VI SA/Wa 2046/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] maja 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] maja 2010 r., odmawiającą M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (skarżącej w niniejszej sprawie) przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] października 2004 r. nr [...] udzielił M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 118 punktach gier na terenie województwa mazowieckiego. W decyzji został ustalony termin określający jej ważność do [...] października 2010 r. Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w W. o przedłużenie ww. zezwolenia na kolejne 6 lat. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), art. 8, art. 118, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), odmówił skarżącej przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w myśl postanowienia art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Tym samym przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie są przepisy Ordynacji podatkowej zamiast dotychczas stosowanych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Art. 118 ustawy o grach hazardowych stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 138 ust. 1 powołanej ustawy, z którego wynika, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, iż nie może dokonać przedłużenia zezwolenia udzielonego skarżącej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] października 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w trybie art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny tj. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że wypełniając żądanie strony naruszyłby treść tego przepisu. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie, i rozstrzygnięcie zgodnie ze złożonym wnioskiem zarzucając naruszenie: - art. 120 w zw. z art. 121 § 1 ustawy ordynacja podatkowa w zw. z art. 7, art. 8 ust. 2 oraz art. 2 Konstytucji R.P. w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 138 ust 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 1 i 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych sprzecznych wprost z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą ochrony praw nabytych oraz zasadą zaufania do organów państwa i stanowionego przez nie prawa i nie uwzględnienie, że w poprzednio obowiązującym stanie prawnym strona prowadząca działalność w zakresie ustawy o grach i zakładach wzajemnych miała zapewnioną możliwość wykorzystywania składników majątku zaangażowanych w prowadzoną działalność przez okres 6 lat, a uzyskanie przedłużenia zezwolenia na kolejnych 6 lat nie było obwarowane szczególnymi wymaganiami; - art. 2 w zw. art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120, ustawy ordynacja podatkowa w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w zw. z. art. 155 k.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych (w szczególności art. 34 ust. 1), poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów państwa, nieefektywnie i wolno, naruszając elementarne zasady racjonalności i praworządności, poprzez nierozpoznanie w ustawowym terminie wniosku strony (chociażby poprzez wydanie decyzji częściowej) złożonego w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych pod rządami tejże ustawy, w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy oraz właściwych przepisów wynika, że organ mógł, a co więcej - powinien to uczynić, natomiast brak efektywnego i szybkiego działania organu doprowadził w konsekwencji do tego, że w wyniku zmian prawa, tj. w wyniku wejścia w życie ustawy o grach hazardowych wniosek strony nie został uwzględniony; - art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 210 § 1 pkt 5) ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2, art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120, ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w zw. z. art. 155 k.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych (w szczególności art. 34 ust. 1, poprzez oparcie przez organ swojej decyzji wyłącznie o fakt zmiany stanu prawnego w sprawie, w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania nastąpiło w czasie, w którym nie uchwalono nowej ustawy o grach hazardowych, natomiast strona składając wniosek mogła zasadnie spodziewać się, że zostanie on rozpoznany w terminie, przed zmianą stanu prawnego oraz pozytywnie dla strony; - art. 2 w zw. art. 7, art. 8 ust. 2 Konstytucji R.P w zw. z art. 121 § 1, art. 125 § 1, art. 139 § 1 i § 2, art. 140 § 1, art. 120, ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w zw. z. art. 155 k.p.a. w zw. z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności poprzez uznanie, że bezpośrednie działanie nowo obowiązującej ustawy o grach hazardowych może prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej strony, która pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych wystąpiła o realizację przysługujących jej wówczas uprawnień, przy czym do dnia zmiany prawa strona nie doczekała się ich realizacji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy postępowania; - art. 120, art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ swojej decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji; - art. 120, art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji; 7. art. 120, art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 w zw. z art. 145 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ administracji swojej decyzji o przepisy ustawy o grach hazardowych, w przypadku której długość okresu vacatio legis nie została uzależniona w żaden sposób od całokształtu i zakresu wprowadzonych tą ustawą zmian. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 8 i art. 118 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał, iż sprawa zawisła przed Dyrektorem Izby Celnej w W. w dniu [...] listopada 2009 r. i zgodnie z treścią obowiązującego wówczas art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) rozpatrzenie wniosków o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych oraz zatwierdzenie regulaminów gier i zakładów wzajemnych następowało w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku. W myśl art. 36 ust. 1 zezwolenia na prowadzenie ww. działalności udziela się na okres 6 lat. Podmiot, któremu wygasa zezwolenie może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat (art. 36 ust. 3 cyt. ustawy). Natomiast art. 36 ust. 4 stanowi, iż wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Do dnia 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała powołana powyżej ustawa. Wniosek skarżącej uzupełniony pismem z dnia [...] grudnia 2009 r. do dnia [...] stycznia 2010 r. nie został rozpatrzony. W związku z powyższym, zastosowanie w sprawie miały przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, które determinują prawa i obowiązki zarówno strony jak i organu zezwalającego. Artykuł 118 ustawy o grach hazardowych stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Postanowienia zawarte w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią, iż zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Z powołanych przepisów wyraźnie więc wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. może być nadal prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń i zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Zdaniem organu, skoro sześcioletni termin określający ważność zezwolenia z dnia [...] października 2004 r. upłynął z dniem [...] października 2010 r. a przedłużenie ww. zezwolenia zainicjowane wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r., nie nastąpiło do dnia [...] grudnia 2009 r., to po tej dacie na podstawie przepisów przejściowych, tj. art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, należało odmówić przedłużenia zezwolenia. Organ podkreślił, że w świetle art. 188 Konstytucji RP ocena zgodności przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP, ratyfikowanymi umowami międzynarodowym i ustawami należy wyłącznie do właściwości rzeczowej Trybunału Konstytucyjnego, gdyż tylko ten organ orzeka w sposób powszechnie wiążący w powyższej kwestii. Organ zezwalający nie jest więc uprawniony do badania zgodności z Konstytucją RP przepisów prawa. Trybunał Konstytucyjny do dnia wydania decyzji nie orzekł o niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138, brak jest zatem podstaw do jego niestosowania w przedmiotowej sprawie. Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji zasadnie podjął rozstrzygnięcie w oparciu o przepisy nowej ustawy. Organ odnosząc się do podnoszonej w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych wyjaśnił, że obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem administracji, a więc w przypadku ustawy o grach hazardowych, na Ministrze Finansów w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437, z późn. zm.). Zdaniem Ministra Finansów ustawa, na której mocy przepisów wydano zaskarżony akt nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Nadto organ odwoławczy stwierdził, iż Dyrektywa 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa Informacyjnego. Zgodnie z definicją legalną wskazaną w art. 1 pkt 2 ww. Dyrektywy termin "usługa" oznacza każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji usługi, bowiem nie jest świadczona "na odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną" w rozumieniu przywołanej definicji legalnej. Organ odwoławczy nie podzielił także zarzutów sprzeczności ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w szczególności z wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. W skardze na powyższą decyzję skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Dyrektorowi Izby Celnej w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, polegające na zastosowaniu tego przepisu, w sytuacji gdy nie powinien on być stosowany, gdyż jako przepis techniczny pomimo obowiązku wynikającego z przepisów prawa nie został notyfikowany zgodnie z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 i r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. 1 Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, dalej dyrektywa 98/34/WE), a zatem konsekwentnie zgodnie z art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nie mógł zostać on skutecznie uchwalony i być skutecznie stosowany, 2) § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier oraz zakaz wydawania i przedłużania zezwoleń na urządzanie takich gier, polegającą na przyjęciu, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm; 3) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych i wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez nie uwzględnienie, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona z naruszeniem proceduralnych zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji; 4) art. 233 § 1 pkt 1) w zw. z art. 210 § 1 pkt 6) w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8, 11, 12 § 1, art. 35 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 34 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nierozpoznanie odwołania strony w zakresie zarzutów związanych z przewlekłością postępowania; 5) art. 34 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. w zw. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8, 11, 12 § 1, art. 35 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieuchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia mimo naruszenia przez organ powołanych przepisów Ordynacji podatkowej, polegającego na przewlekłym prowadzeniu postępowania, co w efekcie spowodowało, że sprawa była rozstrzygana po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na przyjęciu, że termin o którym mowa w art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych dotyczy również spraw z wniosków o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności. Skarżąca w przypadku braku możliwości uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na zarzuty powołane w pkt 4 i 5 wniosła ponadto o: - przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach spraw Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gdańsku o sygn. III SA/Gd 352/10 (podobnie III SA/Gd 267/10 oraz o sygn. 111 SA/Gd 268/10), w szczególności ze znajdującego się w aktach tych spraw dokumentu zawierającego pytanie prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz postanowienia o zawieszeniu postępowania, zwłaszcza na okoliczność istnienia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie; - przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Poznaniu o sygn. II SA/Po 549/10, w szczególności ze znajdującego się w aktach tej sprawy dokumentu zawierającego pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego oraz postanowienia o zawieszeniu postępowania, zwłaszcza na okoliczność istnienia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie, - zawieszenie toczącego się w sprawie postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Gdańsku w sprawach o sygn. III SA/Gd 352/10 (podobnie III SA/Gd 267/10 oraz o sygn. III SA/Gd 268/10), co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie, - zawieszenie toczącego się w sprawie postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego wywołanego przedstawieniem Trybunałowi Konstytucyjnego pytania prawnego przez Wojewódzki Sad Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. II SA/Po 549/10, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji w zakresie tożsamym z normami prawnymi stanowiącymi również podstawę postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Postanowieniem z dnia 2 grudnia 2011 r. WSA w Warszawie zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. p.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej wszczętego na skutek pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10 rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wniosków WSA w Gdańsku o wydanie orzeczenia co do wykładni art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/Wa Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Postanowieniem z 12 października 2012 r. podjęto postępowanie sądowoadministracyjne w związku z wydanym przez TSUE w dniu 19 lipca 2012 r. wyrokiem w powyższej sprawie. W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2012 r. skarżąca wniosła o przeprowadzenie następujących dowodów z załączonych do pisma dokumentów: a) z dokumentu w postaci analizy działalności skarżącej w zakresie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych obejmującego zestawienie w latach od 2006 do 2012 r. oraz prognozę na lata kolejne, do roku 2015 r. włącznie, w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na okoliczności wpływu regulacji tej ustawy na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, b) z dokumentu w postaci zestawienia zezwoleń wraz punktami gier wygaszanych w latach 2009-2015 dotyczącego skarżącej, w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, c) z dokumentu w postaci opinii oznaczonej jako "Oszacowanie obecnej wartości automatów do gry o niskie wygrane w kontekście stosowania ustawy hazardowej" sporządzonego przez O. w dniu [...].08.2012 r., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h., d) z dokumentu w postaci pisma skarżącej oraz pisma J. sp. z o.o. z [...] sierpnia 2012 r. do A. sp. z o.o., w postaci informacji od A. sp. z o.o. z [...] sierpnia 2012 r., w szczególności na okoliczność realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h., e) z dokumentu w postaci pisma skarżącej do P. Sp. z o.o. z [...] sierpnia 2012 r., w postaci informacji od P. sp. z o.o. z [...] sierpnia 2012 r., w szczególności na okoliczność, realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych poza granice Polski, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h., f) z dokumentu w postaci informacji A. S.A. dla M. sp. z o.o. z [...].08.2012 r., informacji A. S.A. dla J. sp. z o.o. z [...].08.2012 r., w szczególności na okoliczność realnego spadku ilość eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych przez podmioty z branży hazardowej pozostającego w bezpośrednim związku z normami oraz z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczności zakresu niezbędnych modyfikacji w celu przekwalifikowania automatu do gier o niskich wygranych na automat do gier, na okoliczności braku racjonalnej możliwości dokonania wspomnianej przeróbki, na okoliczności spadku wartości automatów do gier o niskich wygranych w związku z wejściem w życie regulacji u.g.h., g) z dokumentu w postaci informacji od Magazynu branży rozrywkowej I. dla J. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o. z [...] sierpnia 2012 r., w postaci ogłoszenia w Magazynie branży rozrywkowej I. [...], w postaci oświadczeń zarządu spółki J. sp. z o.o. oraz M. sp. z o.o., na okoliczności wpływu regulacji u.g.h. na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczności wpływu tych regulacji na sprzedaż oraz popyt na automaty do gier o niskich wygranych, na okoliczność braku możliwości dokonania sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych na terenie Polski w związku z wejściem w życie u.g.h., na okoliczności podejmowania bezskutecznych prób sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych na terenie Polski przed podmioty prowadzące działalność w branży hazardowej, Na rozprawie w dniu 9 stycznia 2013 r. Sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe skarżącej zawarte w piśmie z dnia [...] grudnia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia Sąd rozstrzyga przy tym (w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - (art. 134 § 1 p.p.s.a.) Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja, jak i decyzja z dnia [...] maja 2010 r. naruszają bowiem prawo w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. W rozpatrywanej sprawie skarżąca wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w W. o przedłużenie zezwolenia udzielonego spółce decyzją z dnia [...] października 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], na okres kolejnych sześciu lat. Po dniu 31 grudnia 2009 r., niezałatwiony wniosek, jak przyjął organ podlegał rozpatrzeniu na podstawie ustawy o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z art. 118 powołanej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Poczynając od 1 stycznia 2010 r. organ był zatem, jak stwierdził zobowiązany do uwzględnienia treści art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w myśl którego zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, a więc udzielone przed dniem wejścia w życie powołanej ustawy na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie mogą być przedłużane. Zdaniem skarżącej, zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie bezskutecznych przepisów ustawy o grach hazardowych mających charakter normy technicznej w rozumieniu postanowień ww. dyrektywy 98/34WE. Istotną jest zatem kwestia, czy powołane przepisy, będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny - Dyrektora Izby Celnej w W. w zakresie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych powinny podlegać notyfikacji. Przede wszystkim należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke- nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-hazardzie, 1450362). Natomiast ETS w omawianej kwestii notyfikacji wyraził pogląd, że efektywność wspólnotowego systemu kontroli będzie znacznie większa, jeżeli przewidziany w dyrektywie obowiązek notyfikacji jest traktowany jako istotny defekt o charakterze proceduralnym, który powoduje w konsekwencji, że krajowe przepisy nienotyfikowane nie mogą być stosowane do podmiotów prywatnych (por. wyrok ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wystąpił z pytaniem do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, czy ustawa o grach hazardowych powinna być notyfikowana Komisji Europejskiej, jako zawierająca uregulowania techniczne. Pytania zadane Trybunałowi dotyczyły m.in. przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C- 213/11 wydanym w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzeczono, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W uzasadnieniu tego wyroku w punktach od 35 do 39 Trybunał Sprawiedliwości zawarł następującą analizę; -w pkt. 35 "Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za 'inne wymagania' w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one 'warunki' determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Lindberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de findustrie et du gaz, pkt 20)." - w pkt. 36 "Należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami". - w pkt 37 -"W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)." - w pkt 38 "Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane". - w pkt 39 "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów". Z cytowanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika zatem, że w przypadku automatów do gier o niskich wygranych Sąd krajowy powinien dokonać ustaleń faktycznych, a mianowicie - czy i w jakim zakresie automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystane w przyszłości. Należy jednak podnieść, że sąd administracyjny rozpoznając skargę ocenia prawidłowość działania organu także w zakresie poczynionych ustaleń oraz skutków prawnych tych ustaleń. Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (vide - wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, Lex nr 471526, z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt II GSK 793/10, Lex nr 746232). Organ wydając zaskarżone decyzje nie dokonał jednak ustaleń o których mowa w treści powyższego wyroku. Przed wszystkim nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Brak tych ustaleń skutkuje uchybieniem o charakterze procesowym mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a i w konsekwencji ponownego rozpoznania sprawy przez organ ze wskazówkami zawartymi w punktach 35 do 39 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sąd nie może bowiem samodzielnie czynić ustaleń i na tej podstawie dokonywać odmiennych niż organ ocen prawnych, skoro w aktach sprawy brak dokumentów świadczących o zakresie dalszego wykorzystania spornych automatów do gier o niskich wygranych przez przedsiębiorców z branży rozrywkowej oraz w kasynach gry. W tym stanie rzeczy Sąd nie wdając się w ocenę pozostałych zarzutów skargi orzekł, jak w pkt 1 sentencji na podstawie ww. powołanego przepisu, w pkt 2 po myśli art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach orzeczono uwzględniając art. 200 i 205 p.p.s.a.