VI SA/Wa 2221/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia podlegania obowiązkowi ubezpieczenia zdrowotnego oddala skargę Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia działając na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 24 w związku z art. 109 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 164, poz. 1027, z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267), zwanej dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania, wniesionego pisemnie przez firmę P. Sp. z o.o., zwaną dalej "płatnikiem składek", "skarżącą" oraz Pana S. S., zwanego dalej "Zainteresowanym" – "Uczestnikiem", od decyzji nr [...] z dnia [...] października 2013 r., wydanej przez dyrektora [...] OW NFZ w sprawie stwierdzenia istnienia obowiązku ubezpieczenia zdrowotnego Pana S. S. z tytułu wykonywania umów zlecenia w okresach: 1) od dnia [...] czerwca 2012 r. do dnia [...] czerwca 2012 r.; 2) od dnia [...] lipca 2012 r. do dnia [...] lipca 2012 r.; 3) od dnia [...] września 2012 r. do dnia [...] września 2012 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w C. zwrócił się do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej też jako Dyrektor MOW NFZ) o rozstrzygnięcie w przedmiocie objęcia Pana S. S. ubezpieczeniem zdrowotnym z tytułu zawartych przez niego ze skarżącą umów nazwanych "umowami o dzieło". Rozpatrując wniosek ZUS Oddział w C. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] października 2013 r. ustalił, że Pan S. S. podlegał: 1) od dnia [...] czerwca 2012 r. do dnia [...] czerwca 2012 r.; 2) od dnia [...] lipca 2012 r. do dnia [...] lipca 2012 r.; 3) od dnia [...] września 2012 r. do dnia [...] września 2012 r., obowiązkowemu ubezpieczeniu zdrowotnemu z tytułu wykonywania pracy na podstawie umowy o świadczenia usług zawartej ze skarżącą. Zdaniem organu do zawartych z uczestnikiem umów dotyczących robót budowlanych związanych z wykonaniem dylatacji pozornych na kapach chodnikowych oraz wypełnienie materiałem trwale plastycznym przerw pomiędzy deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych dla budowanej estakady WASI w S., stosuje się odpowiednio przepisy o umowie zlecenia, gdyż przedmiotowe umowy są umowami o świadczenie usług. Skarżąca oraz uczestnik odwołali się od powyższej decyzji. Wskazaną na wstępie decyzją Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał między innymi, że: zgodnie z art. 66 ust. 1 pkt 1 lit. e ustawy o świadczeniach, obowiązkowi ubezpieczenia zdrowotnego podlegają osoby spełniające warunki do objęcia ubezpieczeniami społecznymi lub ubezpieczeniem społecznym rolników, którymi są m.in. osoby wykonujące pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami k.c. stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, lub osobami z nimi współpracującymi. W związku z powyższym osoba spełniająca przesłanki do podlegania ubezpieczeniu społecznemu z tytułu umowy zlecenia podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu zdrowotnemu. W przypadku każdej zawartej umowy decydująca jest jej treść, czyli zadania, jakie zatrudniana osoba ma do wykonania, istota obowiązków umownych, które na siebie zawierający umowę przyjmuje. Zatem, nie nazwa umowy, lecz jej cel i przedmiot decydują o charakterze współpracy. Organ odwoławczy zaznaczył, że w niniejszej sprawie znajdują się wystarczające środki dowodowe do uznania, że przedmiotową umowę należy uznać za umowę zlecenia. Na podstawie art. 85 ust. 4 ustawy o świadczeniach za osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, umowy agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług oraz za osobę z nią współpracującą składkę jako płatnik oblicza, pobiera z dochodu ubezpieczonego i odprowadza zamawiający. Zgodnie z brzmieniem art. 13 pkt 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1442, z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o "systemie", obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym, chorobowemu i wypadkowemu podlegają osoby wykonujące pracę nakładczą oraz zleceniobiorcy od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia jej wykonywania do dnia rozwiązania lub wygaśnięcia tej umowy. Następnie organ wskazał na cechy charakterystyczne umowy o dzieło i umowy zlecenie przytaczając na poparcie swoich twierdzeń stosowne przepisy kodeksu cywilnego oraz orzecznictwo. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy organ II instancji wskazał, że z akt sprawy wynika, iż pomiędzy P. Sp. z o.o. a Panem S. S. zawierane były umowy tj. umowa nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. zawartą na okres od dnia [...] czerwca 2012 r. do dnia [...] czerwca 2012 r., umowa nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r., zawarta na okres od dnia [...] lipca 2012 r. do dnia [...] lipca 2012 r. oraz umowa nr [...] z dnia [...] września 2012 r., zawarta na okres od dnia [...] września 2012 r. do dnia [...] września 2012 r. Przedmiot każdej z ww. umów stanowiły: roboty budowlane związane z wykonaniem dylatacji pozornych na kapach chodnikowych oraz wypełnienie materiałem trwale plastycznym przerw pomiędzy deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych dla budowanej estakady WASI w S.. Organ podkreślił, że cechą charakterystyczną umowy o dzieło jest uzyskanie wyniku (rezultatu) określonego w umowie, przy czym osiągnięcie tego rezultatu musi zależeć wyłącznie od zobowiązanego. Umowa o dzieło jest bowiem jednym z instrumentów prawnych służących wymianie dóbr majątkowych, która ma doprowadzić do powstania oznaczonego dzieła i następnie jego wydania zamawiającemu. W omawianej sytuacji realizacja umów polegała na wykonaniu robót budowlanych związanych z wykonaniem dylatacji pozornych na kapach chodnikowych oraz wypełnieniu materiałem trwale plastycznym przerw pomiędzy deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych dla budowanej estakady WASI w S., przy czym jednak w żadnej z umów nie sprecyzowano ilości nacięć przewidzianych do wykonania, aby zaistniała realizacja "dzieła" w ramach danej umowy, określono natomiast kwotę wynagrodzenia. Z załączników do umów, tj. z zestawień ilości wykonanych przez wykonawcę nacięć kap chodnikowych wynika natomiast, że podstawą do wypłaty wynagrodzenia wskazanego w umowie jest wykonana określona ilość nacięć liczona w metrach bieżących, niemniej w żadnym z załączników ilość ta nie jest wyrażona liczbą całkowitą, lecz poprzez ułamek dziesiętny. Natomiast w treści umów brak informacji, iż szczegółowy sposób czy zakres wykonania dzieła określi załącznik do umowy. Każdorazowo w ramach kwoty wskazano łączną kwotę wynagrodzenia za wykonanie umowy. Elementami umów znanymi przed ich realizacją były zatem: rodzaj czynności oraz kwota wynagrodzenia, a nie rezultat końcowy. Organ wyjaśnił, iż pomimo użycia określenia "roboty budowlane" w opisie przedmiotu umów zawartym w § 1 tych umów płatnik zakwalifikował je do umów o dzieło, względnie jako umowę zlecenia, a dopiero dla celów postępowania administracyjnego prowadzącego do wydania niniejszej decyzji odwołał się do orzecznictwa, które jako element rozstrzygający dla kwalifikacji umowy wskazuje jej treść, a nie nazwę. Nadto wątpliwości budzą zapisy przedmiotowych umów (§ 4 ust. 2) wskazujące, iż "Wykonawcy uzgodnią podział wynagrodzenia pomiędzy siebie, który to rachunek wszyscy wykonawcy zaakceptują poprzez złożenie podpisów", podczas gdy niniejsze umowy zostały zawarte z jedną osobą fizyczną - Panem S. S., a z ich § 3 wynika obowiązek wykonania umowy osobiście i samodzielnie przez Wykonawcę. W przedmiotowej sprawie należy wskazać, iż uczestnik w związku z wykonywaniem ww. prac ryzyka nie ponosił, gdyż nie ryzykował tym, czy cel przedsięwzięcia zostanie osiągnięty i czy jego wynikiem będzie korzyść ekonomiczna w postaci zysku. Z kolei ryzyko związane z niewłaściwym wykonaniem prac w postaci odmowy wypłaty wynagrodzenia czy też konieczności ponownego, tym razem poprawnego, wykonania przedmiotu prac, zbliżone jest w istocie do charakterystycznej dla prawa pracy odpowiedzialności pracownika za zawinione, wadliwe świadczenie pracy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone m in. przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 lipca 2009 r. sygn. akt II FSK 376/08. Zarówno organ I jak i II instancji nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, iż wyżej opisane czynności stanowią dzieło. W omawianym przypadku bowiem nie powstał rezultat (materialny bądź niematerialny), który mógłby zostać poddany sprawdzianowi na istnienie wad fizycznych. Wykonywanie przedmiotowej umowy polegało w istocie na podejmowaniu szeregu czynności faktycznych. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła P. sp. z o.o. - skarżąca. Zaskarżanej decyzji zarzuciła naruszenie przepisu prawa materialnego, to jest art. 627 kodeksu cywilnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie na tej podstawie, że umowa, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych zmierzających do osiągnięcia konkretnego celu (powstania dzieła) nie jest umową o dzieło, ale umową o świadczenie usług, do której stosuje się przepisy o umowie zlecenia, a przez to błędne zastosowanie art. 66 ust. 1 pkt 1 lit. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Skarżąca domagała się: 1) o uchylenie decyzji Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nr [...] z dnia [...] października 2013 r., 2) o zasądzenie od organu administracji na rzecz skarżącej kosztów postępowania wywołanych wniesieniem skargi, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi wskazała między innymi, że: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia nieprawidłowo ocenił umowy łączące skarżącą i S. S. zatytułowane przez strony jako umowa o dzieło nr [...], umowa o dzieło nr [...], umowa o dzieło nr [...]. Wbrew ustaleniom poczynionym przez organ, umowy te nie mają charakteru umów o świadczenie usług, do których mają zastosowanie przepisy o umowie zlecenia, ale umów o dzieło. Jak wynika z umów zawartych przez skarżącą z uczestnikiem, uczestnik zobowiązał się do wykonania robót budowlanych związanych z wykonaniem dylatacji pozornych na kapach chodnikowych oraz wypełnienie materiałem trwale plastycznym przerw między deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych dla budowanej estakady [...] w S.. Jednak to nie wyżej opisane roboty budowlane były przedmiotem zawieranych umów, ale efekt - skutek, jaki w wyniku tych robót zostanie uzyskany. Oznacza to, że przedmiotami umów było w istocie dzieło w postaci estakady z prawidłowo wykonanymi dylatacjami pozornymi oraz wypełnionymi przerwami pomiędzy deskami gzymsowymi. Skarżąca wskazała, że dylatacje to szczeliny wykonywane w elementach budowlanych, w celu uniknięcia powstawania pęknięć lub szczelin. Najczęstszym powodem, by wykonać dylatacje jest skurcz lub pęcznienie materiałów budowlanych, zróżnicowanie konstrukcji budowli, różnice temperatur, przeznaczenie budynku, jego posadowienie oraz łączenie starych budowli z nowymi. Dylatacje pozorne mają za zadanie kompensować naprężenia powstałe w podkładzie podczas wiązania i wysychania wylewki, tak by nie powstawały niekontrolowane pęknięcia i szczeliny. Przy prawidłowym wykonaniu dzieła nie była ważna ilość wykonanych nacięć, ale ich jakość i odpowiedniość miejsca ich wykonania, w ten sposób, aby całość dzieła, jakim ostatecznie była estakada, spełniała swoją funkcję i nie powstawały na niej pęknięcia, które osłabiałyby całą konstrukcję. To samo tyczy się wykonania spoin w przerwach między deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych, które były równie istotne dla wykonanego dzieła. Bez tych elementów cały obiekt byłby wadliwy i nie mógłby zostać odebrany przez inwestora. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a."). Kontrolując zaskarżoną decyzję pod kątem powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja Prezesa NFZ nie narusza przepisów postępowania ani prawa materialnego w stopniu, który spowodowałby jej uchylenie. Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje, czy umowa zawarta przez skarżącą jako płatnika z Panem S. S. była umową o dzieło, czy też inną umową o świadczenie usług, do których zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia. Według art. 627 k.c. przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Z kolei z mocy art. 750 k.c. do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa - uchwałą składu siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2002 r. sygn. akt III CZP 63/01 umowa o roboty budowlane stanowi odrębny typ umowy nazwanej i nie jest podtypem umowy o dzieło, chociaż historycznie i systemowo z niej się wywodzi. Chociaż zasadniczym obowiązkiem zamawiającego (inwestora) jest w obu przypadkach odebranie dzieła (obiektu) to zakresy przepisów definiujących umowę o dzieło oraz umowę o roboty budowalne znacznie się różnią. Skoro ustawodawca wyodrębnił umowę o roboty budowalne na tym samym poziomie kwalifikacyjnym co umowę o dzieło, tj. w odrębnym tytule księgi III Kodeksu cywilnego, to oznacza, że uznał odmienność tych umów. Zarazem zaznaczyć należy, iż obie umowy odnoszą się do szeroko podjętego świadczenia usług.   Zgodnie z art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do wykonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz odebrania i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Natomiast stosownie do art. 627 k.c., przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Kwestią podstawową pozostaje zatem ustalenie co przesądza o istnieniu jednej czy drugiej umowy. Obie te umowy odnoszą się do szeroko pojętego świadczenia usług. Zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizacji inwestycji stosownie do wymagań prawa budowlanego. Przy rozróżnieniu umowy o roboty budowlane od innych umów prawa cywilnego - przede wszystkim od umowy o dzieło - najważniejsze znaczenie ma ustalenie, czy proces inwestycyjny był wykonywany według rygorów i procedur przewidzianych przepisami prawa budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1995 r. poz. 414, z późn. zm.) pojęcie robót budowlanych obejmuje nie tylko budowę, ale także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, którym jest budynek z instalacjami i urządzeniami technicznymi lub budowa stanowiąca całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, lub obiekt małej architektury. Remont w znaczeniu wynikającym z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, polega na odtworzeniu stanu pierwotnego istniejącego budynku. Określony w art. 17 tej ustawy krąg osób uczestniczących w procesie remontowym obejmuje inwestora, wykonawcę, inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy. Podstawą do wykonania robót budowlanych jest pozwolenie na budowę lub zgłoszenie wymagane przez prawo budowlane (art. 28 ust. 1, art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego). Wynika z powyższego, że przebieg procesu budowlanego powinien być udokumentowany w sposób przewidziany przepisami Prawa Budowlanego. Umowa o roboty budowlane dotyczy większych przedsięwzięć, o zindywidualizowanych właściwościach fizycznych i użytkowych, którym co do zasady towarzyszy projektowanie, przy czym dokumentację projektową powinien dostarczyć inwestor, chyba że podjął się tego wykonawca i zinstytucjonalizowany nadzór. Istotą umowy o roboty budowlane jest oddanie przez wykonawcę przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Inwestor zobowiązany jest do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót. Dotyczy to w szczególności przekazania terenu budowy, dostarczenia projektu i odebrania obiektu. Zatem podstawową cechą pozwalającą na odróżnienie umowy o roboty budowlane od umowy o dzieło jest możliwość zakwalifikowania realizowanej inwestycji z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego. Nawet w przypadku remontu istnieje obowiązek, przed planowanym terminem rozpoczęcia robót, dokonania zgłoszenia staroście, z określeniem rodzaju, zakresu i sposobu wykonania tych robót, z dołączeniem dokumentów wymaganych przez art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego. Do wykonania robót można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia starosta nie wniesie, w drodze decyzji, sprzeciwu. W niniejszej sprawie w ocenie Sądu mamy do czynienia z robotami budowlanymi, gdyż wskazuje na to sama treść umowy i mamy tu doczynienia z większym procesem inwestycyjnym – estakadą WASI w S.. Z akt sprawy i ustalonego przez organy stanu faktycznego wynika, że przedmiotem analizowanych umów było wykonywanie przez Pana S. S. dylatacji pozornych na kapach chodnikowych oraz wypełnienia materiałem trwale plastycznym przerw pomiędzy deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych dla budowanej estakady WASI w S.. W tym miejscu należy wskazać, że dylatacja pozorna to nacięcia wykonywane na powierzchni stwardniałego betonu w celu uzyskania kontrolowanego przebiegu rys skurczowych. W ocenie Sądu powyższy materiał dowodowy pozwolił organowi na dokonanie prawidłowej oceny, że umowa z uczestnikiem postępowania stanowiła o ciągu określonych czynności starannego działania polegającym na wykonaniu dylatacji pozornych na kapach chodnikowych oraz wypełnienia materiałem trwale plastycznym przerw pomiędzy deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych, które to czynności były czynnościami powtarzalnymi zmierzającymi do osiągnięcia skutku w postaci braku pęknięć chodników. Zdaniem Sądu, oznacza to prawidłowo dokonane zebranie materiału dowodowego i jego ocenę, że czynności wykonywane przez uczestnika postępowania miały wprawdzie prowadzić do rezultatu w postaci powstania dylatacji jednakże w żadnym razie nie były charakterystyczne dla umowy o dzieło. Wynikały one bowiem z pewnych powtarzalnych prac nie wymagających cech indywidualizacji, a raczej staranności działania. W konsekwencji uprawniona jest ocena, że zawarta pomiędzy stronami umowa nie przewidywały określonego rezultatu, w postaci zindywidualizowanego dzieła w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Umówiona praca sprowadzała się bowiem do wykonywania czynności ściśle powtarzalnych. Proces ten stanowił zespół prostych, zestandaryzowanych i powtarzalnych czynności zmierzających do uzyskania skutku w postaci dylatacji pozornych na kapach chodnikowych oraz wypełnienie materiałem trwale plastycznym przerw pomiędzy deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych. Nie można im przypisać szczególnych cech, związanych z osobistymi właściwościami wykonawcy. Nie wymagały one od wykonawcy posiadania specyficznych cech czy umiejętności, poza umiejętnościami zawodowymi, wyuczonymi. Prace tego rodzaju mogą zostać wykonane przez każdą osobę, która przejdzie odpowiednie przeszkolenia. Przy tego rodzaju pracy polegającej na wykonaniu dylatacji pozornych na kapach chodnikowych oraz wypełnienie materiałem trwale plastycznym przerw pomiędzy deskami gzymsowymi na kapach chodnikowych trudno mówić, że polegała ona na dostarczeniu określonych wyników pracy w postaci dzieła. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie należy podkreślić, że jeżeli granica między usługą a dziełem jest płynna, to za kryterium odróżniające uznaje się możliwość poddania umówionego rezultatu dzieła sprawdzianowi na istnienie wad fizycznych. Trudno wskazać o jakie wady fizyczne w niniejszej sprawie mogłoby chodzić. Ewidentnie istotą zawartej umowy była czynność skutkowa, w postaci wykonania dylatacji a następnie ich wypełnienia, czyli określonego działania, które doprowadzić miało do określonego stanu. Sąd podziela zatem stanowisko organu, że oceniane umowy były umowami o roboty budowlane związane z wykonaniem dylatacji pozornych, czyli umowami starannego działania. Słuszna jest zatem ocena organu, że uczestnik, w niniejszej sprawie - Pan S. S. wykonywał powtarzalne czynności polegające na cięciu dylatacji pozornych, mające charakter usługi. Oznacza to, że nie wykonywała żadnego dzieła. Ilość cięć dylatacyjnych nie została określona w umowie. Z umowy wynika jedynie rodzaj czynności oraz kwota wynagrodzenia, a nie rezultat końcowy. Przedmiotowe umowy były zawierane wielokrotnie w ciągu dłuższego okresu czasu, a wiec charakteryzowały się ciągłością wykonywanych czynności i były powtarzalne w czasie. Ten element w ocenie Sądu jest obcy umowie o dzieło i jest natomiast charakterystyczny dla umów zlecenia. W tej sytuacji odmienna ocena ww. dowodów, do której skarżąca spółka jest uprawniona - nie ma jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Nie stanowi zatem naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Stanowi jedynie polemikę z oceną organu, ale jej skutecznie nie podważa w sposób, który uzasadniałby wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Dokonana bowiem przez organ administracji ocena materiału dowodowego pod kątem rzeczywistego charakteru umowy jest prawidłowa. W najnowszym orzecznictwie, obszerną analizę cech umowy o dzieło i umowy o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy umowy zlecenia przeprowadził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt II UK 402/12 (opubl. www.sn/sites/orzecznictwo). Stwierdził mianowicie, że: "Umowę o dzieło zdefiniowano w art. 627 k.c. jako zobowiązanie do wykonania oznaczonego dzieła za wynagrodzeniem. Starania przyjmującego zamówienie w umowie o dzieło mają doprowadzić w przyszłości do konkretnego, indywidualnie oznaczonego rezultatu, za wynagrodzeniem zależnym od wartości dzieła (art. 628 § 1, art. 629, art. 632 k.c.). Umowa o dzieło zakłada swobodę i samodzielność w wykonywaniu dzieła, a jednocześnie nietrwałość stosunku prawnego, gdyż wykonanie dzieła ma charakter jednorazowy i jest zamknięte terminem wykonania. Przyjmuje się przy tym, że rezultat, o który umawiają się strony, musi być z góry określony, mieć samoistny byt oraz być obiektywnie osiągalny i pewny. Wykonanie dzieła najczęściej przybiera postać wytworzenia rzeczy, czy też dokonania zmian w rzeczy już istniejącej (naprawienie, przerobienie, uzupełnienie). Tego rodzaju postacie dzieła są rezultatami materialnymi umowy zawartej między stronami, weryfikowalnymi ze względu na istnienie wad (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 listopada 1999 r., IV CKN 152/00, OSNC 2001 Nr 4, poz. 63). Poza rezultatami materialnymi istnieją także rezultaty niematerialne, które mogą, ale nie muszą być ucieleśnione w jakimkolwiek przedmiocie materialnym. W każdym razie takim rezultatem nieucieleśnionym w rzeczy nie może być czynność, a jedynie jej wynik, dzieło bowiem musi istnieć w postaci postrzegalnej, pozwalającej nie tylko odróżnić je od innych przedmiotów, ale i uchwycić istotę osiągniętego rezultatu. Pomijając wątpliwości odnośnie do uznawania za dzieło rezultatów niematerialnych nieucieleśnionych w rzeczy (por. np. K. Zagrobelny (w:) E. Gniewek, Komentarz, 2006, s. 1039; A. Brzozowski (w:) System prawa prywatnego, t. 7, 2004, s. 329-332; J. Szczerski (w:) Komentarz, t. II, 1972, s. 1371), wskazać należy, że takim rezultatem nieucieleśnionym w rzeczy nie może być czynność, a jedynie wynik tej czynności. Dzieło musi bowiem istnieć w postaci postrzegalnej, pozwalającej nie tylko odróżnić je od innych przedmiotów, ale i uchwycić istotę osiągniętego rezultatu (por. A. Brzozowski (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. II, 2005, s. 351-352). Wykonanie określonej czynności (szeregu powtarzających się czynności), bez względu na to, jaki rezultat czynność ta przyniesie, jest natomiast cechą charakterystyczną tak dla umów zlecenia (gdy chodzi o czynności prawne - art. 734 § 1 k.c.), jak i dla umów o świadczenie usług nieuregulowanych innymi przepisami (gdy chodzi o czynności faktyczne - art. 750 k.c.). W odróżnieniu od umowy o dzieło, przyjmujący zamówienie w umowie zlecenia (umowie o świadczenie usług) nie bierze więc na siebie ryzyka pomyślnego wyniku spełnianej czynności. Jego odpowiedzialność za właściwe wykonanie umowy oparta jest na zasadzie starannego działania (art. 355 § 1 k.c.), podczas gdy odpowiedzialność strony przyjmującej zamówienie w umowie o dzieło niewątpliwie jest odpowiedzialnością za rezultat. W wypadku umowy o dzieło niezbędne jest zatem, aby starania przyjmującego zamówienie doprowadziły w przyszłości do konkretnego, indywidualnie oznaczonego rezultatu (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 2012 r., II UK 60/12 - niepublikowane)". Z tą wyczerpującą analizą Sąd w niniejszym składzie się zgadza, przyjmując że znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie i potwierdza prawidłowość rozstrzygnięcia dokonanego przez organ w zaskarżonej decyzji, a w szczególności dokonaną wykładnię prawa materialnego: zarówno co do art. 627 k.c. jak i w konsekwencji zastosowania art. 66 ust. 1 lit. e) w zw. z art. 69 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z art. 750 i 734 k.c. i objęcie Pana S. S. obowiązkowym ubezpieczeniem zdrowotnym. Sąd doszedł bowiem do przekonania, że w niniejszej sprawie przyjmujący zamówienie zobowiązywał się jedynie do starannego przeprowadzenia wszystkich (powtarzalnych) czynności niezbędnych do wykonania dylatacji pozornych. Takiemu zobowiązaniu nie można przypisać cech (essentialia negotii) umowy o dzieło, o których mowa w cytowanym na wstępie art. 627 k.c. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.