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oraz ustalenia opłaty oddala skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r., na podstawie art. 33 ust 2 i 3 oraz art. 40 ust. 1, 2, 6 - 11 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (j.t. Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.) – także jako ustawa lub u.r.t. - oraz art. 104, 138 § 1 pkt 2 art. 139 k.p.a., uchylił pkt 2 decyzji tego organu nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. oraz naliczył P. S. A. z siedzibą w W. (także jako spółka) opłatę w wysokości 12 945 000 zł za zmianę koncesji nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. dokonaną decyzją Przewodniczącego KRRIT nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz rozłożył ww. opłatę, w pozostałej do zapłaty kwocie, na trzy równe roczne raty, płatne po 507 840 zł pierwsza i 507 839 zł pozostałe, wraz z naliczeniem opłat prolongacyjnych w wysokości 25 322 zł płatnej przy II racie i 50 784 zł płatnej przy III racie. Decyzję wydano w następujących ustaleniach; Spółka P. S. A. z siedzibą w W. uzyskała w dniu [...] lipca 2010 r. koncesję nr [...], na rozpowszechnienie programu telewizyjnego o nazwie " [...]". Decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2010 r. Przewodniczący KRRiT, na wniosek spółki, zmienił koncesję nr [...] ustalając opłatę za dokonaną zmianę na kwotę 10 380 000 zł. Zmieniona koncesja zgodnie z pkt VI wygasała z dniem [...] lipca 2020 r. Koncesja zmieniająca nie dokonywała w tym zakresie żadnych zmian. Wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą [...] dokonaną decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. w zakresie, w jakim decyzja zmieniająca ustaliła wysokość opłaty za zmianę koncesji z dnia [...] lipca 2010 r. We wniosku wskazano jako podstawę prawną art. 149, 150 § 1 i 151 § 2 k.p.a w zw. z art. 145a k.p.a. żądając uchylenia wskazanej powyżej części decyzji oraz ustalenia w miejsce opłaty podanej w decyzji zmieniającej, opłaty w wysokości 82 zł. Spółka odwołała się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydanego w sprawie, sygn. akt. P 9/09, stwierdzającego niezgodność z Konstytucją RP art. 40 ust. 2 u.r.t. oraz niezgodność z Konstytucją RP Rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 04 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 ze zm.). Trybunał określił w wyroku utratę mocy obowiązywania wymienionego przepisu ustawy i całego rozporządzenia po 12 miesiącach od ogłoszenia wyroku w dzienniku promulgacyjnym Rzeczypospolitej Polskiej. Wyrok Trybunału został opublikowany w Dzienniku Ustaw nr 160, poz. 963 z dnia 3 sierpnia 2011 r. natomiast spółka nadała w placówce pocztowej wniosek o wznowienie postępowania [...] września 2012 r. wskazując na dochowanie terminu do jego złożenia zgodnie z art. 145a § 2 k.p.a. Zdaniem spółki decyzja zmieniająca koncesję została wydana z naruszeniem prawa, gdyż opłatę za zmianę koncesji ustalono na podstawie przepisów uznanych przez Trybunał za niekonstytucyjne. W związku z tym, w ocenie spółki, opata powinna być ustalona zgodnie z przepisami ustawy o opłacie skarbowej w wysokości 82 zł. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wznowił postępowanie administracyjne. Wnioskiem z dnia [...] listopada 2012 r. spółka wystąpiła o doręczenie decyzji w sprawie z wniosku o wznowienie postępowania. Wskazując na przepis art. 35 k.p.a. uznała, na podstawie art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. 2004 nr 173 poz. 1807), dalej u.s.d.g., iż skutkiem niewydania decyzji do dnia 3 listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT milcząco rozstrzygnął sprawę zgodnie z wnioskiem spółki. W nawiązaniu do powyższego wniosku, pismem z dnia [...] listopada 2012 r. spółka uznała, że Przewodniczący KRRiT, zgodnie z art. 11 ust. 9 us.d.g., jeszcze przed wydaniem ww. postanowienia o wznowieniu postępowania, wydał merytoryczne rozstrzygnięcie w sprawie zgodne z wnioskiem spółki zawartym w piśmie z dnia [...] września 2012 r., uznając w tym kontekście przesłane postanowienie za bezprzedmiotowe. Następnie pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. spółka wezwała Przewodniczącego KRRiT do usunięcia naruszenia prawa polegającego na bezczynności organu w doręczeniu decyzji wydanej na skutek skargi o wznowienie postępowania. Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. Przewodniczący KRRiT, na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 40 ust. 1, 6 i 11 u.r.t., oraz art. 104 i art. 151 § 1 pkt 2 w zw. z art., 145a k.p.a., uchylił w części zaskarżoną decyzję z dnia [...] grudnia 2010 r. i naliczył opłatę w wysokości 12 945 000 zł (dwanaście milionów dziewięćset czterdzieści pięć tysięcy). Organ administracji powołał się na stanowisko zawarte w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/99 zgodnie z którym: "podstawą prawną obowiązku uiszczania opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, jest art. 40 ust. 1 u.r.t.". W ocenie organu, skoro Trybunał nie uchylił art., 40 ust. 1 u.r.t. to mimo braku przepisów wykonawczych, kwestię opłaty za udzielenie koncesji regulują wyłącznie przepisy przywołanej ustawy. P. S.A. z siedzibą w W. złożyła w dniu [...] kwietnia 2013 r. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wobec jej nieważności lub uchylenie pkt. 2 wspomnianej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez: określenie, że opłata za udzielnie koncesji wynosi 82 zł, lub poprzez określenie prawidłowej opłaty, w związku z tym, że drugi multipleks nie ma charakteru ogólnopolskiego. Spółka wniosła także o uzupełnienie decyzji w zakresie rozstrzygnięcia w sprawie rozłożenia opłaty na raty. Spółka wskazała, że od dnia [...] września 2012 r. tj. od momentu złożenia wniosku o wznowienie postępowania, do dnia [...] listopada 2012 r. organ ani nie rozstrzygnął sprawy, ani nie poinformował strony o przedłużeniu terminu na rozpatrzenie sprawy. W tym przypadku, znajdował zastosowanie przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. z którego treści wynika, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba, że przepisy ustaw odrębnych, ze względu na nadrzędny interes publiczny, stanowią inaczej. Zdaniem spółki, żaden pozytywny przepis prawa nie wyłączał stosowania u.s.d.g. w postępowaniu przed organem, a nadto w u.r.t. brak jest normy, która wyłączałaby stosowanie przepisów u.s.d.g. Spółka zarzuciła organowi ponadto, że w przypadku gdyby niezastosowanie przepisów u.s.d.g. było zasadne, a milcząca decyzja nie zostałaby wydana, to zaskarżona decyzja, byłaby decyzją wadliwą w związku z niezastosowaniem przez organ przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (j.t. Dz. U. z 2006 r. nr 225 poz. 1635), dalej jako u.o.s., a także przez błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji tj. art. 40 u.r.t. w ówczesnym brzmieniu oraz przepisów Rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 1370) – dalej jako "nowe rozporządzenie KRRiT". P. S.A. z siedzibą w W. wskazała, że decyzja wydana na skutek wznowienia postępowania, nie jest nową decyzją o udzieleniu koncesji, a ma na celu jedynie modyfikację wysokości opłaty za udzielenie koncesji nałożonej na niekonstytucyjnej podstawie. Co za tym idzie, dotyczy stanu faktycznego mającego miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów o opłatach. Na marginesie skarżąca zauważyła, że nawet gdyby opłata miała być naliczona na podstawie nowych przepisów, to i tak organ nie uwzględnił odrębnej regulacji § 4 ust. 2 tego ww. rozporządzenia dotyczącego opłaty w związku z multipleksem o zasięgu mniejszym od ogólnopolskiego, a także § 9 tego rozporządzenia. W tych ustaleniach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. W ocenie Przewodniczącego KRRiT tylko w zakresie, w jakim u.r.t. odsyłało do przepisów u.s.d.g. lub odwrotnie, był on obowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g.. W związku z faktem ówczesnego braku w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., a także nie stanowieniem przez niego wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT, nie znajdował on zastosowania w przedmiotowych sprawach. Organ wskazał, że "gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca odsyłałby w u.r.t. do poszczególnych przepisów tej ustawy. Wskazując na przepis art. 40b ustawy organ administracji podkreślał, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (rozdział 5 tej ustawy) stosują się jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy. W związku z tym powoływany przez spółkę przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w sprawie. Nie doszło zatem do wydania "milczącej decyzji" zgodnej z wnioskiem spółki. Organ odwoławczy nie zgodził się ze stwierdzeniem spółki, iż decyzja, od której wniesiono o ponowne rozpatrzenie, jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów u.o.s. i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji. Jak zauważył Przewodniczy KRRiT zgodnie z art. 3 u.o.s. "nie podlega opłacie skarbowej: (...) wydanie (...) zezwolenia (pozwolenia, koncesji), jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają innym opłatom o charakterze publicznoprawnym lub są od tych opłat zwolnione". Organ jednocześnie powołał się na fakt, iż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt. P 9/09, nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., a zatem kwestię opłaty za udzielenie koncesji, pomimo braku przepisów wykonawczych regulują wyłącznie przepisy ustawy. Przewodniczący KRRiT zanegował również twierdzenia skarżącej co do obliczenia opłaty na podstawie nieprawidłowych przepisów. Wskazano, że podstawą prawną wyliczenia przez organ opłaty, był § 4 ust. 1 rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. Przywołany przepis wskazywał na wysokość opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie telewizji cyfrowej w multipleksie o zasięgu ogólnopolskim. Na powyższą decyzję Przewodniczącego KRRiT skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła w dniu 16 maja 2014 r. T. S.A., wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji z dnia [...] kwietnia 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia [...] kwietnia 2013 r. w całości, a także poprzedzających je uchwał Krajowe Rady Radiofonii i Telewizji. Ponadto skarżąca wniosła o wstrzymanie przez organ wykonania zaskarżonej decyzji I instancji oraz decyzji II instancji, a w przypadku braku wstrzymania, o zmianę tego postanowienia przez Sąd, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, poprzez niezastosowanie art. 2, art. 190 ust. 3 i 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, niezastosowanie art. 40 ust. 1 ustawy, a także błędne zastosowanie całego art. 40 ustawy oraz przepisów nowego rozporządzenie KRRiT, niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o opłacie skarbowej i jej załącznika cz. III, pkt 44 ppkt 2, a także niezastosowanie § 9 nowego rozporządzenie KRRiT i naliczenie opłaty za zmianę koncesji z pominięciem wynikającego z tego przepisu obowiązku. Zarzucono również naruszenie przepisów postępowania tj: naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust 9 u.s.d.g.. Cytując poglądy literatury i zawarte w niej orzecznictwo sądów skarżąca podniosła, że organ nie powinien automatycznie stosować reguły tempus regit actumi, gdyż w tym przypadku oznaczałoby to działanie prawa wstecz. Spółka podniosła, że prowadzenie w sposób przewlekły postępowania, doprowadziło do wydania rozstrzygnięcia po niekorzystnej zmiany przepisów prawa, które stały się podstawą decyzji. Wskazując na okresy wejścia w życie wyroku Trybunału i przepisów zmieniających ustawy o radiofonii i telewizji, datę wznowienia postepowania i daty wydania poszczególnych decyzji, skarżąca podkreśliła, że organ uchybiił terminowi na załatwienie sprawy zawartemu w art. 35 k.p.a. Odwołując się do przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g podniesiono, że organ nie poinformował również spółki o przedłużaniu terminu rozpatrzenia sprawy. Zatem przez przemilczenie rozstrzygnął żądanie skierowane do organu we wniosku z dnia [...] września 2012 r. zgodnie z tym wnioskiem, gdyż ze względu, zdaniem skarżącej, na szczególny charakter art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ma on zastosowanie także w sprawie wniosku spółki. Żaden bowiem przepis ustawy nie wyłącza w postępowaniu przez Przewodniczącym KRRiT stosowania tego przepisu. Jak wynika z dołączonego do skargi odpisu pełnego KRS ze względu na zmiany organizacyjne, P. S. A. na skutek połączenia/przejęcia występuje obecnie pod firmą T. sp. z o.o. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia. Zasadniczym żądaniem skarżącej było określenie opłaty za zmianę koncesji według przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej w kwocie 82 zł. W tym zakresie skarżąca odwołała się do art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz do części III pkt 44 ppkt 2) załącznika do tej ustawy. Zgodnie z tymi przepisami opłacie skarbowej w kwocie 82 zł podlega w sprawach indywidualnych z zakresu administracji publicznej wydanie zezwolenia (pozwolenia, koncesji) określonych w pkt 44 ppkt 2 III części załącznika do tej ustawy jako - pozostałe. Należy jednak podkreślić, że katalog podlegających opłacie skarbowej czynności urzędowych jest zamknięty. Oznacza to, że opłacie skarbowej podlegają wyłącznie te czynności urzędowe, które są enumeratywnie wymienione w I części załącznika do ustawy o opłacie skarbowej. W tej części złącznika do wskazanej ustawy nie wymienia się zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego. Przykładowo w pkt 20 do 22 wskazuje się jedynie na przyrzeczenie wydania zezwolenia (pozwolenia, koncesji), przedłużenie terminu ważności lub zmiana warunków przyrzeczenia wydania zezwolenia (pozwolenia, koncesji) oraz na wydanie duplikatu zezwolenia (pozwolenia, koncesji) lub przyrzeczenia wydania zezwolenia (pozwolenia, koncesji). Zatem żadną ze wskazanych kategorii nie można zaliczyć do będącej przedmiotem rozpoznania przez organ administracji. Określenie w katalogu opłat ustawy o opłacie skarbowej jako – pozostałe - w zakresie innych rodzajów działalności gospodarczej wynika z tego, że w art. 46 ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej dopuszczono możliwość wprowadzenia innych koncesji w dziedzinach działalności gospodarczej mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny. Jednakże w art. 46 ust. 1 pkt 5 tej ustawy jednoznacznie wskazano, iż uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem przepisem art. 46 ust. 1 pkt 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wyraźnie wymieniając koncesje na rozpowszechnianie programów RTV, wyłączono te koncesje ze wskazanych w załączniku do ustawy o opłacie skarbowej jako "pozostałe". Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy o opłacie skarbowej nie podlega opłacie skarbowej: dokonanie czynności urzędowej, wydanie zaświadczenia oraz zezwolenia (pozwolenia, koncesji), jeżeli na podstawie odrębnych przepisów podlegają innym opłatom o charakterze publicznoprawnym lub są od tych opłat zwolnione. Cytowany przepis ustawy o opłacie skarbowej koresponduje z art. 62 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, do której skarżąca także się odwoływała - za udzielenie koncesji lub jej zmianę oraz za udzielenie promesy pobiera się opłatę skarbową, chyba że przepisy odrębnych ustaw stanowią inaczej, z zastrzeżeniem ust. 2 (zastrzeżenie to nie ma zastosowania w sprawie). Tymi innymi przepisami są przepisy ustawy o radiofonii i telewizji (u.r.t.), a w szczególności jej art. 40 ust. 1 - za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.). Przez udzielenie koncesji rozumie się również jej zmianę. W związku z tym, w ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, należało uznać za niezasadny zarzut skarżącej o niezastosowaniu przez organ administracji wskazanych w skardze przepisów ustawy o opłacie skarbowej dla wyliczenia opłaty za zmianę koncesji. Powyższe stwierdzenie znajduje oparcie także w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydanego w sprawie P 9/09 (pkt 2.2.1), w którym Trybunał stwierdził, iż "W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z 16 listopada o opłacie skarbowej, Dz. U. Nr 225, poz. 1635, ze zm.). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t.". W rozpoznawanej sprawie zaskarżona decyzja, naliczająca opłatę za zmianę koncesji, została wydana na skutek wznowienia postępowania zainicjowanego wnioskiem skarżącej. Wznowienie postępowania nastąpiło w związku z sytuacją określoną przez art. 145a k.p.a. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja można domagać się wznowienia postępowania. Zdaniem skarżącej w takiej sytuacji do zmiany koncesji w zakresie ustalenia opłaty powinny mieć zastosowanie przepisy aktualne przed dniem 20 listopada 2012 r., a nie w brzmieniu obowiązującym po tej dacie. Z tym stanowiskiem skarżącej nie można się zgodzić. Należy bowiem zauważyć, iż istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót danej sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 stwierdził, że w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe). Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Analogiczne stanowisko prezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 czerwca 1984 r. wydanym w sprawie I SA 86/84 stwierdzając, że odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc. Stosownie do art. 21 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) decyzja organu określająca wysokość opłaty jest decyzją ustalającą opłatę (art. 21 § 1 pkt 2) tj. zalicza się do decyzji konstytutywnych. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania wznowieniowego, zgodnie z zasadami prawa wskazanymi w powołanym wyżej orzecznictwie, prawidłowo zastosował przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Gdyby organ administracji w niniejszej sprawie zastosował przepisy z daty wskazanej w skardze, naruszyłby obowiązujący reżim prawny ustalony powołanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. Dlatego orzekając na skutek wznowienia postępowania prawidłowo zastosował regulacje obowiązujące na dzień podejmowanego rozstrzygnięcia. Skarżąca inicjując na podstawie art. 145a k.p.a. postępowanie wznowieniowe powinna mieć świadomość, że za koncesję zostanie naliczona opłata wynikająca z nowych, obowiązujących w dniu wydania decyzji przepisów. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Trafnie bowiem zauważył organ administracji, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., w związku z tym kwestię opłaty za zmianę koncesji reguluje tylko i wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nie był obowiązany ani uprawniony do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Przedmiotem sprawy była skarga na decyzję wydaną na skutek wznowienia postępowania, stąd wskazywanie na zbyt długie procedowanie organu, które spowodowało wejście w życie przepisów aktualnie obowiązujących, nie mogło być przedmiotem rozpoznania Sądu. Odnosząc się do stanowiska skarżącej, w myśl którego do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za zmianę koncesji, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t., zastosowanie ma art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej podkreślić należy, iż stosownie do treści art. 40b u.r.t. - do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.), wcześniej mając treść: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone, bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji, jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (por. wyrok NSA z 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy o radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Zatem wykonywanie działalności wskazanej we wcześniej cytowanym art. 46 ust. 1 pkt 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie podlega wszystkim regułom swobody tej działalności, co potwierdza art. 5 pkt 5 tej ustawy stanowiąc, iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem strony w drodze "milczenia" po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 wymienionej ustawy. Przepis art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie może mieć zastosowania także w zakresie ustalenia opłaty za zmianę koncesji, gdyż opłata ta jest częścią samej koncesji, która jest aktem konstytutywnym (o czym wzmiankowano wcześniej) wyrażającym wolę organu koncesyjnego. Wola ta musi zostać przez organ sformułowana w odpowiednim akcie także w zakresie opłaty za koncesję według kryteriów wskazanych w art. 40 u.r.t. Przyjęcie zatem przez organ koncesyjny milcząco (art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) wysokości opłaty wskazanej przez stronę we wniosku o zmianę koncesji, faktycznie stanowiłoby nieuprawnione przeniesienie w tym zakresie kompetencji organu administracji na stronę postępowania. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.