VI SA/Wa 2037/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi B.O. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "[...]",[...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej B. O. kwotę 1 617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. B. O. (dalej również jako "Wnioskodawca"), prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A. z siedzibą w R., reprezentowana przez radę prawnego wniosła do tutejszego Sądu skargę na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (UP RP) z dnia [...] marca 2013r. nr [...] oddalającą wniosek skarżącej o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" o numerze [...] udzielonego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na podstawie art. 164 oraz art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm. dalej p.w.p. oraz przyznającej na podstawie art. 98 kpc w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p. od skarżącej na rzecz uprawnionej do spornego znaku kwotę 1600 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] sierpnia 2011r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek B. O. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" o numerze [...] udzielonego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., w zakresie towarów z klasy 16 tj. "krzyżówek, czasopism i książek z krzyżówkami". Po ostatecznym sprecyzowaniu podstawy prawnej wniesionego żądania, wnioskodawca wskazał, iż żąda unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. w zakresie krzyżówek; alternatywnie art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 w zakresie krzyżówek oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 w odniesieniu do czasopism i książek z krzyżówkami. Uzasadniając swój interes prawny w niniejszym postępowaniu spornym wnioskodawca podniósł, iż wprowadza do obrotu publikacje, w tym czasopisma krzyżówkowe z wykorzystaniem kolorowych ramek, oraz że działa na tym samym rynku co uprawniony. Jego zdaniem, prawa ochronne na znaki obejmujące kolorowe ramki przysługujące uprawnionemu stanowią ograniczenie swobody gospodarczej wnioskodawcy. To ograniczenie jest niedopuszczalne, zważywszy że te znaki zarejestrowane na rzecz uprawnionego (w tym sporny znak [...]), w jego ocenie, nigdy nie miały zdolności rejestrowej (konkretnej zdolności odróżniającej), w zakresie kwestionowanym przez wnioskodawcę. Jako podstawę interesu prawnego wskazał przepisy dotyczące swobody działalności gospodarczej, zwłaszcza art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy z 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095). Uzasadniając z kolei zarzuty naruszenia prawa materialnego stwierdzono, że rejestracja spornego znaku towarowego "[...]" dla krzyżówek nastąpiła z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 ustawy pwp, bowiem, w ocenie wnioskodawcy, krzyżówki nie są towarem. Podniesiono, że zgodnie z definicjami słownikowymi, krzyżówką jest "zgadywanka graficzna polegająca na wpisywaniu liter odgadniętych wyrazów w krzyżujące się ze sobą rubryki". Wnioskodawca stwierdził, że stosownie do obowiązującego prawa, nie ma możliwości rejestracji w charakterze znaków towarowych oznaczeń dla zadań logicznych, matematycznych czy też jakichkolwiek innych szarad umysłowych. Krzyżówka jest bowiem zadaniem logicznym, nie jest natomiast ani towarem ani usługą. Wskazał, że w świetle przepisu art. 120 ust. 1 ustawy pwp oznaczenie staje się znakiem towarowym z chwilą związania go z towarem w sposób pozwalający zindywidualizować towar na podstawie pochodzenia. Znak towarowy stanowi, według wnioskodawcy, pojęciowy związek oznaczenia z towarem lub usługą. Jeśli taki związek nie istnieje, oznaczenie w ogóle nie może być znakiem towarowym i jest wyłączone z rejestracji na podstawie art. 120 ust. 1 pwp. Brak związku pojęciowego oznaczenia z towarem (usługą) może wynikać z faktu, że przedmiot zgłoszony do rejestracji jako towar nie stanowi towaru. W przypadku potraktowania przez Urząd Patentowy pojęcia "krzyżówka" jako synonimu czasopisma krzyżówkowego (jako potoczne określenie czasopisma krzyżówkowego) jako podstawę unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy w zakresie krzyżówek wskazał art. 129 ust. 1 pkt 2 ustawy pwp. W tym zakresie stwierdził, że sporny znak towarowy nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla czasopism i książek z krzyżówkami oraz dla krzyżówek, w razie potraktowania pojęcia krzyżówka jako synonimu czasopisma szaradziarskiego. Nie miał tej zdolności już w dacie zgłoszenia do rejestracji. Podniósł, że kolorowa ramka w spornym znaku oraz kratki w tej ramce, w które wpisywane są hasła, są od dawna elementami typowymi (zwyczajowymi) dla wydawnictw krzyżówkowych. Kratki są elementami koniecznymi dla wskazanych czasopism, a ramki mają charakter estetyczny, tym bardziej, że służą one do osiągnięcia efektu kolorowego boku, od dawna powszechnie stosowanego na rynku wydawniczym. Podkreślił, że kolorowe ramki były w Polsce, jeszcze przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego, powszechnie stosowane dla publikacji szaradziarskich. Stwierdził, że uprawniony jest świadomy tego faktu, skoro sam, wnosząc o unieważnienie praw ochronnych na inne znaki obejmujące kolorowe ramki, wskazuje na praktykę powszechnego stosowania takich ramek dla czasopism szaradziarskich. Załączył przykłady kolorowych ramek, przedkładanych przez uprawnionego w innych postępowaniach. Ponadto wnioskodawca podniósł, że określenie "[...]" w spornym znaku zostanie odebrane przez konsumenta jako oznaczenie opisowe. Element ten czytelnie bowiem wskazuje na cechy (właściwości) oznaczanych towarów, tj. na stopień trudności zadań krzyżówkowych. Jest więc oznaczeniem ogólnoinformacyjnym. Wnioskodawca wskazał, że właściwością takich oznaczeń jest to, iż nie mogą być one chronione jako znaki towarowe i winny pozostawać do dowolnego wykorzystania przez ogół zainteresowanych zgodnie z ich znaczeniem. Słowny element "[...]", jego zdaniem, jest więc bez znaczenia z punktu widzenia całościowego oddziaływania spornego znaku towarowego, zwłaszcza że element ten jest w tym znaku słabo widoczny. W konsekwencji jest prawdopodobne, że element ten zostanie pominięty przez przeciętnego odbiorcę przy całościowej percepcji oznaczenia. Z tego powodu, określenie "[...]" nie podlega ochronie, w razie zastosowania go dla publikacji z krzyżówkami. Nie daje ono również, zdaniem wnioskodawcy, konkretnej zdolności odróżniającej całemu spornemu oznaczeniu. Wnioskodawca ponadto podniósł, że rejestracja spornego znaku towarowego wskazuje na naganną intencję uprawnionego, który w istocie dąży do uzyskania monopolu na używanie kolorowych ramek dla czasopism i książek z krzyżówkami. Oznaczenie w postaci kolorowych ramek oraz oznaczeń słownych informujących o stopniu trudności zadań krzyżówkowych nie może być przedmiotem monopolu używania dla wskazanych towarów i powinno pozostać dostępne dla wszystkich zainteresowanych uczestników obrotu gospodarczego. W odpowiedzi na powyższe żądanie uprawniony do spornego znaku wniósł o oddalenie wniosku. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 120 ust. 1 ustawy pwp, podkreślił, iż celem powyższych przepisów jest wyłącznie uregulowanie, co może być znakiem towarowym i informować o pochodzeniu towaru (tzw. abstrakcyjna zdolność odróżniania). Przedmiotem zainteresowania tego przepisu jest więc znak in abstracto, tj. bez odniesienia go do konkretnych towarów. W tym kontekście uprawniony podniósł, iż rolą art. 120 ust. 1 oraz art. 129 ust. 1 pkt 1 pwp jest definiowanie, co może informować o pochodzeniu jakiegokolwiek towaru i jest rzeczą bezsporną w literaturze przedmiotu, że tzw. "abstrakcyjna zdolność odróżniania" uregulowana przez omawiany przepis prawa pozostaje kwestią niezależną od towarów i usług. Niezależnie, uprawniony zwrócił uwagę, iż wnioskodawca nie wyjaśnił dlaczego krzyżówki nie mogą być towarem. Stwierdził, że krzyżówka może być wydrukowana na zwykłej kartce papieru i jako taka sprzedawana, np. podróżnym na dworcach kolejowych. Fakt, że obecnie dominują na rynku periodyki obejmujące kilkadziesiąt krzyżówek wynika z praktyki obrotu tego typu czasopismami. Ponadto, podkreślił, iż prowadzi również działalność polegającą na sprzedaży towaru w postaci pojedynczych "krzyżówek" dla poszczególnych firm czy wydawnictw takich jak: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" i wielu innych. Tak więc, zdaniem uprawnionego, istnieje możliwość sprzedaży towaru w postaci pojedynczych krzyżówek, co tylko potwierdza, iż krzyżówka może być odrębnym towarem jak każdy inny przedmiot. Według uprawnionego sporny znak posiada zdolność odróżniającą dla towarów dla których został zarejestrowany. Jest on znakiem słowno-graficznym, a nie znakiem tylko graficznym, a o ile ramki bez żadnych napisów, dodatkowych wzorów, kratek, czy innych elementów graficznych rzeczywiście można uznać za pozbawione konkretnej zdolności odróżniającej dla czasopism szaradziarskich czy krzyżówek, o tyle nadanie tym ramkom dodatkowych elementów graficznych w postaci kratek oraz przede wszystkim elementu słownego w postaci słowa "[...]" jest decydujące dla posiadania zdolności odróżniającej tego znaku towarowego jako całości. Według uprawnionego, dominujące i decydujące znaczenie w tym znaku ma element słowny "[...]". Zdaniem strony, o ile przeciętny konsument rzeczywiście może nie rozróżniać pochodzenia czasopism szaradziarskich od różnych wydawców na podstawie samej tylko kolorowej ramki, o tyle będzie on znak towarowy w postaci zielonej ramki w kratkę wraz ze słowem "[...]" łączył i kojarzył zawsze z jednym i tym samym źródłem pochodzenia, gdyż żaden inny wydawca na rynku nie stosuje dla czasopism szaradziarskich kolorowych ramek z takim właśnie napisem. Uprawniony podkreślił, iż w żadnym z przywołanych przez wnioskodawcę dowodów nie ma ani jednego, który wskazywałby, iż istniała praktyka oznaczania czasopism szaradziarskich kolorowymi ramkami z napisami tak jak w przypadku znaku uprawnionego. Zatem, w ocenie uprawnionego, konsument, dokonując zakupu czasopisma uprawnionego, nie będzie wskazywał na czasopismo "z zieloną ramką", gdyż takich czasopism jest na rynku szaradziarskim zapewne wiele, tylko będzie wskazywał na czasopismo szaradziarskie "[...]" jedyne i pierwsze tego rodzaju czasopismo, które pojawiło się na rynku. Uprawniony zgodził się, że sam napis "[...]" stanowi mniejszą część znaku [...] jako całości, niemniej jednak wynika to ze specyfiki tego znaku. Wskazał, iż elementem graficznym spornego znaku jest ramka, która ze swojej natury jest dużych rozmiarów, co nie zmienia faktu, iż dla przeciętnego odbiorcy, który to zauważył i sam wnioskodawca, przyzwyczajony jest do używania w czasopismach szaradziarskich "typowego, powszechnie stosowanego" elementu w postaci ramki, elementem wyróżniającym w spornym znaku będzie właśnie słowny element "[...]". Powoduje to, że znak sporny jako całość posiada zdolność odróżniającą wystarczającą do pełnienia funkcji znaku towarowego. Uprawniony zarzucił, iż wnioskodawca próbuje zmniejszyć znaczenie słownego elementu "[...]" uznając, iż element ten w spornym znaku zostanie odebrany przez konsumenta jako oznaczenie opisowe, które wskazuje na cechy (właściwości) oznaczanych towarów, tj. na stopień trudności zadań krzyżówkowych. Zarzucił, że wnioskodawca w stosunku do słowa "[...]" używa określenia "oznaczenie ogólnoinformacyjne", lecz nie wyjaśnia co ono właściwie oznacza, czy według wnioskodawcy są to krzyżówki trudne, bardzo trudne, czy może łatwe. Podniósł, iż w zwykłych warunkach obrotu czasopismami jest utrwalonym zwyczajem, że tytuł danej pozycji może mieć określoną konotację językową o właściwościach sugestywnych pozostającą w związku z problematyką danego periodyku. Zdaniem uprawnionego, znak sporny jako posiadający określoną grafikę i element słowny "[...]" jest dla czasopism szaradziarskich znakiem wręcz wybitnie fantazyjnym. Ponadto uprawniony wskazał, że charakter odróżniający znaku może wynikać z połączenia elementów, nawet jeżeli każdy z nich osobno jest pozbawiony charakteru odróżniającego, a w chwili zgłoszenia spornego znaku do rejestracji nie istniała praktyka oznaczania czasopism szaradziarskich kolorowymi ramkami wraz z dodatkowymi wyrazami, tj. np. "[...]", "[...]", "[...]". Zaakcentował, że wnioskodawca nie przedstawił żadnego materiału dowodowego, który by taką praktykę potwierdzał. Odnośnie zarzutu dążenia przez uprawnionego do uzyskania monopolu na używanie kolorowych ramek w obrocie, uprawniony stwierdził, iż to właśnie wnioskodawczyni próbowała w przeszłości zakazać mu wprowadzania do obrotu różnych czasopism powołując się na posiadane przez siebie kolorowe ramki. Ponadto podkreślił, iż powołując się na przysługujący mu znak sporny nie będzie mógł zakazać wprowadzania do obrotu jakichkolwiek czasopism opatrzonych zielonymi ramkami, lecz tylko czasopism opatrzonych zielonymi ramkami z napisem "[...]", gdyż tylko takie czasopisma będą naruszały jego prawa wyłączne do spornego znaku. W toku postępowania strony podtrzymywały swoje stanowiska. W opinii wnioskodawcy, ani element graficzny w postaci kratek ani wyraz "[...]" nie mają konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji krzyżówkowych. Oznaczenie słowne "[...]" wskazuje na podstawowy stopień trudności zadań krzyżówkowych zawartych w tych czasopismach, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę inne znaki uprawnionego z elementami słownymi tj. "[...]", "[...]", "[...]" czy [...]", które także wskazują na poziom trudności zadań krzyżówkowych. Zdaniem wnioskodawcy kupujący czasopisma krzyżówkowe jest świadomy, iż zadania krzyżówkowe są na różnych poziomach trudności i wymagany jest różny poziom wiedzy do ich rozwiązania. Wnioskodawca wskazał, że znak sporny obejmuje prezentacje kluczowych elementów wewnętrznej strony czasopisma krzyżówkowego, z kratkami przeznaczonymi na wpisywanie liter, które nie oddziałuje na percepcję konsumenta przy zakupie towaru. Odnośnie zarzutu monopolizacji znaków obejmujących elementy kolorowych ramek wskazał, iż to uprawniony złożył pozew przeciwko wnioskodawcy, w którym domagał się orzeczenia względem wnioskodawcy zakazu wprowadzenia do obrotu czasopism z barwnymi ramkami. Wnioskodawca podkreślił, że znak słowno-graficzny, który nie jest widoczny podczas zakupu nie może odróżniać towarów. Podniósł, że wyraz "[...]" jest pisany niewielką czcionką i zajmuje niewielką część spornego znaku towarowego. Stwierdził, że gdyby sporny znak towarowy był umieszczony na okładce czasopisma szaradziarskiego, jest bardzo możliwe, że przeciętny konsument w ogóle by tego elementu nie zauważył. Natomiast gdyby przeciętny odbiorca zauważył ten element na okładce czasopisma szaradziarskiego, chociaż znak ten nie występuje na okładce, a wewnątrz czasopisma szaradziarskiego, to element ten zostałby odebrany jako informacja o istotnej cesze towaru, jaką jest stopień trudności zadań szaradziarskich zawartych w czasopiśmie. Powyższe stanowisko, zdaniem wnioskodawcy, uzasadnia model przeciętnego odbiorcy, jako osoby należycie poinformowanej, uważnej i racjonalnej. Taka osoba postrzegając znak z elementem "[...]" bez wątpienia może pomyśleć, że wyraz ten jest wskazówką cechy towaru. Podkreślił, że informacyjny charakter elementu słownego "[...]" potwierdził sam uprawniony (załącznik nr 4 do pisma procesowego z dnia [...] lutego 2012r.) wskazując, że krzyżówki są zróżnicowane ze względu na poziomy trudności: laik, uczeń, student, znawca, mistrz i geniusz. Wobec tego, zdaniem wnioskodawcy tym łatwiej przeciętny odbiorca może pomyśleć, że chodzi o stopień trudności zadania szaradziarskiego. Podniósł, iż sporny znak towarowy nie jest oznaczeniem wskazującym na pochodzenie towarów z jednego i tego samego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw, ale jest to prezentacja części towaru - wewnętrznej strony czasopisma szaradziarskiego. Przeciętny konsument, w ocenie wnioskodawcy, nie potraktuje takiej prezentacji, jako znaku towarowego. W odpowiedzi na powyższe argumenty Uprawniony stwierdził, że wnioskodawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność tego, aby sporny znak był zamieszczony wewnątrz czasopism szaradziarskich. Zwrócił uwagę, iż załącznik nr 4 do pisma procesowego z dnia [...] lutego 2012r. dotyczy regulaminu udziału w konkursach internetowych o nazwie [...]. Wymienione w pkt 7 c regulaminu nazwy dotyczą gracza, a nie towaru. Ponadto wskazał, iż nie mam bezpośredniej, natychmiast i niewymagającej głębszej refleksji asocjacji pomiędzy słowem "[...]", a czasopismami szaradziarskimi. Odwołując się do poglądów doktryny oraz orzecznictwa ETS (obecnie TSUE) wskazał, że nawet znak towarowy składający się z elementów niedystynktywnych jako całość może mieć zdolność odróżniającą. Wnioskodawca natomiast podniósł, że przeciętny odbiorca wie, co oznacza słowo "[...]" i należy przyjąć, że będzie je traktował w sposób zbieżny z treścią słownikową. Nie istotne jest rozróżnienie czy zadania krzyżówkowe są w wersji on - line czy w wersji papierowej. Istotne jest, że uprawniony wskazał, iż takie wyrazy jak "mistrz, laik, geniusz" wskazują na stopień trudności zadania krzyżówkowego. Wskazał, iż uprawniony wbrew swoim twierdzeniom rości sobie prawa do znaków towarowych w postaci barwnych ramek, czego dowodem jest pismo stanowiące załącznik nr 5 do pisma procesowego z dnia [...] lutego 2012 r. Powołując się na specyfikę rynku szaradziarskiego stwierdził, że jeżeli czasopisma krzyżówkowe oznaczone jako "[...], [...], [...], [...] i [...]" będą umieszczone obok siebie przeciętny odbiorca w sposób bezpośredni i bez głębszej refleksji skojarzy je ze stopniem trudności zadań szaradziarskich. Jednocześnie podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, że sporny znak nie jest umieszczany na okładkach czasopism szaradziarskich. Stwierdził ponadto, iż nie jest regułą w żadnym wypadku, iż znak towarowy składający się z elementów niedystynktywnych, jako całość ma zdolność odróżniającą. Uprawniony natomiast podniósł, iż słowo "[...]" w formie rzeczownikowej nie jest używane do opisu stopnia trudności czasopism szaradziarskich, diagram krzyżówki jest umieszczony także na stronie tytułowej czasopisma. Wnioskodawca stwierdził, iż oceny zdolności dokonuje się biorąc pod uwagę konkretny znak towarowy w kontekście rynkowym, a w rozpatrywanej sprawie najważniejsze jest to, że sporny znak towarowy nie jest widoczny w trakcie zakupu czasopism krzyżówkowych. Oddalając wniosek B. O. opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] marca 2013r. Kolegium Orzekające uznało, że wnioskodawca posiada interes prawny w domaganiu się unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Według Urzędu Patentowego, niemożność używania przez wnioskodawcę w działalności gospodarczej, którą prowadzi na tym samym rynku co uprawniony, oznaczenia stanowiącego sporny znak towarowy, który w jego ocenie, pozbawiony jest zdolności odróżniającej i jako taki powinien pozostać do swobodnego użytku przez wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, stanowi ograniczenie swobody jego działalności gospodarczej, a co za tym idzie uzasadnia jego interes prawny w domaganiu się unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Następnie Kolegium Orzekające przytoczyło treść przepisów wskazanych jako podstawa prawna wniosku o unieważnienie, a mianowicie: I. art. 120 p.w.p znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które może przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (ust. 1). Znakiem towarowym, w rozumieniu ust. 1, może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy (ust. 2), II. art. 129 ust. 1 pkt 1 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mogą być znakiem towarowym, III. art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. stanowi, że nie udziela się z praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających, IV. art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżnienia w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone V. art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Uzasadniając niezasadność zarzutu udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 p.w.p. w odniesieniu do "[...]" organ przypomniał, że ten zarzut wnioskodawca stwierdził, iż "[...]" jako zadanie logiczne nie jest towarem ani usługą, a tym samym nie istnieje możliwość udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy dla "[...]", które nie są towarami ani usługami. Kolegium Orzekające nie podzieliło tego stanowiska uznając, iż "[...]" jest towarem, który może być przedmiotem transakcji handlowych. W obrocie gospodarczym działają firmy układające i sprzedające gotowe krzyżówki innym firmom, takie jak chociażby uprawniony. Organ uznał, że słuszne stanowisko uprawnionego, że słowo "[...]" jest powszechnie używane w języku potocznym jako oznaczenie czasopisma szaradziarskiego mogącego zawierać nie tylko zadania diagramowe (krzyżówki), ale także inne zagadki (np. szarady), a także jest podawane na stronach internetowych różnych kolporterów jako określenie kategorii towarów – czasopism szaradziarskich. Odwołując się m.in. do wyroków OHIM w sprawie rejestracji znaków towarowych "[...]" i "[...]" organ stwierdził, że produkty w postaci krzyżówek są towarem. Uznając za niezasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. w odniesieniu do "krzyżówek, czasopism i książek z krzyżówkami". Urząd Patentowy wskazał, iż wyłączona jest możliwość udzielenia praw ochronnych na oznaczenia niemające dostatecznych znamion odróżniających, to znaczy takich, które nie nadają się do oznaczenia w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone. Znamiona odróżniające znaku towarowego zawierają się w jego strukturze i jeżeli budowa znaku nie wskazuje jakichkolwiek cech charakterystycznych, to znak taki pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających i nie nadaje się do identyfikacji towaru jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy. Zatem, kryterium oceny występujących w znaku znamion odróżniających są cechy strukturalne ocenianego znaku towarowego wobec towarów przeznaczonych do oznaczania ocenianych znakiem – ocena zdolności in concreto. Według organu ocena zdolności odróżniającej jest wypadkową dwóch elementów. Z jednej strony forma przedstawieniowa znaku musi być "sama w sobie" na tyle charakterystyczna, aby mogła identyfikować towar. Z drugiej strony musi zapewnić kupującemu możliwość dokonania wyboru towaru według niej, bez konieczności ustalania pochodzenia towaru drogą okrężną (np. zmuszać do szukania na towarze nazwy producenta). Charakter odróżniający znaku towarowego należy ocenić z jednej strony przez odniesienie do towarów i usług, dla których został zarejestrowany, a z drugiej strony uwzględniając sposób postrzegania tego znaku przez właściwy krąg odbiorców. Organ przypomniał, że w przedmiotowej sprawie wnioskodawca zakwestionował zdolność odróżniającą znaku spornego w odniesieniu do następujących towarów: "krzyżówki, czasopisma i książki z krzyżówkami". Towary te skierowane są do szerszej grupy konsumentów. Ze względu na niską cenę należy je uznać za towary ogólnodostępne, powszechnego użytku. Ich nabywcami są osoby w różnym wieku, niezależnie od płci, wykształcenia, statusu społecznego. Przez niektórych z nich tego typu publikacje nabywane są sporadycznie, są też jednak nabywcy, którzy posiadają określone preferencje, co do tego typu szarad czy krzyżówek i którzy wydawnictwa tego gatunku nabywają regularnie. Urząd Patentowy wskazał, iż osoby, które regularnie nabywają krzyżówki są osobami zainteresowanymi rozwiązywaniem krzyżówek, nierzadko są to hobbyści. W ocenie Kolegium, są to odbiorcy uważni, którzy na tle wielu rodzajów dostępnych na rynku czasopism ze zwiększoną niż przeciętna rozwagą dokonują zakupu krzyżówek. Odbiorcy ci poszukując czasopism krzyżówkowych dokonują bardziej wnikliwej percepcji opatrywanych nimi oznaczeń i identyfikują oznaczenie krzyżówki z określonym przedsiębiorcą, jako źródłem jego pochodzenia. Jest to zatem odbiorca właściwe poinformowany i uważny. Kolegium Orzekające stwierdziło, biorąc pod uwagę cechy strukturalne spornego znaku towarowego, że jako całość posiada on dostateczne znamiona odróżniające. W ocenie Kolegium, o ile elementów takich jak ramka w kolorze zielonym oraz umieszczona wewnątrz niej kratka, którą sam uprawniony opisał w podaniu jako "diagram krzyżówki o jasnozielonych polach" nie sposób uznać za elementy odróżniające spornego znaku towarowego, o tyle element słowny "[...]" jest takim elementem odróżniającym. W ocenie Kolegium kratki tworzące diagram krzyżówki są typowym, wręcz koniecznym elementem krzyżówek, natomiast zielona ramka wokół diagramu krzyżówki jest powszechnym elementem graficznym stosowanym na rynku wydawnictw krzyżówkowych, co powoduje, że brak im charakteru odróżniającego. W związku z tym, żaden z tych elementów znaku spornego nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami. Kolegium Orzekające uznało natomiast, iż słowo "[...]" w żadnym swoim znaczeniu, nie odnosi się bezpośrednio i w sposób konkretny do w/w towarów lub ich cech, a tym samym nie można uznać go za element opisowy, pozbawiony zdolności odróżniającej. Słowo "[...]" ma bowiem wiele znaczeń, między innymi oznacza tego, [...] (patrz: Słownik języka polskiego, Wydawnictwo PWN, dostępny pod adresem internetowym [...]). Słowo "[...]" w znaku spornym choć jest zapisane niewielką czcionką zostało umieszczone w takim miejscu, że jest wyraźnie widoczne i bez wątpienia zostanie zauważone przez odbiorców. W ocenie Kolegium oznaczenie "[...]" jedynie drogą skojarzeń myślowych może doprowadzić odbiorców do stwierdzenia, że chodzi o stopień trudności zadania szaradziarskiego, a to za mało, żeby uznać je za opisowe względem w/w towarów. Organ wskazał, iż oznaczeniami opisowymi są tylko takie oznaczenia, w przypadku których wskazane powyżej skojarzenie, z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, występuje bez głębszej refleksji. W ocenie Kolegium Orzekającego o charakterze informacyjnym elementu słownego "[...]" nie może świadczyć pismo stanowiące załącznik nr 4 do pisma wnioskodawcy z dnia [...] lutego 2012r., w którym wskazano, iż "krzyżówki są różnicowane ze względu na poziom trudności: "[...], [...], [...], [...], [...] i [...]", ponieważ w istocie odnoszą się one w sposób aluzyjny do osoby rozwiązujących krzyżówki, a nie krzyżówki jako takiej, co powoduje, że nie jest możliwe bezpośrednie skojarzenie tą drogą trudności zadania szaradziarskiego. Ponadto o zdolności odróżniającej znaku towarowego świadczy jego postrzeganie przez odbiorców towarów do sygnowania których jest on przeznaczony, a nie to jak jest on opisywany przez uprawnionego. Biorąc zaś pod uwagę znaczenie słowa "[...]" nie sposób przyjąć, aby odbiorcy w sposób natychmiastowy i bez głębszej refleksji wiązali je ze stopniem trudności zadania szaradziarskiego. Odnosząc się do zarzutu Wnioskodawcy, że sporny znak nie jest widoczny w trakcie zakupu ww. towarów, a tym samym nie może odróżniać tych towarów, organ stwierdził, że po pierwsze wnioskodawca nie przedstawił żadnych dowodów na tę okoliczność, a po drugie kwestia czy i w jakiej postaci występuje w obrocie znak będący przedmiotem oceny jest zagadnieniem nie mającym znaczenia dla oceny jego zdolności odróżniającej, ponieważ ochrona znaku dotyczy konkretnej jego formy (postaci), jaka została zgłoszona i na tej podstawie wpisana do rejestru. Reasumując Kolegium Orzekające uznało, że sporny znak towarowy jako całość posiada dostateczne znamiona odróżniające, a co za tym idzie nadaje się do odróżniania w obrocie w/w towarów, ponieważ przeciętny odbiorca na jego podstawie jest w stanie dokonać wyboru czasopism z krzyżówkami, jako pochodzących od konkretnego podmiotu. Kwestię zwrotu kosztów rozstrzygnięto w oparciu o art. 256 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, który w tym względzie nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o postępowaniu cywilnym. W rozpatrywanej sprawie strona wygrywająca - uprawniony - reprezentowany był przez pełnomocnika - rzecznika patentowego. Mając na uwadze powyższe Kolegium Orzekające uznało za zasadne przyznanie uprawnionemu jako stronie wygrywającej kwotę w wysokości 1600 złotych, stanowiącej równowartość stawki minimalnej w sprawach o unieważnienie prawa ochronnego określonej w § 8 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z 2003 r., nr 212, poz. 2076) tytułem zwrotu kosztów postępowania sprawie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję B. O. zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć (i w istocie miało) istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. (c) ppsa), a mianowicie: 1. Zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 kpa poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej - w zakresie, w jakim Urząd Patentowy potwierdził konkretną zdolność odróżniającą znaku "[...]" ([...]), pomimo że ten znak nie cechuje się samodzielnością względem oznaczanych towarów, gdyż jest tylko prezentacją części tych towarów; 2. Zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 kpa poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do wyjaśnienia sprawy, błędne i dowolne ustalenia faktyczne oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej - w zakresie, w jakim Urząd uznał, że element słowny "[...]" jest elementem odróżniającym, który nadaje spornemu znakowi towarowemu jako całości charakter odróżniający, podczas gdy element "[...]", w razie jego widoczności, musiałby być kwalifikowany jako opisowy względem kwestionowanych towarów (publikacji z krzyżówkami); 3. Zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 kpa oraz 107 § 3 kpa poprzez błędną i dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej - w zakresie, w jakim Urząd Patentowy przyjął, iż element słowny "[...]" odnosi się "w sposób aluzyjny do osoby rozwiązującej krzyżówki, a nie krzyżówki jako takiej", podczas gdy z materiału dowodowego niniejszej sprawy jednoznacznie wynika, iż ww. element słowny wskazuje na poziom trudności zadania krzyżówkowego; 4. Zarzut naruszenia art. 7 kpa poprzez obciążenie Skarżącego wymogiem dowodzenia okoliczności negatywnych i pominięcie podstawowej reguły postępowania dowodowego, w myśl której fakty negatywne nie podlegają dowodzeniu. II. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. (a) ppsa), a mianowicie: 1. Naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 PrWłPrzem poprzez błędną interpretację, wyrażającą się w przyjęciu wadliwego rozumienia związku pomiędzy znakiem i oznaczanymi towarami, wymaganego do potwierdzenia informacyjnego charakteru oznaczenia - co spowodowało błędne uznanie konkretnej zdolności odróżniającej elementu "[...]" i w konsekwencji błędne potwierdzenie konkretnej zdolności odróżniającej całego spornego znaku; 2. Naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 PrWłPrzem poprzez błędną interpretację i błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu - przy ocenie opisowego charakteru elementu "[...]" - wadliwego modelu przeciętnego odbiorcy publikacji szaradziarskich, który odbiega od unijnego modelu należycie poinformowanego, uważnego i racjonalnego konsumenta; 3. Naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 PrWłPrzem poprzez błędną interpretację wyrażającą się w pominięciu, przy ocenie zdolności odróżniającej oznaczenia, realiów obrotu oznaczanymi towarami; 4. Naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 PrWłPrzem poprzez błędną wykładnię wyrażającą się w pominięciu, przy ocenie konkretnej zdolności odróżniającej znaku, interesu uczestników rynku w ochronie przed monopolizacją oznaczeń niedystynktywnych - podczas gdy ten interes ma zasadnicze znaczenie na tle w/w przepisów, a jego należyte uwzględnienie sprzeciwia się ochronie spornego znaku jako znaku towarowego. W związku z powyższym wniesiono o: - uchylenie skarżonej decyzji Urzędu Patentowego, - zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi rozwinięto argumentację na poparcie poszczególnych zarzutów wskazując m.in.: • odnośnie do zarzutu z pkt I.1 petitum (w kwestii braku samodzielności spornego znaku względem oznaczonych towarów): skarżący uznał za błędne stanowisko Urzędu Patentowego, że sporny znak cechuje samodzielność względem oznaczonych towarów (czasopism i książkach z krzyżówkami oraz krzyżówek), co z kolei potwierdza zdaniem organu zdolność odróżniającą spornego znaku dla tych towarów. Według strony skarżącej Urząd nie rozważył należycie prezentacji spornego znaku, która jednoznacznie wskazuje, że chodzi o część towaru (tj. wewnętrzną stronę czasopisma szaradziarskiego). W postępowaniu administracyjnym Urząd nie rozważył tej istotnej okoliczności, pomimo że była ona silnie akcentowana przez Skarżącego. Skarżący podkreśla, że samodzielność oznaczenia względem oznaczanych towarów jest w każdym przypadku podstawową przesłanką uznania konkretnej zdolności odróżniającej tego oznaczenia jako znaku towarowego. Każdy znak towarowy musi cechować się odrębnością (fizyczną albo przynajmniej pojęciową) względem oznaczanych towarów. Znak towarowy stanowi przecież oznaczenie odróżniające towar (a więc jest "czymś innym" od samego towaru). Jeśli wskazany warunek odrębności nie jest spełniony to – ściśle biorąc – nie istnieje znak towarowy. To zaniechanie Urzędu jest równoznaczne z brakiem podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ponadto, to zaniechanie doprowadziło Urząd do błędnych ustaleń faktycznych tj. wadliwego przyjęcia, że sporny znak nie jest częścią towaru, a jest samodzielnym oznaczeniem odróżniającym. Skarżący zwrócił uwagę, że kwalifikację spornego znaku – jako części towaru (tj. wewnętrznej strony czasopisma krzyżówkowego) – jednoznacznie potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, ściśle biorąc, załącznik nr 6 do wniosku o unieważnienie prawa ochronnego, gdzie przedstawiono kopie stron z kolorowymi ramkami (z kratkami) z rożnych czasopism sprzed daty zgłoszenia spornego znaku. W uzasadnieniu Urzędu próżno szukać wyjaśnienia, dlaczego w/w materiały nie sprzeciwiają się uznaniu samodzielności spornego znaku względem oznaczanych towarów. Opisane wyżej uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy. W szczególności, gdyby Urząd Patentowy należycie uwzględnił wygląd spornego znaku – i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – to musiałby dojść do wniosku, że sporny znak nie stanowi samodzielnego oznaczenia odróżniającego, a faktycznie stanowi "odwzorowanie" części towaru (wewnętrznej strony czasopisma szaradziarskiego). Już tylko z tego powodu Urząd nie mógł potwierdzić konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku (co jednak uczynił w spornej decyzji). • Odnośnie do zarzutu z pkt I.2 petitum (w kwestii uznania elementu słownego "[...]" w spornym znaku za element odróżniający). Skarżący podkreśla, że Urząd uzasadnił zdolność odróżniającą całego spornego znaku stanowiskiem, że jeden z jego elementów (wyraz "[...]") jest elementem widocznym, legitymującym się konkretną zdolnością odróżniającą. Według skarżącego, powyższe stanowisko Urzędu jest błędne. Jest ono wynikiem braku podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do wyjaśnienia sprawy oraz błędnych i dowolnych ustaleń faktycznych. Taka ocena Skarżącego wynika z następujących okoliczności. Przede wszystkim sam wygląd spornego znaku potwierdza, że jest to prezentacja wewnętrznej strony czasopisma krzyżówkowego. Taka strona oczywiście nie jest widoczna w momencie zakupu czasopisma szaradziarskiego. Właśnie dlatego w tym też momencie nie może być widoczny element "[...]", stanowiący element spornego znaku. Oczywiście, nie może odróżniać towarów (na podstawie ich komercyjnego pochodzenia) taki znak, który nie jest widoczny w momencie zakupu towarów. Niezależnie od powyższego nawet zakładając, że kwestia "widoczności" spornego znaku (i elementu "[...]") w realiach rynku nie ma znaczenia dla oceny zdolności odróżniającej tego znaku dla publikacji krzyżówkowych, to należy podkreślić, że element "[...]" i tak nie mógłby być zasadnie kwalifikowany jako element odróżniający. Wbrew ustaleniom Urzędu, ten element słowny w spornym znaku, przy założeniu jego widoczności dla przeciętnego odbiorcy, musiałby być oceniony jako oznaczenie opisowe (informacyjne) względem oznaczanych towarów (czasopism i książek z krzyżówkami oraz krzyżówek). Element słowny "[...]" informuje bowiem przeciętnego odbiorcę, w sposób dostatecznie czytelny, o stopniu trudności zadań krzyżówkowych zawartych w czasopismach szaradziarskich. Przyjmując odmienne stanowisko, Urząd wykluczył taki związek pomiędzy wyrazem "[...]", a oznaczanymi towarami, który uzasadniałby kwalifikację tego elementu jako opisowego. To stanowisko Urzędu jest równoznaczne z błędnymi i dowolnymi ustaleniami faktycznymi. W szczególności, pomija ono punkt widzenia należycie poinformowanego, uważnego i racjonalnego przeciętnego odbiorcy oznaczanych towarów i zasady oceny opisowości charakteru znaku przyjęte w orzecznictwie unijnym. Skarżący podkreśla, że sam Urząd zauważa, że przeciętnym odbiorcą czasopism krzyżówkowych jest także hobbysta, regularnie kupujący krzyżówki. Taka osoba niewątpliwie zdaje sobie sprawę z faktu, iż krzyżówki różnią się zakresem wiedzy wymaganej do ich rozwiązania. Biorąc pod uwagę znaczenie słowa "[...]" odbiorca – widząc to oznaczenie – łatwo powiąże je z poziomem trudności zadania szaradziarskiego. Nie ma znaczenia, że słowo "[...]" stanowi rzeczownik oznaczający osobę. Kontekst zastosowania tego oznaczenia (dla publikacji krzyżówkowej z zadaniami o różnym stopniu trudności) uzasadnia pogląd, że przeciętny, uważny i racjonalny odbiorca może zrozumieć ten wyraz jako wskazówkę stopnia trudności zadania szaradziarskiego. Opisowy charakter wyrazu "[...]" wzmacnia fakt, że osoba rozwiązująca krzyżówki jest konfrontowana także z innymi oznaczeniami wskazującymi na stopień trudności. Są to elementy słowne, jak "[...]", "[...]", "[...]", i "[...]", które są objęte odrębnymi rejestracjami znaków Uczestnika. Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, Uczestnik stosuje te określenia jednocześnie, w celu zróżnicowania stopnia trudności zadań krzyżówkowych. Zatem sam Uczestnik dąży do wskazania, za pomocą w/w określeń (w tym wyrazu "[...]"), na różny stopień trudności poszczególnych zadań krzyżówkowych. Na tle "skali" tych określeń, wyraz "[...]" wskazuje na niski stopień trudności (niższy w przypadku określeń "[...]", "[...]" czy "[...]"). Na tle występowania różnych określeń odnoszących się do stopnia trudności zadania szaradziarskiego, tym bardziej jest prawdopodobne łatwe "uchwycenie" informacyjnego charakteru elementu słownego "[...]" (jako wskazówki stopnia trudności) przez przeciętnego odbiorcę. Uwzględniając te różne oznaczenia tym bardziej trudno uznać, że odczytanie wyrazu "[...]" jako informacji o stopniu trudności zadania szaradziarskiego wiąże się z koniecznością głębokiego zastanowienia się przez przeciętnego odbiorcę. Zdaniem skarżącej, żadne z twierdzeń decyzji skutecznie nie podważa informacyjnego charakteru wyrazu "[...]" w spornym znaku. W szczególności, uznania opisowości elementu słownego "[...]" nie wyklucza istnienie kilku wymienionych przez Urząd słownikowych definicji tego wyrazu. Wystarczy zauważyć, że biorąc pod uwagę kontekst zastosowania tego wyrazu (dla publikacji z krzyżówkami), jedno z możliwych znaczeń tego wyrazu może zostać łatwo zrozumiane jako wskazówka stopnia trudności zadania szaradziarskiego, przynajmniej przez istotną część właściwych odbiorców. Chodzi o znaczenie, zgodnie z którym "[...]" jest osoba [...]. Ponadto, w rozważaniach Urzędu Patentowego, dotyczących modelu przeciętnego odbiorcy publikacji krzyżówkowych, dostrzegalna jest sprzeczność. Z jednej strony Urząd stwierdził, iż przeciętni odbiorcy publikacji krzyżówkowych są osobami uważnymi i "na tle wielu dostępnych na rynku czasopism ze zwiększoną niż przeciętna rozwagą dokonują zakupu krzyżówek" (s. 13 skarżonej decyzji), przypisując tym samym przeciętnemu odbiorcy publikacji krzyżówkowych cechy osoby o wnikliwej percepcji, która nabywa czasopisma z krzyżówkami w sposób regularny. Z drugiej zaś strony, przypisanie przeciętnemu odbiorcy podwyższonego poziomu uwagi w stosunku do tego rodzaju towarów nie przeszkodziło Urzędowi w uznaniu, iż przeciętny odbiorca nie dostrzega w wyrazie "[...]", w jego podstawowym znaczeniu, informacji o poziomie trudności zadania szaradziarskiego. Jest nielogiczne twierdzenie Urzędu, iż osoba o wnikliwej percepcji w stosunku nabywanych publikacji krzyżówkowych nie może dostrzec związku słowa "[...]" (przynajmniej w jednym z jego możliwych znaczeń) ze stopniem trudności rozwiązywanego zadania szaradziarskiego. Według Skarżącej przeciętny odbiorca publikacji krzyżówkowych ma świadomość, iż zadania szaradziarskie są zróżnicowane pod względem poziomu trudności oraz poziomu wiedzy, wymaganej do ich rozwiązywania. Przeciętny odbiorca o cechach przypisanych mu przez Urząd – a więc osoba rozważna, spostrzegawcza, zainteresowana rozwiązywaniem krzyżówek – łatwo zatem "powiąże" oznaczenie "[...]" z informacją o stopniu trudności zadania krzyżówkowego. Tym bardziej, jeśli się zważy na inne oznaczenia wskazujące na stopień trudności zadań krzyżówkowych (m.in. "[...]", "[...]" czy "[...]"). Zdaniem strony, Urząd Patentowy nie powinien był uznać, iż wyraz "[...]" nadaje spornemu oznaczeniu (jako całości) konkretną zdolność odróżniającą. • Odnośnie do zarzutu z pkt I.3 petitum (w kwestii uznania, iż element słowny "[...]" odnosi się "w sposób aluzyjny do osoby rozwiązującej krzyżówki, a nie krzyżówki jako takiej", z pominięciem dowodów zgromadzonych w sprawie. Skarżący wyjaśnia, iż zakwestionowanym przez UP dowodem jest "Regulamin udziału w konkursach internetowych "[...]", organizowanych przez Uczestnika postępowania. Podnosi, iż w tym regulaminie, sam Uczestnik postępowania stwierdza, iż "Krzyżówki są zróżnicowane ze względu na poziomy trudności: [...],[...],[...],[...],[...] i [...] (podkreślenia skarżącego)". Te twierdzenia Uczestnika są zbieżne ze stanowiskiem Skarżącego w niniejszym postępowaniu. Urząd Patentowy – z niewiadomych względów - zdezawuował jednak zgodne stanowisko obydwu stron. Odnosząc się do omawianego dowodu, Urząd poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, iż ten dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie opisowego charakteru spornego znaku. Tym samym, organ administracji naruszył art. 107 § 3 kpa. Jednocześnie, wbrew temu dowodowi, Urząd całkowicie wykluczył możliwość postrzegania elementu "[...]" w spornym znaku jako informacji o stopniu trudności zadania krzyżówkowego. Nie sposób nie zauważyć, iż taka konkluzja Urzędu pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią cytowanego regulaminu. Tym samym, organ administracji dopuścił się również naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 kpa . W świetle przedstawionego regulaminu, całkowite wykluczenie możliwości postrzegania przez przeciętnego konsumenta elementu "[...]" – w odniesieniu do krzyżówek i publikacji szaradziarskich – jako informacji o stopniu trudności zadania krzyżówkowego, jest jednoznacznie błędne i dowolne. Dodatkowo Skarżący podkreśla, że nie tylko cytowany regulamin potwierdza, że zdaniem samego Uczestnika element słowny "[...]" (jak również "[...]", "[...]", "[...]", "[...]") wskazuje na stopień trudności zadań szaradziarskich. To stanowisko potwierdza również dotychczasowe zachowanie Uczestnika postępowania na rynku czasopism szaradziarskich, a mianowicie na powszechnie dostępnej w Internecie okładce czasopisma krzyżówkowego, Uczestnik postępowania umieścił elementy "[...], "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" z dopiskiem "Sprawdź swój poziom". Na tle powyższej prezentacji, jest oczywiste, iż Uczestnik postępowania wykorzystał w/w elementy (w tym słowo "[...]") wyłącznie w celu wskazania na stopień trudności zadań krzyżówkowych zawartych w danym czasopiśmie. • Odnośnie do zarzutu z pkt I.4 petitum (w kwestii obciążenia Skarżącego wymogiem dowodzenia okoliczności negatywnych). Skarżący stwierdza, iż należy kategorycznie odrzucić stanowisko organu administracji w przedmiocie obowiązku udowodnienia przez Skarżącego powyższej okoliczności, która jest faktem negatywnym. Zajmując powyższe stanowisko, Urząd Patentowy nie wziął bowiem pod uwagę zasady, w myśl której, faktów negatywnych się nie dowodzi (negativa non sunt probanda). Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, Skarżący stwierdza, iż organ administracji nie mógł zasadnie wymagać od Skarżącego wykazania, iż sporny znak nie jest widoczny w trakcie zakupu towarów oznaczanych tym znakiem. Jak już bowiem wyjaśniono, ta okoliczność, jako fakt negatywny, nie wymaga dowodzenia. • Odnośnie do zarzutu z pkt II.1 petitum (w kwestii wadliwego rozumienia związku pomiędzy znakiem i oznaczanymi towarami, wymaganego do potwierdzenia informacyjnego charakteru oznaczenia). Według Skarżącego Urząd przyjął błędną wykładnię pojęcia oznaczenia opisowego (informacyjnego), w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 PrWłPrzem. Przyjęta przez Urząd wykładnia jest jednoznacznie błędna w świetle orzecznictwa unijnego. Odwołując się do konkretnych orzeczeń skarżący wskazał, że opisowy charakter znaku jest potwierdzany w razie istnienia takiego związku pomiędzy tym znakiem, a towarami (usługami), który pozwala przeciętnemu odbiorcy na łatwe dostrzeżenie w znaku informacji o towarze lub jednej z cech towaru. Taki związek istnieje nie tylko wówczas, gdy dane oznaczenie jest synonimem towaru lub jego cechy (bezpośrednio nazywa towar lub jego cechę). Ten związek istnieje także wtedy, gdy dostrzeżenie w danym znaku informacji o towarze (lub o jednej z jego właściwości) następuje w wyniku skojarzeń myślowych przeciętnego odbiorcy, dokonywanych w oparciu o jedno z możliwych znaczeń tego znaku. W tej drugiej sytuacji, znak nie "nazywa" wprost towaru lub jego cechy, ale i tak może być odebrany jako informacja o towarze lub jego cechach. W orzecznictwie unijnym wielokrotnie kwalifikowano takie właśnie oznaczenia jako znaki opisowe. W ocenie skarżącego, jest możliwe, iż termin "[...]" - do publikacji z krzyżówkami – zostanie zrozumiany jako wskazówka jednej z cech towaru (tj. stopnia trudności zawartego w czasopiśmie zadania krzyżówkowego). Wbrew stanowisku Urzędu nie ma znaczenia, że nazwa "[...]" jest określeniem osoby (jako rzeczownik). Istotne jest bowiem to, że odbiorcy (choćby ich część) mogą dostrzec w tym terminie informację o cesze towaru. Możliwość takiej percepcji jest tym bardziej prawdopodobna, jeśli się zważy na faktyczne cechy przeciętnego odbiorcy czasopism szaradziarskich. Skarżący podkreśla, że omawiane uchybienie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy. Gdyby bowiem Urząd przyjął prawidłową wykładnię związku pomiędzy znakiem i oznaczonymi towarami (wymaganego do potwierdzenia informacyjnego charakteru oznaczenia), to musiałby stwierdzić, że termin "[...]" jest określeniem informacyjnym dla kwestionowanych towarów, w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 PrWłPrzem. W konsekwencji musiałby przyjąć, że całe sporne oznaczenie jest pozbawione dostatecznych znamion odróżniających (art. 129 ust. 2 pkt 1 PrWłPrzem.). • Odnośnie do zarzutu z pkt II.2 petitum (w kwestii przyjęcia wadliwego modelu przeciętnego odbiorcy publikacji szaradziarskich). Stanowisko Urzędu, że przeciętny nabywca czasopism szaradziarskich - nawet jeśli jest osobą uważną tj. hobbystą regularnie kupującym krzyżówki – nie może dostrzec w wyrazie "[...]" w spornym znaku informacji o stopniu trudności zadania krzyżówkowego, jest zdaniem skarżącego błędne. Według strony, Urząd bezzasadnie założył, że przeciętny odbiorca ma bardzo ograniczoną zdolność kojarzenia znaczenia znaku z towarem lub jego cechami. O ile mógłby on bowiem skojarzyć wyraz "[...]" z osobą, to nie mógłby skojarzyć tego słowa – w żadnym jego znaczeniu – ze stopniem trudności zadania krzyżówkowego. Takie podejście jednak pomija, że przeciętnym odbiorcą czasopism krzyżówkowych jest osoba dobrze poinformowana, uważna i racjonalna, która postrzega oznaczenie w "kontekście" stosowania spornego znaku. Chodzi przecież o postrzeganie tego elementu (wyrazu "[...]") w związku z publikacjami krzyżówkowymi, a nie np. w ramach charakterystyki danej osoby. W tych okolicznościach nie sposób stwierdzić, że odbiorca czasopism krzyżówkowych - widząc określenie "[...]" na kartce czasopisma krzyżówkowego - mógłby zrozumieć to oznaczenie inaczej, aniżeli jako wskazówkę stopnia trudności zadania krzyżówkowego. Tym bardziej trudno zaprzeczyć, że przynajmniej istotna część dobrze poinformowanych, uważnych i racjonalnych przeciętnych odbiorców może łatwo "odczytać" w elemencie "[...]" informację o cesze danego towaru. Powyższe stanowisko jest tym bardziej uzasadnione, jeśli się zważy, że osoba rozwiązująca krzyżówki (zwłaszcza hobbysta) ma świadomość różnego stopnia trudności zadań krzyżówkowych w danym czasopiśmie. Jak już wspomniano, jest również konfrontowana z innymi oznaczeniami, określającymi stopień trudności zadań krzyżówkowych (np. "[...]", "[...]" czy "[...]"). Należy zatem odrzucić stanowisko Urzędu co do cech przeciętnego odbiorcy publikacji szaradziarskich. Jak wiadomo, przeciętny odbiorca jest punktem odniesienia oceny opisowego charakteru znaku, w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 PrWłPrzem (i ogólnie - oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku, w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 1 PrWłPrzem). Dlatego dyskutowane stanowisko Urzędu jest naruszeniem w/w przepisów prawa materialnego, przez ich błędną wykładnie. Skarżący zaznacza, że wymienione naruszenie miało wpływ ma wynik sprawy. Gdyby bowiem Urząd przyjął prawidłowe cechy przeciętnego odbiorcy czasopism szaradziarskich, to musiałby inaczej ocenić zdolność ochronną elementu "[...]" w spornym znaku (i całego spornego znaku).  • Odnośnie do zarzutu z pkt II.3 petitum (w kwestii pominięcia, przy ocenie zdolności odróżniającej oznaczenia, realiów obrotu oznaczanymi towarami). Strona zarzuca, że niezasadnie Urząd odrzucił argumentację Skarżącego, iż sporny znak stanowi prezentację wewnętrznej strony czasopisma szaradziarskiego, która jest niewidoczna w zwykłych warunkach obrotu w momencie zakupu towarów. Skarżący wyraził to stanowisko, bazując na powszechnie znanych realiach obrotu danymi towarami. Urząd z kolei przyjął, że dla oceny konkretnej zdolności spornego oznaczenia nie mają znaczenia realia obrotu czasopismami szaradziarskimi - choćby można było łatwo je ustalić w oparciu o ogólną wiedze rynkową. Zdaniem Urzędu, nie ma zwłaszcza znaczenia zwykle przyjmowany sposób oznaczania takich towarów w obrocie. Według skarżącego, to stanowisko Urzędu jest jednoznacznie błędne w świetle właściwego orzecznictwa, którego przykłady przytoczył skarżący w uzasadnieniu tego zarzutu. Podkreślił, że orzecznictwo unijne silnie akcentuje realia obrotu towarami, przy ocenie konkretnej zdolności odróżniającej danego znaku względem tych towarów. To orzecznictwo przykładowo akcentuje zwykle przyjmowany w obrocie sposób oznakowywania danych towarów czy rozpowszechnienie danego rodzaju oznaczeń dla danych towarów. Zdolność odróżniająca danego oznaczenia jest zatem badana z silnym uwzględnieniem realiów rynkowych dotyczących obrotu danymi towarami. Według Skarżącego już tylko przytoczone przykłady dobitnie potwierdzają, że Urząd Patentowy – przy ocenie konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku "[...]" - powinien zwrócić uwagę na realia obrotu czasopismami szaradziarskimi. Bazując na ogólnej wiedzy rynkowej dostępnej każdemu (na ogólnym doświadczeniu praktycznym) Urząd powinien był uwzględnić fakt, że ramki z kratkami (jak w spornym znaku) są stosowane wewnątrz czasopism szaradziarskich. Urząd zaniechał jednak uwzględnienia w/w okoliczności. W ten sposób przyjął wadliwą metodykę oceny konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku, na tle art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 PrWłPrzem. • Odnośnie do zarzutu z pkt II.4 petitum (w kwestii pominięcia interesu innych uczestników obrotu w ochronie przed monopolizacją oznaczeń niedystynktywnych). Uznając zdolność odróżniającą elementu "[...]" w spornym znaku (i całego spornego znaku) Urząd pominął interes innych uczestników rynku w ochronie przed monopolizacją oznaczeń niedystynktywnych. Urząd postąpił w ten sposób, pomimo, że wymieniony cel leży u podstaw bezwzględnych przeszkód rejestracji, określonych w art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 PrWłPrzem. W szczególności, kategoryczny sprzeciw skarżącego budzi uznanie przez Urząd konkretnej zdolności odróżniającej wyrazu "[...]" w sytuacji, gdy – nawet w razie widoczności w momencie zakupu czasopism szaradziarskich – ten element musiałby być kwalifikowany jako oznaczenie opisowe dla oznaczanych towarów. Zdaniem Skarżącego, nie ma wątpliwości, że element "[...]" w spornym znaku jest oznaczeniem, którego używaniem – w celach informacyjnych – mogą być zainteresowani inni wydawcy publikacji szaradziarskich. Monopolizacja tego elementu przez Uczestnika pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody dostępu do oznaczeń informacyjnych. Niezależnie od tego, Skarżący zwraca uwagę, że Uczestnik zgłosił do rejestracji oznaczenia "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" jako oznaczenia słowno-graficzne z ramkami i elementami kratek. Powstaje jednak pytanie, po co Uczestnik zgłosił do rejestracji oznaczenia obejmujące kolorowe ramki i kratki skoro – jak twierdzi - tylko elementy słowne ("[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]") legitymują się konkretną zdolnością odróżniającą. Stojąc na takim stanowisku, Uczestnik powinien przecież zgłosić do rejestracji same te oznaczenia słowne. Zgłosił jednak oznaczenia słowno- graficzne, gdzie elementy "[...]" "[...]", "[...]", "[...]" "[...]", "[...]" zajmują tylko niewielką część znaku. To postępowanie dobitnie potwierdza, że faktycznym celem postępowania Uczestnika było uzyskanie wyłączności na niedystynktywne elementy w postaci kolorowych ramek i kratek. Inni przedsiębiorcy powinni być jednak chronieni przed "zawłaszczeniem" takich elementów na rzecz jednego podmiotu. Tym bardziej, że - jak wskazywał Skarżący w postępowaniu przed Urzędem - Uczestnik już domagał się zakazania stosowania, przez inne podmioty, takich elementów w obrocie gospodarczym. Powyższej okoliczności Urząd także jednak nie uwzględnił w skarżonej decyzji. Według skarżącego, Urząd nie uwzględnił należycie interesu innych uczestników rynku w ochronie przed monopolizacją oznaczeń niedystynktywnych, pomimo że ten interes leży u podstaw bezwzględnych przeszkód rejestracji (art. 129 ust. 2 pkt 1 i art. 129 ust. 2 pkt 2 PrWłPrzem). To uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Jeśli bowiem Urząd uwzględniłby w/w interes innych uczestników rynku, to musiałby unieważnić prawo ochronne na sporny znak, na podstawie w/w przepisów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. W toku postępowania sądowoadministracyjnego uczestnik postępowania, w piśmie z dnia [...] stycznia 2014r. wniósł o oddalenie skargi, jednocześnie odniósł się do zarzutów w niej zawartych, uznając je za niezasadne. Skarżący w piśmie z dnia [...] stycznia 2014r. odniósł się do powyższego stanowiska uczestnika. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga B. O. jest uzasadniona. Wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na słowno - graficzny znak towarowy [...] nr [...] został złożony przez B. O. w dniu [...] sierpnia 2011 r. a zatem po upływie 6 miesięcy od ogłoszenia w Wiadomościach Urzędu Patentowego o udzieleniu tego prawa na rzecz spółki A. (WUP [...]).W tym stanie rzeczy zasadnie organ uznał, że zastosowanie w rozpatrywanej sprawie miał przepis art. 164 ustawy Prawo własności przemysłowej (p.w.p.) według, którego warunkiem wszczęcia i występowania jako strona w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy jest posiadanie interesu prawnego. W ocenie Sądu, na gruncie rozpoznawanej sprawy prawidłowo Urząd Patentowy uznał, że B. O., prowadząca gospodarczą pod nazwą A. w R. legitymuje się interesem prawnym w zainicjowaniu niniejszego postępowania administracyjnego. W tym zakresie wskazać, bowiem trzeba, że w orzecznictwie sądowym nie budzi raczej wątpliwości teza, iż źródłem interesu prawnego w sprawach z zakresu własności przemysłowej mogą być nawet ogólne normy prawne kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej (art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, a wcześniej art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej) - (szerzej patrz dr A. K. "Interes prawny w sprawach własności przemysłowej" - materiał przygotowany na konferencje pn. Wzory w praktyce Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego i Urzędu Patentowego RP. Wzory w orzecznictwie Unii Europejskiej i Polski, Warszawa 8-9 listopada 2006 roku, wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2007 roku, sygn. VI SA/Wa 1944/06 LEX 299739, z dnia 20 marca 2007 roku sygn. VI SA/Wa 1998/06 LEX 322691, z dnia 26 czerwca 2007 roku sygn. VI SA/Wa 635/07 LEX nr 355519, z dnia 29 sierpnia 2006 roku sygn. VI SA/Wa 867/06 LEX 246145). Nie nasuwa zastrzeżeń Sądu stanowisko organu, który akcentując prowadzenie przez wnioskodawczynię konkurencyjnej względem uprawnionego działalności gospodarczej (na rynku wydawnictw szaradziarskich i krzyżówek) podniósł, że niemożność używania przez wnioskującą w swojej działalności gospodarczej, oznaczenia stanowiącego sporny znak towarowy, który w jej ocenie, pozbawiony jest zdolności odróżniającej i jako taki powinien pozostać do swobodnego użytku przez wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, stanowi ograniczenie swobody działalności gospodarczej B. O. a co za tym idzie uzasadnia jej interes prawny w domaganiu się unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. W nowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego również wskazuje się, że istnienie interesu prawnego po stronie wnioskodawcy w sytuacji faktycznego prowadzenia przez niego działalności gospodarczej konkurencyjnej w stosunku do uprawnionego nie powinno budzić wątpliwości. Jest to więc interes rzeczywisty i bezpośredni, znajdujący prawne uzasadnienie w konstytucyjnej zasadzie wolności działalności gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP). Niemożliwość używania w działalności gospodarczej (wydawniczej) oznaczeń bezpodstawnie zmonopolizowanych przez innego przedsiębiorcę stanowi niewątpliwie ograniczenie takiej działalności. Przedsiębiorca obecny na rynku i używający do oznaczania swoich towarów oznaczenia chronionego, jako znak towarowy innego podmiotu ma zatem interes prawny w domaganiu się unieważnienia prawa z rejestracji tego znaku (v. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie sygn. akt. II GSK 615/10). Sporny znak towarowy jest barwnym znakiem słowno-graficznym, który stanowi napis "[...]" wykonany czarnymi literami. W centralnej części znaku znajduje się diagram krzyżówki o jasnozielonych polach posiadających czarny kontur. Napis wraz z diagramem umieszczony jest na zielonym prostokącie, przy czym lewa krawędź diagramu przylega do krawędzi prostokąta. Został zarejestrowany dla towarów z klasy 16 klasyfikacji nicejskiej: krzyżówki, czasopisma i książki z krzyżówkami. W myśl art. 255 ust. 4 p.w.p. Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. W przedmiotowej sprawie wnioskodawca wskazał, że prawo ochronne na sporny znak towarowy zostało udzielone z naruszeniem: 1) art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 pwp w zakresie "krzyżówek" gdyż sporny znak został zgłoszony dla krzyżówek, które jako zadania logiczne nie są ani towarami ani usługami. Towarem jest jednostronicowa ulotka czy arkusz obejmujący nadrukowane zadanie logiczne. Zdaniem wnioskodawcy, do obrotu można wprowadzać kartkę z krzyżówką, a nie samą krzyżówkę alternatywnie z naruszeniem: 2) art. 129 ust 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 pwp w zakresie "krzyżówek" /o ile Urząd Patentowy potraktuje pojęcie "krzyżówka" jako synonimu czasopisma krzyżówkowego (jako potoczne określenie czasopisma krzyżówkowego)/ oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 pwp w zakresie "czasopism i książek z krzyżówkami", gdyż ani element graficzny w postaci kratek ani wyraz "[...]" nie mają konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji krzyżówkowych. W przedmiotowej sprawie wnioskodawca wskazał, że prawo ochronne na sporny znak towarowy zostało udzielone z naruszeniem: 1) art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 pwp w zakresie "krzyżówek" gdyż sporny znak został zgłoszony dla krzyżówek, które jako zadania logiczne nie są ani towarami ani usługami. Towarem jest jednostronicowa ulotka czy arkusz obejmujący nadrukowane zadanie logiczne. Zdaniem wnioskodawcy, do obrotu można wprowadzać kartkę z krzyżówką, a nie samą krzyżówkę alternatywnie z naruszeniem: 2) art. 129 ust 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 pwp w zakresie "krzyżówek"/o ile Urząd Patentowy potraktuje pojęcie "krzyżówka" jako synonimu czasopisma krzyżówkowego (jako potoczne określenie czasopisma krzyżówkowego)/ oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 pwp w zakresie "czasopism i książek z krzyżówkami", gdyż ani element graficzny w postaci kratek ani wyraz "[...]" nie mają konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji krzyżówkowych. Według wnioskodawcy, oznaczenie słowne "[...]" wskazuje na podstawowy stopień trudności zadań krzyżówkowych zawartych w tych czasopismach zwłaszcza, gdy weźmie się pod uwagę inne znaki uprawnionego z elementami słownymi tj. "[...]", "[...]", "[...]" czy "[...]", które także wskazują na poziom trudności zadań krzyżówkowych. Zdaniem strony, kupujący czasopisma krzyżówkowe jest świadomy, iż zadania krzyżówkowe są na różnych poziomach trudności i wymagany jest różny poziom wiedzy do ich rozwiązania. Ponadto wnioskodawca wskazał, że znak sporny obejmuje prezentacje kluczowych elementów wewnętrznej strony czasopisma krzyżówkowego, z kratkami przeznaczonymi na wpisywanie liter, które nie oddziałuje na percepcję konsumenta przy zakupie towaru. Wnioskodawca zaakcentował, że wyraz "[...]" oraz pozostałe elementy znaku spornego są niewidoczne podczas zakupu czasopism krzyżówkowych a przecież moment zakupu tych towarów przez przeciętnego odbiorcę jest najważniejszy także dla oceny zdolności odróżniającej. Zdaniem wnioskodawcy, znak słowno - graficzny, który nie jest widoczny podczas zakupu nie może odróżniać towarów. Wnioskodawca podniósł również, że wyraz "[...]" jest pisany niewielką czcionką i zajmuje niewielką część spornego znaku towarowego. Stwierdził, że gdyby sporny znak towarowy był umieszczony na okładce czasopisma szaradziarskiego, jest bardzo możliwe, że przeciętny konsument w ogóle by tego elementu nie zauważył. Natomiast gdyby przeciętny odbiorca zauważył ten element na okładce czasopisma szaradziarskiego, chociaż znak ten – zdaniem wnioskodawcy- nie występuje na okładce, a wewnątrz czasopisma szaradziarskiego, to element ten zostałby odebrany, jako informacja o istotnej cesze towaru, jaką jest stopień trudności zadań szaradziarskich zawartych w czasopiśmie. Powyższe stanowisko, w ocenie wnioskodawcy, uzasadnia model przeciętnego odbiorcy, jako osoby należycie poinformowanej, uważnej i racjonalnej. Taka osoba postrzegając znak z elementem "[...]" bez wątpienia może pomyśleć, że wyraz ten jest wskazówką cechy towaru. Podkreślił, że informacyjny charakter elementu słownego "[...]" potwierdził sam uprawniony (załącznik nr 4 do pisma procesowego z dnia [...] lutego 2012r.) wskazując, że krzyżówki są zróżnicowane ze względu na poziomy trudności: [...],[...],[...],[...],[...] i [...]. Wobec tego, zdaniem wnioskodawcy tym łatwiej przeciętny odbiorca może pomyśleć, że chodzi o stopień trudności zadania szaradziarskiego. Podniósł również, iż sporny znak towarowy nie jest oznaczeniem wskazującym na pochodzenie towarów z jednego i tego samego przedsiębiorstwa lub związku przedsiębiorstw, ale jest to prezentacja części towaru - wewnętrznej strony czasopisma szaradziarskiego. Przeciętny konsument, w ocenie wnioskodawcy, nie potraktuje takiej prezentacji, jako znaku towarowego. Urząd Patentowy RP oddalił przedmiotowy wniosek w zakresie wszystkich wskazanych podstaw unieważnienia. Jak wynika z treści skargi wniesionej do tutejszego Sądu, a także stanowiska zaprezentowanego przez pełnomocnika skarżącej na rozprawie przed tutejszym Sądem w dniu 30 stycznia 2014r. spółka T. nie kwestionuje prawidłowości rozstrzygnięcia organu, gdy chodzi o zarzut naruszenia przepisów opisanych wyżej w pkt 1, a mianowicie art. 129 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 120 ust. 1 pwp w zakresie "krzyżówek". Jednakże brak związania Sądu zarzutami skargi w sytuacji, gdy strona zaskarżyła przedmiotową decyzję w całości (v. str. 2 skargi) nakazuje rozważenie prawidłowości orzekania organu także w powyższym zakresie. Zdaniem Sądu, rację ma Urząd Patentowy stwierdzając w zaskarżonym rozstrzygnięciu, że "krzyżówka" jest towarem, który może być przedmiotem transakcji handlowych. Zasadnie organ uznał, że słowo "krzyżówka" jest powszechnie używane w języku potocznym, jako oznaczenie czasopisma szaradziarskiego mogącego zawierać nie tylko zadania diagramowe (krzyżówki), ale także inne zagadki (np. szarady), a także jest podawane na stronach internetowych różnych kolporterów, jako określenie kategorii towarów - czasopism szaradziarskich. Powyższe stanowisko ma uzasadnienie zważywszy również na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, przykładowo można wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz dnia 15 marca 2011r. sygn. akt II GSK 368/10. Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo uczynił przechodząc do oceny w zakresie sformułowanego żądania alternatywnego a mianowicie naruszenia przez sporną rejestrację przepisów art. 129 ust.1 pkt 2 p.w.p. w związku z art. 129 ust.2 pkt 1 i 2 p.w.p. w odniesieniu do "krzyżówek, czasopism i książek z krzyżówkami" Nie wymaga większego uzasadnienia teza, że znak towarowy cechujący się abstrakcyjną zdolnością odróżniania może in casu nie wykazywać: 1. jakichkolwiek znamion odróżniających dla zgłoszonych, konkretnych towarów lub usług, 2. może też stanowić jedynie oznaczenie opisowe dla produktów, które ma identyfikować, wskazujące tylko na ich pochodzenie, rodzaj, jakość , ilość , wartość, przeznaczenie, sposób wytwarzania, skład, funkcje lub przydatność, 3. może również składać się wyłącznie z oznaczeń, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w obrocie gospodarczym Brak zdolności odróżniającej znaku towarowego stanowi podstawową przeszkodę rejestracji. Ustawa Prawo własności przemysłowej wyłącza w art. 129 ust.1 pkt 2 możliwość udzielenia prawa ochronnego na znaki towarowe pozbawione zdolności odróżniającej w szerokim znaczeniu( nie udziela się z praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających), natomiast w art. 129 ust.2 konkretyzuje te wypadki wymieniając jako rodzaje wyłączonych od rejestracji znaków : - znaki nienadające się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone v. art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone - znaki towarowe opisowe v. art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia,jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności - znaki towarowe wolne (v. art. 129 ust.2 pkt 3 ustawy) Przy czym ostatnia z wymienionych kategorii, ze względu na wskazane przez wnioskodawcę podstawy unieważnienia, pozostaje na gruncie rozpatrywanej sprawy poza rozważaniami zarówno organu jak i obecnie Sądu Przeprowadzając analizę systematyki regulacji przeszkód rejestracyjnych wypada w pierwszej kolejności zauważyć, że pojęcie zdolności odróżniającej, w rozumieniu p.w.p. nie jest tożsame z analogicznym pojęciem na gruncie Dyrektywy nr 89/104 /EWG. Wymienione w art. 3 ust.1 Dyrektywy nr 89/104 /EWG przeszkody rejestracji są równorzędne i całkowicie samodzielne, podczas gdy polska ustawa statuuje pojęcie zdolności odróżniającej, jako kategorię zbiorczą, która obejmuje znaki towarowe niedystynktywne (pozbawione zdolności odróżniającej sensu stricto- art. 129 ust.2 pkt 1 p.w.p.), opisowe ( art. 129 ust.2 pkt 2 p.w.p.) i wolne (art. 129 ust.2 pkt 3 p.w.p.). Jednakże, zdaniem Sądu, nie ma sprzeczności pomiędzy omawianym uregulowaniem polskim i wspólnotowym. Należy jednak pod względem pojęciowym mieć na uwadze, iż z teoretycznego punktu widzenia poszczególne wypadki braku zdolności odróżniającej wymienione w art. 129 ust.2 pkt 1-3 p.w.p. mają charakter autonomiczny. Zaakcentowania przy tym wymaga, że ocena zdolności odróżniającej sensu stricto (art. 129 ust.2 pkt 1 p.w.p) następuje na podstawie opinii właściwych kręgów odbiorców, natomiast "opisowość"- ze szczególnym uwzględnieniem usprawiedliwionych i słusznych interesów konkurentów w zapewnieniu możliwości swobodnego używania znaku. Konsekwencją powyższego rozróżnienia jest niemożność powoływania się istnienie ewentualnego interesu konkurentów przy ocenie zdolności odróżniającej sensu stricto. W ocenie Sądu, przy interpretacji art. 129 ust.1 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. punktem odniesienia jest art. 3 ust.1 lit. b) dyrektywy nr 89/104/EWG. Przy czym wobec odmienności brzmienia ww przepisu dyrektywy (wyłącza on możliwość rejestracji znaków towarowych "nieposiadających zdolności odróżniającej") od brzmienia przepisu art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. (dla przezwyciężenia przeszkody rejestracyjnej wymagane jest wykazanie "dostatecznych znamion odróżniających") konieczne jest dokonanie prowspólnotowej wykładni art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Zdaniem Sądu, w toku stosowania art. 129 ust.2 pkt 1 p.w.p. należy odmówić rejestracji wyłącznie wówczas, gdy zgłoszony znak jest w zupełności pozbawiony jakichkolwiek znamion odróżniających. Z kolei odpowiednikiem przepisu art. 129 ust.2 pkt 2 p.w.p jest art. 3 ust.1 lit.c) dyrektywy nr 89/104/EWG. Właściwością oznaczeń ogólnoinformacyjnych jest to, że nie mogą być one chronione, jako znaki towarowe i winny pozostawać do swobodnego wykorzystania przez ogół zainteresowanych, zgodnie z ich przeznaczeniem. Podsumowując, w celu zapewnienia zgodności rozwiązań p.w.p. z prawem wspólnotowym należy przyjąć, że a) poszczególne wypadki zdolności odróżniającej wymienione w art. 129 ust. 2 pkt 1-3 p.w.p. mają charakter autonomiczny: b) ocena zdolności odróżniającej sensu stricto (z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p.) i opisowości (art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.) następuje na podstawie odmiennych kryteriów. Pierwsza z wymienionych, przede wszystkim na podstawie opinii właściwych kręgów odbiorców, a opisowość z uwzględnieniem w szczególności usprawiedliwionych i słusznych interesów konkurentów w zapewnieniu możliwości swobodnego używania oznaczenia. c) przy interpretacji art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p. (zdolność odróżniająca sensu stricto) punktem odniesienia są właściwe przepisy prawa wspólnotowego: tj. art. 3 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/104 oraz art. 7 ust. 1 lit. b Rozporządzenia Rady UE nr 40/94). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy stwierdzić trzeba, że w ramach ww. przesłanki (zdolność odróżniająca sensu stricto) należy odpowiedzieć na pytanie: czy (sporny) znak towarowy słowno-graficzny w postaci zestawienia wyrazu "[...]" napisanego prostą czcionką, z elementem graficznym w postaci kratki stanowiącej odwzorowanie diagramu krzyżówki pozwala właściwemu kręgowi odbiorców na określenie pochodzenia chronionych nim towarów i na odróżnienie ich od towarów innych przedsiębiorstw, a zatem czy jest w stanie pełnić podstawową funkcję znaku towarowego. Dlatego należy przyznać rację skarżącemu, który akcentuje, że brak samodzielności spornego znaku względem oznaczanych nim towarów (tj. krzyżówek, książek i czasopism z krzyżówkami) jest okolicznością istotną w sprawie (pkt I.2 pisma z dnia [...] stycznia 2014r.). Według skarżącego takiej samodzielności przedmiotowy znak nie posiada, gdyż sporny znak stanowi prezentację wewnętrznej strony czasopisma szaradziarskiego albowiem stanowi "odwzorowanie" części towaru (ramka i kratki, w które są wpisywane litery) Natomiast element " [...]", poza tym, że zdaniem skarżącego jest oznaczeniem ogólnoinformacyjnym, jest elementem słabo widocznym, który zostanie pominięty przez przeciętnego odbiorcę przy całościowej percepcji oznaczenia. Z kolei według organu, pomimo, że element graficzny (ramka + kratka) nie mają konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami, to słowo "[...]" w żadnym znaczeniu nie odnosi się bezpośrednio i w sposób konkretny do ww towarów, a tym samym nie można uznać go za element opisowy, pozbawiony zdolności odróżniającej. Ponadto, choć słowo to jest zapisane niewielką czcionką to zostało umieszczone w takim miejscu, że zostanie zauważone przez odbiorców. W związku z powyższym Kolegium Orzekające uznało (str. 16 decyzji), że sporny znak towarowy, jako całość posiada dostateczne znamiona odróżniające (w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 1 p.w.p.), ponieważ przeciętny odbiorca na jego podstawie jest w stanie dokonać wyboru czasopism z krzyżówkami, jako pochodzącego od konkretnego podmiotu. Analizując prawidłowość stanowiska organu stwierdzić trzeba, że nie ulega wątpliwości, iż oceny zdolności odróżniającej danego znaku towarowego należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych towarów i usług, wskazanych w zgłoszeniu. Z kolei ten konkretny rodzaj towarów (usług) determinuje sposób postrzegania znaku przez odbiorcę. Odbiór znaku jest bowiem rozmaity w zależności od tego czy został przeznaczony dla towarów popularnych, powszechnych, ekskluzywnych, drogich, tanich etc. Nie ulega również wątpliwości, że badając zdolność rejestracyjną znaku, ocenie podlega zawsze znak w jego całokształcie, a nie jego rozszczepione poszczególne części (v. wyrok SPI w sprawie T-19/99 Companyline). Oczywiście, w świetle orzecznictwa TSUE, w przypadku znaków złożonych nie jest wykluczona możliwość oceny poszczególnych elementów znaku, jednakże w efekcie ocena poszczególnych elementów nie zwalnia organu od oceny całościowej oznaczenia. Przeszkoda braku zdolności odróżniającej sensu stricto nie wchodzi w rachubę wówczas, gdy znak wykazuje choćby najmniejsze znamiona odróżniające. Jednakże przy ocenie czy znak posiada zdolność odróżniającą należy uwzględniać okoliczności konkretnego wypadku, w tym należy uwzględniać kryterium opinii właściwych kręgów odbiorców. Tymczasem na gruncie niniejszej sprawy Urząd Patentowy w uzasadnieniu swojego stanowiska, co do posiadania przez sporny znak dostatecznych znamion odróżniających pominął punkt widzenia przeciętnego odbiorcy publikacji szaradziarskich, należycie poinformowanego, uważnego i racjonalnego konsumenta. Jeśli chodzi o określenie właściwego kręgu odbiorców, należy zauważyć, że towary wymienione w zgłoszeniu mogą być sprzedawane szerokiej grupie konsumentów, zarówno profesjonalistów (hobbystów), jaki i nieprofesjonalistów. Właściwy krąg odbiorców stanowią, zatem wszyscy konsumenci. Organ nie wyjaśnił, dlaczego wykluczył argumentację skarżącego, iż osoba o wnikliwej percepcji w stosunku do nabywanych publikacji krzyżówkowych nie może dostrzec związku słowa uczeń (przynajmniej w jednym z jego możliwych znaczeń), że stopniem trudności rozwiązywanego zadania szaradziarskiego. Gdy chodzi o drugą z popieranych podstaw unieważnienia, a mianowicie art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. (znak towarowy opisowy), to jak już wyżej wskazano, przy interpretacji tego przepisu punktem odniesienia są właściwe przepisy prawa wspólnotowego art. 3 ust. 1 lit. b dyrektywy 89/104 (oraz art. 7 ust. 1 lit. c) Rozporządzenia Nr 40/94). Należy dodać, że w świetle orzecznictwa wspólnotowego art. 7 ust. 1 Rozporządzenia Nr 40/94 powinien, jak norma zakazująca podlegać wykładni zwężającej. Jak już wcześniej podniesiono, ocena charakteru oznaczenia kombinowanego powinna być dokonywana w odniesieniu do integralnej całości oznaczenia, czyli do wszystkich jego elementów łącznie (dotyczy to zarówno badania zdolności odróżniającej sensu stricto jak i badania ewentualnej opisowości znaku). Jako zasadę wskazuje się niemożność odmowy rejestracji znaku czy to niedystynktywnego czy to opisowego, jeśli składa się on wprawdzie z oznaczenia opisowego, jednak oznaczenie to występuje obok innych elementów, nie mając charakteru dominującego. Znaczenie przepisu dotyczącego przeszkody rejestracji w postaci opisowości znaku polega na wyłączeniu możliwości rejestracji oznaczeń względem rozpatrywanych podanych w zgłoszeniu towarów lub usług. W toku oceny zdolności odróżniającej sensu stricto jak i opisowości należy badać sposób odbioru znaku wśród właściwych kręgów odbiorców. W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że element graficzny tj. kratki tworzące diagram krzyżówki oraz ramka wokół diagramu jest powszechnym elementem graficznym na rynku wydawnictw krzyżówkowych, co powoduje, że brak im charakteru odróżniającego. Nie wymaga, bowiem szerszego wywodu teza, że prezentacja zadania krzyżówkowego oparta jest na istnieniu kratek, w które wpisywane są litery. Tym niemniej, co należy podkreślić, opisany wyżej element figuratywny spornego znaku, nie może zostać pominięty przy ocenie mimo, że można podważać jego samoistny charakter odróżniający dla towarów oznaczonych zgłoszonym znakiem towarowym. Jednocześnie na gruncie niniejszej sprawy organ uznał, że słowo "[...]" jest elementem odróżniającym, ma wiele znaczeń i jedynie drogą skojarzeń myślowych może doprowadzić do stwierdzenia, że chodzi o stopień trudności zadania szaradziarskiego. Odnosząc się do powyższego stanowiska należy wskazać, że w rozważaniach Urzędu Patentowego dotyczących modelu przeciętnego odbiorcy publikacji krzyżówkowych jest dostrzegalna sprzeczność, na co zasadnie wskazuje skarżąca (np. pkt 2.14 skargi). Podkreślenia przy tym wymaga, że znak jest wyłączony z rejestracji, jeżeli przynajmniej jedno z jego możliwych znaczeń określa cechę przedmiotowych towarów lub usług ( v. np. wyrok ETS w sprawie C-265/00 Campina Melkunie). Zdaniem Sądu, to, że zainteresowany krąg odbiorców będzie dostrzegać w wyrazie "[...]" odniesienie do tego, [...]; tego, [...] (v. str. 14-15 decyzji), nie stoi na przeszkodzie, by wyraz ten mógł stanowić w przypadku rozpatrywanych towarów wskazówkę o charakterze opisowym. Należy wskazać w tym zakresie, że taki charakter nie powinien być oceniany w oderwaniu, ale w odniesieniu do towarów, które omawiany wyraz będzie oznaczał, jako znak towarowy. Wprawdzie nawet w takim kontekście jest prawdopodobne, że zainteresowany krąg odbiorców, kiedy ujrzy wyraz "[...]" pomyśli o osobie [...], jednak z uwagi na towar, który oznaczenie to sygnuje, w połączeniu z innymi elementami tego oznaczenia (diagram krzyżówki oraz ramka wokół diagramu) - wedle zasady całościowej oceny, nie można wykluczyć, że choćby dla części odbiorców owo oznaczenie jest zdolne, bezpośrednio, bez głębszego zastanowienia, przekazywać informację, jako opisu tych towarów pod kątem jednej z ich cech tj. w tym przypadku stopnia trudności zadania szaradziarskiego. W tych warunkach znaczenia nabiera zarzut skarżącej wywodzony na podstawie art. 80 K.p.a. Jeżeli bowiem organ administracji, kategoryzując odbiorców krzyżówek (zadań szaradziarskich) na rzadko korzystających z tej rozrywki i na jej hobbystów, elementu znaku "[...]" (uznając go za odróżniający) nie uznał za wskazujący dla hobbystów na stopień trudności krzyżówki, powinien w tym zakresie wykazać się argumentacją szerszą niż odniesienie się do znaczenia tego słowa w słowniku języka polskiego. Powinien także przedstawić szerszą argumentację, dlaczego w rozumieniu organu administracji ta grupa odbiorców, dopiero drogą skojarzeń myślowych, po głębszej refleksji, może uznać to słowo, jako określenie stopnia trudności zadania. Ponadto, zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organ nie rozważył w sposób dostateczny realiów obrotu, a także pominął w swoich rozważaniach kwestię interesu innych uczestników obrotu w ochronie przed monopolizacją oznaczeń niedystynktywnych. Mając na uwadze powyższe należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), c) ppsa orzec jak w pkt 1 sentencji wyroku. O niewykonywaniu uchylonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 ppsa, natomiast o kosztach na podstawie art. 200 ppsa.