VI SA/Wa 2374/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Asesor WSA Paweł Gorajewski Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant sekr. sąd. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2022 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "Organ", "UP RP") decyzją z dnia [...] listopada 2021 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 1291 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 286 z późn. zm.), dalej: "p.w.p." odmówił udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy [...] zgłoszony w dniu 28 kwietnia 2020 r. pod numerem [...] przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] ("Skarżąca", "Strona", "Zgłaszająca") do oznaczania następujących towarów w klasie 3: kosmetyki oraz w klasie 5: produkty farmaceutyczne; produkty lecznicze; suplementy diety do celów leczniczych; lecznicze kosmetyki; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; maści o działaniu leczniczym środki przeciwbólowe; preparaty wspomagające leczenie i podnoszące odporność organizmu, wzbogacające organizm w niezbędne witaminy i mikroelementy; preparaty chemiczne dla celów medycznych; Zgłaszająca pismem z dnia 26 stycznia 2022 r. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o ograniczenie wykazu towarów przeznaczonych do oznaczania towarów w ramach klasy 5 do "preparatów farmaceutycznych". UP RP decyzją z dnia [...] czerwca 2022 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 245 ust. 1 pkt 3 oraz art. 1291 ust. 1 pkt 2 oraz 3 p.w.p. po rozpoznaniu ww. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy uchylił i umorzył postępowanie w części dotyczącej następujących towarów w klasie 5: produkty farmaceutyczne; produkty lecznicze; suplementy diety do celów leczniczych; lecznicze kosmetyki; preparaty farmaceutyczne do pielęgnacji skóry; maści o działaniu leczniczym; środki przeciwbólowe; preparaty wspomagające leczenie i podnoszące odporność organizmu, wzbogacające organizm w niezbędne witaminy i mikroelementy; preparaty chemiczne dla celów medycznych - z wyjątkiem preparatów farmaceutycznych oraz utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy w części dotyczącej: "preparatów farmaceutycznych" w klasie 5 oraz "kosmetyków" w klasie 3. Skarżąca nie zgodziła się z decyzją UP RP z dnia [...] czerwca 2022 r. nr [...] i pismem z dnia 29 lipca 2022 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżonej decyzji zarzuciła zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy, dokonanie przez Organ błędnych ustaleń faktycznych, jak również naruszenie innych przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a w szczególności, że: -Organ naruszył art. 130 p.w.p., poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy Skarżąca od kilku lat posługuje się nazwą "[...]" w obrocie farmaceutycznym na podstawie uzyskanego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu surowca farmaceutycznego, a przed datą zgłoszenia znaku towarowego w UP RP, znak ten nabrał w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu; -Organ błędnie ustalił, że przedstawiony przez Skarżącą słowny znak towarowy "[...]" nie posiada znamion odróżniających w obrocie, dla których zostało zgłoszone, a co więcej UP RP nie zweryfikował, że zostało wydane pozwolenie na dopuszczenie do obrotu surowca farmaceutycznego [...] do sporządzania leków recepturowych i aptecznych, tym samym nadające nazwie "[...]" cech odróżniających od innych towarów i usług, przez co Organ poczynił błędne ustalenia faktyczne, a także naruszył normę wynikającą z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. poprzez jej błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie; -Organ przyjął błędne założenie polegające na uznaniu, że przedstawiony przez Skarżącą słowny znak towarowy, składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania, w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności, podczas gdy znak ten jest słownym znakiem towarowym, niewskazującym na rodzaj towaru czy usługi, jakości, ilości czy wartości oraz przeznaczenia, przez co Organ naruszył normę wynikającą z art. 1291 ust. 1 pkt 3 p.w.p. poprzez jej błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie; - Organ przeprowadził dowolną ocenę całokształtu zebranego materiału dowodowego i wynikających z niego okoliczności bez przekonującego uzasadnienia stanowiska przez Organ, mimo że przedstawiony przez Skarżącą słowny znak towarowy "[...]" nosi cechy odróżniające i tym samym zaistniały przesłanki do udzielenia prawa ochronnego dla zgłoszonego znaku towarowego, -Organ w sposób błędny przeprowadził analizę w zakresie ustalenia właściwego kręgu odbiorców towarów, nie uwzględniając specyficznego charakteru preparatu farmaceutycznego oraz specyficznej formy jej dystrybucji, -Organ nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całokształtu materiału dowodowego niezbędnego do wyjaśnienia sprawy, w szczególności poprzez niezweryfikowanie, czy produkt [...] funkcjonuje w obrocie, niezapoznanie się z pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu surowca farmaceutycznego [...] oraz niezapoznanie się z oficjalnymi, ogólnodostępnymi rejestracji, tj. z Rejestrem Medycznym oraz z Listą Surowców Farmaceutycznych - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, -Organ nie uwzględnił wniosku Skarżącej zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 26 stycznia 2022 r. o ograniczenie wniosku zarejestrowanego pod numerem [...] do udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "[...]" przeznaczony do oznaczania towarów w ramach kl. 5 klasyfikacji nicejskiej - do preparatów farmaceutycznych. Organ wbrew wnioskowi Skarżącej uchylił i umorzył postępowanie w części dotyczącej towarów w klasie 5, przez co Organ naruszył normy wynikające z art. 7, art. 8, art. 77 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735 z późn. zm.), dalej: "k.p.a." Ponadto Skarżąca wskazała, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera szereg sprzeczności w zakresie motywów, którymi kierował się Organ przy wydaniu decyzji. W związku z powyższym Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Organowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Skarżącej według norm prawem przepisanych, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi. Organ w odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi oraz rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego czy też przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, przy wydaniu zaskarżonych decyzji organ uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania administracyjnego, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ ocenił zebrany materiał dowodowy ( art.7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ustosunkował się do wszystkich twierdzeń uczestników postępowania, a także uzasadnił wyczerpująco swoje rozstrzygnięcie zgodnie z wymaganiami art. 107 § 3 oraz art.8 k.p.a. W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie, a dalsze prowadzenie postępowania dowodowego wnioskowanego przez stronę, co zostało zarzucone w skardze, było w ocenie Sądu zbędne. W ocenie Sądu wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, okoliczności faktyczne zostały rozważone przez organ. Stan faktyczny sprawy przyjęty za podstawę orzekania przez organ został ustalony prawidłowo i nie budzi wątpliwości Sądu. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej w sprawie decyzji stanowią art. 1291 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3 p.w.p. Zgodnie z treścią art. 129 1 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone. Natomiast w pkt 3 powołanego przepisu ustawodawca postanowił, że nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania, w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Jako znak towarowy może być zarejestrowane tylko takie oznaczenie, które ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. W ocenie Sądu dostateczne znamiona odróżniające znaku towarowego to inaczej takie jego cechy, które mogą utkwić w świadomości i pamięci kupującego powodując, że będzie on utożsamiał towary objęte podaniem o rejestrację z konkretnym przedsiębiorstwem i w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwiać odróżnianie towarów lub usług tego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. Sąd stwierdził również, że oznaczenia opisowe służące przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług, a w konsekwencji nie mogą być zarejestrowane. Zwrócić należy uwagę na wypracowany w literaturze przedmiotu pogląd, zgodnie z którym znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości nabywców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: U. Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazywać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. W świetle art.1291ust.1 pkt 3 opisowo informacyjny charakter oznaczenia eliminuje możliwość jego rejestracji, a taki charakter ma oznaczenie, jeżeli wykazujące wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z przypisanymi mu towarami lub usługami, może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców "natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech" (wyroki Sądu Pierwszej Instancji z dnia 19 listopada 2009 r. ze spraw połączonych T-64/07 - T-66/07 oraz w sprawach połączonych T-200/07 – 202/07). W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia ze znakiem przeznaczonym do oznaczania kosmetyków (klasa 3) oraz preparatów farmaceutycznych (klasa 5). Wbrew wywodom Strony, która w trakcie postępowania wniosła o ograniczenie wykazu towarów w ramach klasy 5 do "preparatów farmaceutycznych", Organ wniosek ten uwzględnił, o czym świadczy sentencja decyzji oraz jej uzasadnienie (strona 3), w którym wskazano, że wniosek Zgłaszającego zasługuje na uwzględnienie ponieważ wnioskowana zmiana nie prowadzi do rozszerzenia wykazu towarów. W pierwotnym wykazie załączonym do podania o rejestrację znaku w klasie 5 znajdowało się określenie "produkty farmaceutyczne", które jest szerokim pojęciem, obejmującym "preparaty farmaceutyczne" czyli towar, jaki Zgłaszający wskazał we wniosku o ograniczenie wykazu w ramach klasy 5. Zgodnie z definicją słownika języka polskiego PWN "produkt" to to, co zostało wyprodukowane i jest przeznaczone na sprzedaż. Natomiast "preparat" to substancja, np. lek lub kosmetyk, o konkretnym zastosowaniu". Odnosząc się do kolejnych zarzutów skargi, dotyczących oznaczenia "[...]" wskazać należy, iż jak wynika z danych i opracowań naukowych opisanych na str.6 zaskarżonej decyzji UP : "[...]", to podłoże liofilowe mające postać żelu, coraz częściej pełniące funkcję podłoża maściowego, otrzymane w wyniku żelowania cieczy liofilowych przy pomocy odpowiednich substancji tworzących strukturę sieciową np. krzemionki koloidalnej, stearynianu gliny bądź cynku lub żelowania ciekłej parafiny polietylenem. "[...]", będąc hydrofobowym podłożem maściowym, łączy zalety tradycyjnych podłoży recepturowych i olejowych. Zwiększa także możliwość przenikania przez warstwę rogową skóry. Dlatego jest szczególnie przydatne w leczeniu schorzeń dermatologicznych związanych z nieprawidłową syntezą lipidów. [...] jest kompatybilny z lipofilowymi składnikami olejowymi, witaminowymi, które wykorzystywane są w składach maści i kremów pielęgnacyjnych, także w leczeniu odleżyn". W ocenie Sądu należy podzielić stanowisko Organu, że zgłoszony znak, oceniany jako całość dla przeciętnego odbiorcy kosmetyków oraz preparatów farmaceutycznych będzie rozumiane jako wskazujące na formę, skład, właściwości tych towarów - tj. kosmetyków i preparatów farmaceutycznych zawierających liofilowe podłoże mające postać żelu/ hydrofobowe podłoże maściowe. Trafnie też wskazano w decyzji, że w odniesieniu do kosmetyków określenie [...] jest bardzo popularne. Tytułem przykładu organ wskazał następujące produkty kosmetyczne: 1. AVENA TOPIĆ oleo-gel de ducha 100% natural 2. Biofficina Toscana Oleogel - preparat do demakijażu 3. https://www.ecco-verde.pl/biofficina-toscana/oleogel-preparat-do-demakijazu 4. Balsam łagodzący po depilacji ACV Oleo gel. Jak wynika z powyższego każde z tych oznaczeń zawiera w określonej części wyrażenie [...], ale jednocześnie dystynktywną część znaku, które wyróżnia oznaczenie w obrocie towarów i może wskazywać na pochodzenie od danego przedsiębiorcy towarów lub usług, którym znak towarowy jest przypisany. Sporny w sprawie znak towarowy słowny takich elementów nie zawiera. Przyjąć zatem należy, że wyrażenie [...] funkcjonuje w obrocie, czego dowodem są wskazane wyżej oznaczenia. W ocenie Sądu Organ trafnie wywiódł, powołując się na fachową literaturę oraz przykłady zaczerpnięte z Internetu, uwzględniając poziom uwagi przeciętnego odbiorcy, że sporny znak towarowy charakteryzują wszystkie trzy cechy, które świadczą o opisowości znaku: aktualność, konkretność i bezpośredniość. W konsekwencji oceniając zdolność odróżniającą omawianego znaku i jego słowny charakter przyjąć należy, że zgłoszone oznaczenie nie zawiera żadnych elementów, które mogłyby umożliwić odbiorcom łatwe i natychmiastowe zapamiętanie go jako znaku towarowego, a w konsekwencji rozpoznanie danych towarów jako pochodzących od jednego określonego przedsiębiorstwa. Uwzględniając również interes konkurentów zgłaszającego, wyrażający się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług, dostatecznych znamion odróżniających nie posiadają takie oznaczenia, które nie pozwalają zindywidualizować towaru, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy. Trafnie w ocenie Sądu został określony w decyzji krąg odbiorców towarów takie jak kosmetyki oraz preparaty farmaceutyczne, które kierowane są do ogółu społeczeństwa jak i do profesjonalnego odbiorcy (firm kosmetycznych, farmaceutycznych). Stwierdzić należy, iż z uwagi na charakter towarów z klasy 5 (preparatów farmaceutycznych) poziom uwagi przeciętnego końcowego konsumenta, który jest uważany za właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego będzie wyższy niż przeciętny, ponieważ nie są to towary codziennego użytku, jak na przykład produkty spożywcze. Ich zastosowanie ma wpływ na zdrowie dlatego należy wskazać, że poziom uwagi przeciętnego odbiorcy jest wyższy niż przeciętny, Natomiast w odniesieniu do kosmetyków - przeciętny odbiorca wykazuje średni poziom uwagi (21.02.2013, T 427/11, Bioderma, EU:T:2013:92, § 38; 14/04 /2011, T-466/08, ACNO FOCUS, EU:T:2011:182, § 49). Sąd nie uznał za zasadne zarzutów skargi co do rozróżnienia słów [...] i [...]. Zgłaszający zarzucił w skardze, przeprowadzając analizę określeń [...] i [...] wskazując, że nie są to oznaczenia synonimiczne, bowiem [...] to nazwa własna wykorzystywana w terminologii fachowej a [...] to nazwa rodzajowa. Strona podkreśliła, że [...], w przeciwieństwie do nazwy rodzajowej [...], w fachowej nomenklaturze przywołuje na myśl surowiec farmaceutyczny, który może być użyty w recepturze aptecznej, a tę potwierdza zarejestrowanie nazwy [...] ([...]) na liście Surowców Farmaceutycznych na rzecz [...] sp z o.o. , a nazwa [...], nie została ujęta na wyżej wymienionej liście. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić, bowiem z uwagi na wysoką znajomość języka angielskiego w polskim społeczeństwie, która przez Stronę kwestionowana nie jest, tymbardziej, że nie chodzi o skomplikowane wyrażenie, przeciętny polski odbiorca będzie odczytywał zgłoszony znak jako [...]. Na gruncie więc przepisów p.w.p. rozważania Strony skarżącej w tym zakresie, nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd podziela stanowisko wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 9 lipca 2008 r. w sprawie T-323/05, że przy badaniu zdolności odróżniającej oznaczeń należy brać pod uwagę ich przydatność do opisu cech towaru lub usług nie tylko aktualną, ale także potencjalną. Jeżeli oznaczenie jest prostym zestawieniem słów opisowych, jakkolwiek do tej pory nie używanym powszechnie, ale jest ono potencjalnie możliwe i przydatne w obrocie handlowym, to powinno się je pozostawić w domenie publicznej, dostępnej dla wszystkich. Podobnie wypowiedział się TSUE w wyroku z 21 stycznia 2009 r. w sprawie T-307/07, w którym wskazał, iż nie ma także znaczenia, że istnieją synonimy dla tego określenia, które je mogą zastąpić. Terminy ogólnoinformacyjne, wskazujące na główne lub dodatkowe cechy towarów/usług, powinny być wolne i dostępne dla ogółu społeczności. Zarejestrowanie znaku w takiej formie przedstawieniowej mogłoby prowadzić do monopolizacji nazwy, używanej przez wiele podmiotów. Dlatego też w procesie rejestracji znaku konieczne jest uwzględnienie interesu konkurentów zgłaszającego, który to interes wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług, dostatecznych znamion odróżniających nie posiadają takie oznaczenia, które nie pozwalają zindywidualizować towaru, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy. W tej grupie oznaczeń znajdują się oznaczenia opisowe. Interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji ich używania przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. W świetle powyższego Sąd stwierdził, że zgłoszone oznaczenie [...] [...] wyraźnie i jednoznacznie wskazuje na formę, skład i właściwości kosmetyków i preparatów farmaceutycznych. Całkowicie niezasadne są też zarzuty skargi, u podstawy których leży przekonanie, że zaskarżona decyzja stoi w sprzeczności z wydanym przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego [...] oraz rejestracją nazwy leku, bowiem – co podkreśla Skarżąca spółka– uzyskała ona prawo podmiotowe do nazwy leku. Sąd podkreśla, iż rejestracja nazwy leku w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w Ministerstwie Zdrowia nie skutkuje, powstaniem prawa podmiotowego do określonej nazwy leku. Prawo takie, powstaje z chwilą uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy na podstawie przepisów ustawy -Prawo własności przemysłowej. Z tego też względu fakt rejestracji nazwy leku w ww. rejestrze nie może stanowić przesłanki udzielenia znakowi zgłoszonemu prawa ochronnego. Celem postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie przed Urzędem Patentowym było udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy [...] na wskazane towary tj. kosmetyki i preparaty farmaceutyczne. Celem postępowania prowadzonego przed Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, jest natomiast dopuszczenie do obrotu konkretnego produktu - leku o konkretnym składzie farmaceutycznym, działaniu, zastosowaniu, ocenienie czy produkt leczniczy nie zagraża życiu lub zdrowiu pacjentów oraz ustalenie kategorii jego dostępności. Wskazane postępowania są całkowicie odrębne, a każdemu z nich przyświeca inny zasadniczy cel, a ponadto rozpatrywane są w oparciu o zupełnie inne kryteria. Słusznie zauważa Organ, iż można uzyskać rejestrację leku, dopuszczenie go do obrotu bez konieczności ochrony znaku towarowego sygnującego ten lek i odwrotnie, można uzyskać ochronę na znak towarowy bez konieczności uzyskania decyzji o dopuszczeniu leku do obrotu. Istnieje również możliwość używania znaku zarejestrowanego nie będąc jednocześnie uprawnionym, np. na mocy zawartych pomiędzy stronami umów. Powyższe, w ocenie Sądu wskazuje, iż wydanie przez Urząd Patentowy negatywnej decyzji nie stoi w sprzeczności, z powołaną przez Skarżącą decyzją administracyjną Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Ponadto jak trafnie zauważono w orzecznictwie, należy odróżnić prawo do czynności wynikających z dopuszczenia leku o określonej nazwie do obrotu od prawa majątkowego do znaku towarowego, który w całości tworzy nazwa leku. Z przedstawionego w skardze postulatu spójności decyzji dwóch różnych organów wynikałoby nie znajdujące oparcia w prawie związanie Urzędu Patentowego decyzją innego urzędu centralnego rozstrzygającego w zupełnie innej materii. Tymczasem zasady na jakich rozstrzygany jest wniosek o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy kształtowane są odrębnymi, zharmonizowanymi przepisami krajowymi i mają m.in. na celu ochronę praw wcześniej udzielonych. I to właśnie ochrona wcześniejszych praw innych podmiotów stała na przeszkodzie zadośćuczynieniu wnioskowi skarżącej Spółki i rejestracji zgłoszonego przez nią znaku towarowego (por. wyrok NSA II GSK 3087/15 z dnia 12 lipca 2017 r.). Za bezzasadny też należało uznać zarzut skargi naruszenia przez Organ art. 130 p.w.p., poprzez jego niezastosowanie, z uwagi na to, że Skarżąca od kilku lat posługuje się nazwą "[...]" w obrocie farmaceutycznym na podstawie uzyskanego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu surowca farmaceutycznego. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości między innymi w sprawie Chiemsee, powołanym przez Organ (wyrok z 4 maja 1999 r. w połączonych sprawach C-108/97 i C- 109/97) przyjmuje się, że dla uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej, oznakowany towar/usługa musi być wprowadzony na rynek i dostępny dla kupujących (tzw. rzeczywiste używanie znaku). W świetle zharmonizowanego prawa znaków towarowych w orzecznictwie TSUE został sformułowany katalog czynników, które należy uwzględnić przy ocenie nabycia przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej (zob. wyr. z 4 maja 1999 r. w sprawach połączonych Windsurfing Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH v. Boots- und Segelzubehor Walter Huber oraz Franz Attenberger, C-108/97 i C-109/97, pkt 51). Trybunał zaliczył do nich: 1. udział rynkowy towarów lub usług z tym znakiem; 2. intensywność, zasięg geograficzny oraz długotrwałość używania znaku towarowego; 3. nakłady przedsiębiorstwa na promocję znaku; 4. proporcjonalną część osób z relewantnych kręgów w obrocie postrzegającą oznaczenie jako wskazówkę pochodzenia towaru lub usługi; 5. oświadczenia izb przemysłowych i handlowych oraz innych stowarzyszeń zawodowych. Powyższe orzeczenia potwierdzają stanowisko Sądu, iż samo uzyskanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu surowca farmaceutycznego nie pozwala ustalić, czy właściwy krąg odbiorców identyfikuje kosmetyki i preparaty farmaceutyczne oznaczone znakiem [...] jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa, w tym przypadku spółki A. Reasumując powyższe rozważania wskazać należy, iż sporne w sprawie oznaczenie nie będzie się nadawało do odróżniania źródła pochodzenia towarów. Dystynktywne elementy oznaczenia wskazują wyłącznie na cechę - formę i właściwości oferowanych produktów. W świetle powyższego, w ocenie Sądu, znak słowny [...] - rozpatrywany jako całość - pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów dla jakich został zarejestrowany, dodatkowo opisowy charakter znaku czyni go niezdolnym do wskazywania na pochodzenie oznaczonych nim towarów, skoro informuje tylko o ich zawartości. Sporny znak nie ma zatem pierwotnej zdolności odróżniającej, jak również nie nabył wtórnej zdolności odróżniania, czyli przez używanie jako znaku towarowego w obrocie gospodarczym, skoro jak wynika z niekwestionowanych ustaleń organu w tym zakresie, Skarżąca Spółka nie przedstawiła w sprawie dowodów na takie jego wykorzystywanie. Zarzut nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy podniosła dopiero na etapie skargi do Sądu. Z tych wszystkich względów Sąd uznał zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego jak i przepisów postepowania za bezzasadne i na podstawie art.151 p.p.s.a. oddalił skargę.