VI SA/Wa 2129/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi "P." Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej organem/GIF) decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania spółki "P." Sp. z o. o. z siedzibą w B. (zwanego dalej skarżącym) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. (zwanego dalej organem/WIF) z dnia [...] listopada 2015 r., znak: [...], utrzymał w mocy decyzję, którą nakazano skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nałożono na spółkę karę pieniężną w wysokości 5 000 złotych. WIF wszczął postępowanie administracyjne, w związku z powzięciem informacji dotyczącej możliwości naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. zwaną dalej pf), poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w O. przy ul. G. [...], poprzez eksponowanie w oknie wystawowym wymienionej apteki napisu: "SUPER CENA" umieszczonego na koszach znajdujących się w izbie ekspedycyjnej apteki, który poprzez zastosowana kolorystykę, kontrast i wielkość liter jest czytelny i widoczny na zewnątrz apteki. Jednocześnie w piśmie z dnia 7 września 2015 r. wezwał spółkę do przedstawienia stanowiska w sprawie, a w szczególności do udzielenia informacji: • od kiedy i czy nadal jest eksponowany przez okno wystawowe apteki napis o treści: "SUPER CENA" umieszczony na koszach, znajdujących się w izbie ekspedycyjnej apteki; • na czyje polecenie napis o treści: "SUPER CENA" został umieszczony na koszach znajdujących się w izbie ekspedycyjnej. Skarżący w piśmie z 21 września 2015 r. wskazał, że kosze zawierające napis o treści "SUPER CENA" wystawione w izbie ekspedycyjnej prowadzonej przez spółkę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zawierają produkty z obniżoną ceną. W jego ocenie nie stanowi to reklamy apteki i jej działalności, a wyłącznie informację o obniżonej cenie na produkty znajdujące się w koszach. Poinformowano, że napis o treści "SUPER CENA" został umieszczony w dniu 28 maja 2015 r. na polecenie Zarządu Spółki i nadal jest eksponowany na koszach w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki. Decyzją z [...] listopada 2015 r. WIF nakazał przedsiębiorcy zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nałożył na spółkę karę pieniężan w wysokości 5 000 złotych. Nakazowi określonemu w punkcie 1 decyzji organ nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji. Decyzją z [...] sierpnia 2016 r. GIF utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący zarzucając: 1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej pf) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona przy braku uwzględnienia okresu naruszenia przepisów ustawy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji WIF z [...] listopada 2015 r., 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., Wskazał, że organ, nie odniósł się wbrew przepisom art. 129b ust. 2 zd. 2 pf, do przesłanki okresu naruszenia przepisów ustawy. Przy braku uwzględnienia wskazanej przesłanki kara pieniężna nie może zostać nałożona. Zadaniem skarżącego, uwzględnienie tej przesłanki powinno mieć wpływ na wymiar kary. W ocenie skarżącego z uwagi na krótki okres naruszenia przepisów ustawy wysokość kary powinna zostać obniżona. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie pkt 2 sentencji - nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji; zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem skargi jest decyzja organu z [...] sierpnia 2016 r. utrzymująca w mocy decyzję WIF z [...] listopada 2015 r., nakazującą skarżącemu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej oraz nakładająca na skarżącego karę pieniężną w wysokości 5 000. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, w świetle kryteriów opisanych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a.), Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił fakt, że w witrynie apteki prowadzonej przez stronę, umieszczono kosze z napisem: "SUPER CENA". Zastosowana kolorystyka, kontrast i wielkość liter były czytelne i widoczne z zewnątrz apteki, przyciągając uwagę klienta/pacjenta na "super ceny" leków i innych preparatów, a tym samym zachęcały do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. W ocenie Sądu, że fakt takiego posadowienia koszy z napisem jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat apteki. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącego – dysponuje "SUPER CENAmi". Tzn. inne apteki nie mają super cen. Zdaniem Sądu organ prawidłowo wskazał, że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 pf zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 pf wprowadza zakaz reklamy aptek (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Eksponowanie napisu o treści: "SUPER CENA" umieszczonego na koszach znajdujących się w izbie ekspedycyjnej apteki, który poprzez zastosowaną kolorystykę, kontrast i wielkość liter był czytelny i widoczny z zewnątrz apteki zawiera przekaz reklamowy w postaci hasła, sugerującego atrakcyjne ceny obowiązujące w aptece prowadzonej przez spółkę, a więc zachęcającego do dokonania w niej zakupów. Tym samym, stanowi on naruszenie art. 94a ust. 1 pf. W ocenie Sądu słuszne jest stanowisko, w którym twierdzi się, że przeciętny odbiorca komunikatu (widniejącego na szybie, plakacie, standzie, ulotce, folderze, w oknie itd.) nie będzie odróżniał statusu zwrotów: "tanie leki", "super cena", "wysokie rabaty", "ceny hurtowe", "promocja", itd. Przeciętny odbiorca przekazu niesionego przez przedmiotowy napis nie posiada wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, nie jest także dla niego oczywiste, jaki jest status prawny wyrażenia: "SUPER CENA". Widząc tego rodzaju określenia, odbierze je jako skierowaną do niego zachętę do skorzystania z usług reklamującej się apteki. Wymienione wyżej zwroty i im podobne należy natomiast uznać - zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego - za zachęcające do zakupu w danej aptece, sugerujące szczególnie korzystne ceny w niej obowiązujące. W konsekwencji, przeciętny odbiorca nie będzie postrzegał go jako neutralnej informacji, ale konkretny przekaz, sugerujący korzystne ceny obowiązujące w danej aptece. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 pf, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece m.in. poprzez eksponowanie napisu o treści: "SUPER CENA" umieszczonego na koszach znajdujących się w izbie ekspedycyjnej apteki, który poprzez zastosowaną kolorystykę, kontrast i wielkość liter był czytelny i widoczny z zewnątrz apteki zawiera przekaz reklamowy w postaci hasła, sugerującego atrakcyjne ceny obowiązujące w aptece prowadzonej przez spółkę, a więc zachęcającego do dokonania w niej zakupów. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). W orzecznictwie wskazuje się dla przykładu, że stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116). Należy zauważyć, że stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 pf) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 pf). Zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 pf, do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Powołany przepis art. 129b ust. 1 pf stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 pf (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 pf. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w jej przedmiocie. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 pf, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 5 000 zł, a więc zdecydowanie mieszącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Za wymierzeniem tak niskiej kary przemawiały wszystkie okoliczności wskazane zarówno w decyzji organu I instancji jak i w decyzji odwoławczej. Organy szczegółowo wykazały powody nałożenia kary w takiej wysokości. Zdaniem Sądu należy jednocześnie uznać, iż organy obu instancji wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organy administracji - rozstrzygając sprawę - oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, organy obu instancji uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.