II GSK 3087/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 12 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] w L., Austria od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3105/14 w sprawie ze skargi [A.] w L., Austria na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2015 r. o sygn. akt VI SA/Wa 3105/14 oddalił skargę [A.] GmbH w L. w Austrii (dalej: Spółka austriacka) na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2014 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Urząd Patentowy, działając na podstawie art. 245 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013r. poz. 1410; dalej: p.w.p.) w zw. z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2014 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "OXYDOLOR", zgłoszony przez Spółkę austriacką 21.09.2012 r., za nr Z-405032. Urząd stwierdził, że zgłoszony znak jest podobny do wspólnotowego znaku słownego OXYDOL nr CTM-003230761, zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia 18 czerwca 2003 r., należącego do [B.] AG w Szwajcarii i przeznaczonego do oznaczania towarów z klasy 5 (produkty farmaceutyczne dla ludzi, a mianowicie środki przeciwbólowe na receptę), natomiast znak zgłoszony służy do oznaczania towarów w klasie 5 takich jak: leki, produkty farmaceutyczne, zatem jednorodzajowość towarów UP uznał za bezsporną. Zdaniem Urzędu ogólne wrażenie wywierane przez porównywane znaki determinuje negatywną ocenę w kontekście ich ewentualnego współistnienia na rynku towarów i usług. Z powodu identyczności elementu początkowego zgłoszonego znaku "OXYDOL-OR" z elementem słownym "oxydol" – stanowiącym w całości znak zarejestrowany, porównywane oznaczenia nie wykazują istotnych różnic w warstwach: słownej, znaczeniowej i fonetycznej. Charakteryzują się zaś dużym podobieństwem. Znak zgłoszony zawiera w całości znak chroniony, a w takiej sytuacji wprowadzenie odbiorcy w błąd co do źródła pochodzenia towarów będzie, w ocenie UP, jednoznaczne. Małe zróżnicowanie oznaczeń oraz duże podobieństwo towarów wyklucza możliwość przyznania prawa ochronnego na powyższy znak towarowy, stwierdził organ. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, zgadzając się z UP, że prawidłowo dokonał oceny porównawczej znaków na różnych płaszczyznach postrzegania i przypomniał, że przeciwstawione znaki stanowią jednoelementowe oznaczenia słowne o zbliżonej długości, a wszystkie litery składające się na znak zarejestrowany są identyczne co w znaku zgłoszonym i umieszczone w tej samej kolejności (szyku). Warstwa słowna znaku zgłoszonego zawiera się w całości w znaku wcześniejszym, ponadto ma dwie dodatkowe litery na końcu "OR". Podobieństwo oznaczeń w warstwie wizualnej, mimo występujących drobnych różnic jest bardzo duże, co powoduje możliwość ich pomylenia. Oznaczenia wymawia się: "oksydolor" (znak zgłoszony) i "oksydol" (znak chroniony), przy czym umieszczenie akcentu w innym ich miejscu jest niemalże niesłyszalne. Odnosząc się do różnicy w postaci końcówki "OR", Urząd słusznie, zdaniem Sądu podkreślił, że przeciętny odbiorca może ją przeoczyć, gdyż zwraca większą uwagę na początki znaków. W ocenie Sądu, UP prawidłowo określił docelowy krąg odbiorców, stwierdzając, że w przypadku towarów z klasy 5 mamy do czynienia z dwiema grupami odbiorców, do których należą podmioty profesjonalne i nieprofesjonaliści – pacjenci, osoby chore. Sąd nie zgodził się z twierdzeniami skarżącej, jakoby głównym odbiorcą ww. towarów byli tylko profesjonaliści tj. lekarze i farmaceuci, a pacjent jako końcowy użytkownik w procesie postrzegania był bierny. Zdaniem Sądu organ słusznie wskazał, że to zawsze osoba chora, jako odbiorca końcowy, jest głównym odbiorcą leków. Krąg odbiorców takich towarów to z jednej strony pacjent, który wykazuje przeciętny poziom uwagi, a w przypadku obniżonej percepcji spowodowanej chorobą wykazuje obniżoną krytyczność czy uwagę, ale z drugiej strony też specjalista lekarz, farmaceuta, który wykazuje większy niż przeciętny poziom uwagi, jednak nie jest osobą nieomylną. Za niezasadny Sąd uznał zarzut, że przeciwstawiony znak nie występuje w obrocie i wyjaśnił, iż przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie przewiduje konieczności, a nawet możliwości badania, czy wcześniejszy znak jest używany na rynku i w jakim zakresie. Ponadto UP nie ma kompetencji do rozstrzygania czy dany lek może czy też nie być wprowadzony do obrotu w Polsce. Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia przez organ kwestii wprowadzenia do obrotu w Polsce na mocy decyzji Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych leku pod nazwą OXYDOLOR wydawanego z przepisu lekarza, Sąd podkreślił, że rejestracja nazwy leku w tym Urzędzie nie skutkuje powstaniem prawa podmiotowego do określonej nazwy leku. Prawo takie powstaje z chwilą uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy na podstawie przepisów p.w.p. Z tego względu fakt rejestracji nazwy wskazanego leku w rejestrze nie może stanowić przesłanki udzielenia zgłoszonemu znakowi prawa ochronnego. Sąd zwrócił uwagę, że celem postępowania prowadzonego przez Urząd Patentowy w niniejszej sprawie było udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy OXYDOLOR, a celem postępowania prowadzonego przed Urzędem Rejestracji (...), do którego nawiązuje skarżąca, było dopuszczenie do obrotu określonego leku, o konkretnym składzie farmaceutycznym, działaniu, zastosowaniu, dokonanie oceny czy produkt leczniczy nie zagraża życiu lub zdrowiu pacjentów oraz ustalenie kategorii jego dostępności. Wskazane postępowania są całkowicie odrębne, a każdemu z nich przyświeca inny zasadniczy cel, a ponadto zgłoszenia rozpatrywane są w oparciu o zupełnie inne kryteria. W ocenie Sądu Urząd Patentowy słusznie zauważył, że można uzyskać rejestrację leku (dopuszczenie go do obrotu) bez konieczności ochrony znaku towarowego sygnującego ten lek i odwrotnie, można uzyskać ochronę na znak bez konieczności uzyskania decyzji o dopuszczeniu leku do obrotu. Istnieje również możliwość używania znaku zarejestrowanego gdy nie jest się uprawnionym, np. na mocy zawartych pomiędzy stronami umów. Jak stwierdził Sąd, powyższe wskazuje, że wydanie przez Urząd Patentowy negatywnej decyzji nie stoi w sprzeczności z powołaną przez skarżącą decyzją Urzędu Rejestracji (...). Sąd uznał kontrolowaną decyzję za poprawną także w kwestii ustalenia istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd co do pochodzenia towarów. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd zostało ocenione z punktu widzenia "modelowego" kupującego, a więc obiektywnego wzorca. Zdaniem Sądu, pojawienie się w obrocie znaku, w którym współistnieje słowo kojarzone z innym producentem tych samych towarów, może wprowadzić w błąd odbiorców co do ich faktycznego pochodzenia. Tym samym Sąd przyznał rację organowi, że znak zgłoszony w zestawieniu ze znakiem chronionym może zostać odebrany jako odmiana znaku wcześniejszego, pochodzącego od tego samego podmiotu lub podmiotu związanego z nim więzami organizacyjnymi. Reasumując WSA stwierdził, że objęta skargą decyzja nie narusza art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., a organ zebrał wyczerpujący materiał dowodowy, który prawidłowo ocenił; ustosunkował się do twierdzeń strony i wystarczająco uzasadnił podjęte rozstrzygnięcie. Skargą kasacyjną Spółka austriacka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie: 1) przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 9, 77 i 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) poprzez: a) przeprowadzenie przez WSA oceny zaskarżonej decyzji administracyjnej z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego nieobowiązującego w dacie wydania tego aktu – co stanowi naruszenie art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a.; b) wydanie wyroku z pominięciem i wadliwą ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie polegającą w szczególności na przyjęciu, że decyzja Urzędu Patentowego nie stoi w sprzeczności z decyzją administracyjną Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w przedmiocie wydania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego OXYDOLOR oraz, że rejestracja nazwy leku nie skutkuje powstaniem prawa podmiotowego do określonej nazwy leku – co stanowi naruszenie art. 8 k.p.a.; c) błędne ustalenie kręgu odbiorców produktu leczniczego OXYDOLOR posiadającego kategorię rpw, polegające na przyjęciu, iż są nimi w pierwszej kolejności pacjenci, a nie profesjonaliści tj. lekarze przepisujący ten lek oraz farmaceuci, którzy go wydają, a także błędne ustalenie, że wobec faktu wprowadzenia do obrotu ww. produktu leczniczego, skarżąca może także wprowadzać pod nazwą OXYDOLOR, także leki z kategorią OTC lub inne wyroby farmaceutyczne – co stanowi naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a.; d) nieuwzględnienie i pominięcie zgłoszonego przez pełnomocnika skarżącej zarzutu naruszenia przez Urząd Patentowy art. 9 k.p.a.; 2) prawa materialnego, art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zgłoszony za numerem Z-405032 znak towarowy OXYDOLOR, przeznaczony do oznaczania towarów z kl. 5 tj. leków, wyrobów farmaceutycznych, jest podobny do znaku towarowego wspólnotowego OXYDOL zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia 18 czerwca 2003 r. za numerem CTM-003230761 na rzecz [B.] AG w Szwajcarii, przeznaczonego do oznaczania towarów w kl. 5 – produkty farmaceutyczne dla ludzi, a mianowicie środki przeciwbólowe na receptę, a tym samym wywołuje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia leku. Skarżąca kasacyjnie argumentowała, że wbrew ocenie Sądu I instancji przy rejestracji znaku towarowego OXYDOLOR Urząd Patentowy powinien wziąć pod uwagę wcześniejszą decyzję Prezesa Urzędu Rejestracji (...) – pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego OXYDOLOR z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] – jako przesłankę pozytywną i udzielić prawa ochronnego zgodnie ze zgłoszeniem. Zdaniem skarżącej, postępowanie o udzielenie prawa ochronnego i postępowanie o udzielenie pozwolenia na odpuszczenie do bortu produktu leczniczego nie są całkowicie odrębne, gdyż przedmiotem badania w obu tych postępowaniach jest możliwość wprowadzenia w błąd odbiorców co do nazwy produktu leczniczego. Są to zatem postępowania tożsame co do przedmiotu. Skarżąca podkreśliła, że na mocy powyższego pozwolenia nabyła, skuteczne erga omnes, prawo do wprowadzania do obrotu produktu leczniczego pod nazwą OXYDOLOR. Jest więc bezsporne, że nikt oprócz skarżącej nie może stosować dla leku wskazanej nazwy, co gwarantują m.in. przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne i przepisy ustawy Kodeks cywilny. Skarżąca kasacyjnie argumentowała dalej, że konsumenci (chorzy) zwracają szczególną uwagę na nazwę leku. Ich wybór jest ograniczony, gdyż uprzednio muszą otrzymać receptę (wydaną przez lekarza) oraz zakupić lek (wydany przez farmaceutę). Istnieje więc podwójna kontrola zanim lek trafi do finalnego odbiorcy. Zarówno lekarz, jak i farmaceuta będą podejmować czynności związane z przepisaniem i wydaniem leku z najwyższą starannością. Zakładając nawet poprawność wywodu organu, w całości przez Sąd podzielonego, że skarżąca będzie mogła także wprowadzać do obrotu pod nazwą OXYDOLOR inne leki i wyroby farmaceutyczne, pomylenie leków i wyrobów farmaceutycznych opatrzonych znakiem OXYDOLOR i OXYDOL nie jest możliwe, gdyż oznaczenia te nie są do siebie podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W tej sprawie, zdaniem skarżącej nie uwzględniono specyfiki tworzenia nazw leków i tego, że znak towarowy zbudowany na bazie związku chemicznego ma stosunkowo niewielką zdolność odróżniającą (z elementów nazw związków chemicznych może korzystać na równych prawach każdy przedsiębiorca), tym bardziej istotne są różnice w znakach. Urząd Patentowy nie udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Skarżonym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji uznał, że odmowa udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy OXYDOLOR przeznaczony do oznaczania towarów z klasy 5 (leki, wyroby farmaceutyczne) ze względu na podobieństwo do wspólnotowego słownego znaku towarowego OXYDOL, była w pełni uzasadniona. Jak stwierdził Sąd, pozostawanie w obrocie znaku, w którym współistnieje, stanowiące znak towarowy innego podmiotu gospodarczego, słowo kojarzone z innym producentem takich samych towarów, może wprowadzić w błąd co do pochodzenia towarów znakami oznaczonych. Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 p.p.s.a., a swoje wywody autor skargi kasacyjnej rozpoczyna od stwierdzenia, że decyzję administracyjną wydawaną na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. należy zaliczyć do kategorii decyzji uznaniowych. Powyższy pogląd jest błędny i stanowi klasyczny wręcz przykład utożsamiania obowiązku rozstrzygania w oparciu o całokształt zebranych dowodów i ich swobodną ocenę z instytucją uznania administracyjnego wyrażającą się prawem organu do wyboru określonej treści rozstrzygnięcia ze względu na słuszny interes obywatela i interes społeczny. Przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie ma charakteru uznaniowego, a wręcz można powiedzieć, że bliżej jest mu do typu rozstrzygania na zasadzie tzw. związania administracji. Jak bowiem stanowi, nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielona ochrona) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Upraszczając ten normatywny przekaz, można powiedzieć, że na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. organ musi odmówić udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, jeśli zebrane w sprawie dowody potwierdzą spełnienie określonych tym przepisem przesłanek stwarzających ryzyko konfuzji. Oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego pozwalającej lub wykluczającej przyznanie określonego przepisem prawa nie można w żaden sposób utożsamiać z wynikającym z konstrukcji normy prawnej prawem organu wyboru rozstrzygnięcia w dozwolonych tą normą granicach. Z tego też powodu kontrola decyzji podjętej na podstawie przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., którego konstrukcja nie nosi znamion uznania administracyjnego, nie będzie oscylowała wokół kwestii ewentualnego przekroczenia działania uznaniowego (badania czy organ nie wykroczył poza dozwolony luz decyzyjny i czy nie rozstrzygał dowolnie), lecz będzie koncentrowała się na prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego, jego zupełności i trafności wniosków wyprowadzonych z całościowej oceny zebranych dowodów. Tak też orzekał Sąd I instancji. Zauważyć jednak można, że postawione w petitum skargi kasacyjnej zarzuty i ich dalsza argumentacja pozostają w istocie bez związku ze wstępnym zarzutem i uwagami co do uznaniowego charakteru art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zaś kontestowana jest wadliwa ocena materiału dowodowego zebranego w sprawie i błędne ustalenie kręgu odbiorców, które w powiązaniu z zarzutem wadliwego zastosowania wskazanego przepisu stwarzają jasny przekaz, zakreślając obszar kontroli kasacyjnej. Odnosząc się do pierwszego zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 1 § 1 i 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych, zarzut należy uznać nie tyle nawet za nieusprawiedliwiony, ile całkowicie chybiony, bowiem wskazany przepis ustrojowy nie może co do zasady stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego niejednokrotnie podkreślano, że naruszyć przepis art. 1 § 1 lub § 2 p.u.s.a. sąd administracyjny mógłby wyłącznie wówczas, gdyby odmówił rozpoznania skargi, mimo prawidłowości jej wniesienia lub gdyby rozpatrując prawidłowo wniesioną skargę zastosował inne kryterium, niż legalności (patrz wyroki NSA: z dnia 10 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 912/15, z dnia 12 października 2016 r. o sygn. akt II GSK 647/15, z dnia 19 lipca 2016 r. o sygn. akt I OSK 2525/14, z dnia 4 marca 2015 r. o sygn. akt II GSK 109/14; dostępne w Internecie w CBOSA). Taki stan rzeczy w kontrolowanej kasacyjnie sprawie nie wystąpił. Całkowicie niezasadne są zarzuty, u podstawy których leży przekonanie, że zaskarżona decyzja stoi w sprzeczności z wydanym przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego OXYDOLOR oraz rejestracją nazwy leku, bowiem – co podkreśla uprawniona Spółka austriacka – uzyskała ona prawo podmiotowe do nazwy leku, co zlekceważył WSA oraz organ, naruszając art. 8 k.p.a. W tej kwestii należy podtrzymać stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że postępowania w sprawie rejestracji leku i postępowanie o prawo ochronne na znak towarowy są całkowicie różne tak ze względu na cel, jak też ze względu na kryteria pozytywnego rozstrzygnięcia dwóch różnych spraw, znajdujących podstawę prawną w różnych aktach prawnych rangi ustawowej. Nie ma racji skarżąca kasacyjnie Spółka austriacka twierdząc, że przedmiot sprawy obu postępowań jest tożsamy, wszakże decyzja związana z dopuszczeniem do obrotu i rejestracją leku OXYDOLOR nie skutkuje po stronie Spółki – adresata takiej decyzji – powstaniem dla Spółki prawa majątkowego do znaku towarowego OXYDOLOR; może ono powstać jedynie w wyniku udzielenia prawa ochronnego decyzją Urzędu Patentowego RP, po przeprowadzeniu stosownego postępowania wykluczającego istnienie przesłanek uniemożliwiających rejestrację znaku. Na powyższe nie ma wpływu i nie może mieć, postępowanie w przedmiocie dopuszczenia leku do obrotu i jego rejestracji z wnioskowaną nazwą. Należy odróżnić prawo do czynności wynikających z dopuszczenia leku o określonej nazwie do obrotu od prawa majątkowego do znaku towarowego, który w całości tworzy nazwa leku. Z przedstawionego w skardze kasacyjnej postulatu spójności decyzji dwóch różnych organów wynikałoby nie znajdujące oparcia w prawie związanie Urzędu Patentowego decyzją innego urzędu centralnego rozstrzygającego w zupełnie innej materii. Tymczasem zasady na jakich rozstrzygany jest wniosek o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy kształtowane są odrębnymi, zharmonizowanymi przepisami krajowymi i mają m.in. na celu ochronę praw wcześniej udzielonych. I to właśnie ochrona wcześniejszych praw innych podmiotów stała na przeszkodzie zadośćuczynieniu wnioskowi skarżącej Spółki austriackiej i rejestracji zgłoszonego przez nią znaku towarowego. Negatywnej decyzji Urzędu Patentowego, w stwierdzonym stanie rzeczy ryzyka konfuzji, nie mogła zmienić decyzja Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych (...) nie zajmująca się prawami majątkowymi do znaków towarowych, choćby były one kształtowane przez nazwę zarejestrowanego leku. Nie można zgodzić się również z zarzutem naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. przez błędne określenie kręgu odbiorców produktu leczniczego o nazwie OXYDOLOR. Sąd I instancji, dokonując oceny zaskarżonej decyzji w świetle treści art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., prawidłowo zważył, że w sytuacji gdy istnieje wcześniej udzielone prawo ochronne na słowny znak towarowy przeznaczony również do oznaczania towarów w klasie 5 (produkty farmaceutyczne dla ludzi – środki przeciwbólowe na receptę), a więc towarów tożsamych z przypisanymi znakowi zgłoszonemu, gdy w znak zgłoszony wpisany jest znak przeciwstawiony z wcześniejszym pierwszeństwem "OXYDOL" z dodaną końcówką "OR", to znaki są podobne w stopniu, który może wśród potencjalnych odbiorców leków nimi oznaczonych powodować skojarzenie pochodzenia leków od jednego producenta. Wykluczeniu tego rodzaju błędu służy odmowa udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy podobny w stopniu konfuzyjnym na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Przepis ten został przez Sąd prawidłowo wyłożony i zastosowany. Nie ma żadnego znaczenia, że znak przeciwstawiony nie znajduje się w dacie zgłoszenia i rozstrzygania w użyciu, bowiem idzie o ochronę nabytego prawa, z którego uprawniony może w każdym czasie okresu ochronnego skorzystać. Co do zakreślenia kręgu odbiorców Sąd nie popełnił zasadniczego błędu – z pewnością są nimi kupujący leki, ale także wydający je. Należy w tym miejscu podkreślić, że w świetle art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. niedopuszczalna jest rejestracja znaku podobnego w stopniu stwarzającym u odbiorców towarów ryzyko błędu polegającego w szczególności na skojarzeniu znaku ze znakiem wcześniejszym. Nie idzie więc tylko o faktyczną pomyłkę pomiędzy lekami oznaczonymi podobnymi znakami i wydanie przez farmaceutę lub technika farmacji innego, iż przepisany lek, lecz o możliwość powstania skojarzenia pomiędzy tymi towarami ze względu na ich producenta; podstawowym przecież zadaniem prawa ochronnego jest ochrona prawa producenta, właściciela znaku towarowego do wyłącznego z niego korzystania w celu, dla którego został zarejestrowany. Ocena Sądu w tym zakresie jest prawidłowa. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.