VI SA/Wa 2381/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2014 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r., Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił spółce z ograniczoną odpowiedzialnością M. z siedzibą w K. przy ul. [...], zwanej dalej "Stroną" lub "Spółką", zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 301 punktach na terenie województwa mazowieckiego. Naczelnik Urzędu Celnego II w W. pismem nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r., poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w W. przy ul. [...] Strona nie wykonywała działalności objętej ww. zezwoleniem od dnia [...] kwietnia 2011 r. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2012 r. doręczonym stronie [...] sierpnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia spółce zezwolenia w części dotyczącej punktu mieszczącego się w W. przy ul. [...]. Następnie decyzją nr [...] z dnia [...] września 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w W. cofnął Spółce ww. zezwolenie w części dotyczącej punktu mieszczącego się w Warszawie przy ul. [...]. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej od powyższej decyzji, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu wskazał m.in. że z akt sprawy wynika, iż Strona w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w W. [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonanie przez Stronę zgłoszeń z dnia [...] kwietnia 2011 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji automatów: [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia [...] maja 2011 r., [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia [...] maja 2011 r. Powyższe oznacza, iż w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej ww. punktu. W ocenie organu spółka nie przedstawiła dowodów przeciwnych. Organ podkreślił, że na żadnym etapie postępowania skarżąca nie podnosiła, że niewykonywanie przez nią działalności było następstwem działania siły wyższej. Dlatego mając na uwadze treść pisma z dnia [...] listopada 2012 r., w których Spółka wnosi przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka na okoliczność, że Spółka realizowała działalność w tym punkcie gier na automatach o niskich wygranych dla sprawy nie mają znaczenia. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że dowody, na których zapadło rozstrzygnięcie są dowodami, które pochodzą od samej Spółki, tj. zgłoszeń z dnia [...] kwietnia 2011 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji automatów: [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia [...] maja 2011 r., [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] od dnia [...] maja 2011 r. Organ dodatkowo zauważył, iż podobna do art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności. W skardze do tutejszego Sądu na powyższą decyzję, strona reprezentowana przez adwokata zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuca: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., nr 749) w zw. z art. 8 w zw. ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.) poprzez niezasadne niedopuszczenie oraz nieprzeprowadzenie w sprawie dowodu z przesłuchania świadka zgłoszonego przez stronę w toku postępowania, w szczególności na okoliczność, iż strona realizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie, w szczególności na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, iż strona zaprzestała oraz nie Wykonywała prowadzenia tej działalności, w sytuacji, gdy dowód ten miał podstawowe znaczenie z punktu widzenia przedmiotu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie, 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004, nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż: a) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych", b) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "niewykonywanie" oznacza "nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych", podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, iż brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności; 3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, iż zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je organ rozpoznający sprawę,  4. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, iż art. 59 pkt 4) u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., podczas gry prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, iż art. 59 ust. 4) u.g.h. nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., 5. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, iż art. 59 pkt 4) u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., 6. z ostrożności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 210 § 1 pkt 6) i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w zw. z art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4) w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. W związku z podniesionymi zarzutami wniesiono o: 1. uchylenie decyzji organu w I i II instancji w całości, 2. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej obowiązku zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według jednokrotności stawki minimalnej według przepisanych norm oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. W uzasadnieniu skargi rozwinięto poszczególne zarzuty, ponawiając argumenty podnoszone w toku postępowania administracyjnego. Dodatkowo, na rozprawie przed WSA w Warszawie, skarżąca podniosła zarzut nierozważenia przez organ czy art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE mając na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11 i C-214/11. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga spółki M. nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą prawną rozstrzygnięcia jest art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Stanowi on, że organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych, a w przypadku, o którym mowa w pkt 4 - zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 138 ust. 2 ww. ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się skarżąca, co bezsporne, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w W.. W wyroku z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt II GSK 1201/12 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził m.in.: Treść normy prawnej zawartej w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych ustalona na podstawie metod interpretacyjnych opartych na dyrektywach językowych wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia ma obowiązek cofnięcia takiej koncesji lub zezwolenia w całości lub w części, jeśli objęta nimi działalność została zaprzestana lub nie wykonywano jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że niewykonywanie tej działalności było skutkiem działania siły wyższej. Do takiego rozumienia omawianej normy prowadzi również zastosowanie przy wykładni dyrektyw celowościowych. Analiza przepisów ustawy o grach hazardowych wskazuje, że celem ustawodawcy było uporządkowania zarówno kwestii udzielania koncesji i zezwoleń, jak i korzystania z uprawnień nimi przyznanych. Nowe przepisy wprowadzają w pewnym zakresie reglamentację uprawnień do prowadzenia działalności dotyczącej gier hazardowych, a zatem brak podjęcia działalności objętej przyznaną koncesją lub zezwoleniem bądź niekorzystanie z tego rodzaju uprawnień winien skutkować utratą koncesji lub zezwolenia w całości lub w niewykorzystywanej części. Zastosowanie w sprawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wymaga ustalenia przez właściwy organ administracji, że 1) podmiot uprawniony nie wykonywał działalności objętej koncesją lub zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 m-cy oraz 2) niewykonywanie wspomnianej działalności nie było spowodowane działaniem siły wyższej. W rozpatrywanej sprawie ustalono, że od dnia [...] maja 2011 r. spółka zawiesiła eksploatację automatów [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] oraz [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Jak wynika z art. 64 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) przed rozpoczęciem działalności oraz po przerwie trwającej nie dłużej niż 3 miesiące w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegającą kontroli (tu: gry na automatach o niskich wygranych) przeprowadza się urzędowe sprawdzenie. Z pisma Naczelnika Urzędu Celnego II w W. z dnia [...] lipca 2012 r. wynika, że Skarżąca nie złożyła w okresie 6-miesięcy zgłoszeń dotyczących wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności w powyższym zakresie przez okres 6 miesięcy. Sposób obliczania terminów w postępowaniu administracyjnym oraz warunki ich dochowania zostały uregulowane w art. 12 ustawy - Ordynacja podatkowa. Stosownie do postanowień art. 12 § 3 przywołanej ustawy terminy materialne określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu miesiąca. Okres sześciomiesięczny zaprzestania przedmiotowej działalności, wynikający z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w przypadku przedmiotowego punktu biegł stronie od daty wskazanej w zgłoszeniu czyli od [...] maja 2011 r. Do dnia wszczęcia niniejszego postępowania administracyjnego tj. [...] lipca 2012 r. strona nie zgłosiła podjęcia eksploatacji automatów używanych w prowadzonej działalności gospodarczej w tym punkcie gier. Istotą prowadzenia działalności w przedmiotowym punkcie gier jest eksploatacja ww. automatów. Strona nie przedstawiła konkretnej argumentacji w świetle której można byłoby przyjąć czynną eksploatację automatów o niskich wygranych w tym punkcie gier. Ogólnikowe stwierdzenie, że świadek którego przesłuchania domagała się skarżąca miał przedstawić oraz opisać czynności, które strona podejmowała a które świadczą o tym, że realizowała ona działalność w punkcie gier będącym przedmiotem postępowania, nie obalają skutecznie tezy organu, że wnioskowany dowód nie był przydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ze zgłoszenia rozpoczęcia działalności wynika, że opatrzone jest ono datą [...] czerwca 2012 r. Zestawiając powyższe z informacją pochodzącą od strony z dnia [...] kwietnia 2011 r. pn. "zgłoszenie" o wyłączeniu z eksploatacji automatów z dniem [...] kwietnia 2011 r. gdzie jednocześnie wskazano "PUNKT ZAWIESZAMY", Sąd podziela stanowisko organu, że strona w punkcie gier przy ul. [...] niewykonywała działalności objętej przedmiotowym zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 m-cy. Jak już wspomniano, wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – M. S. (k. 40) był sformułowany ogólnie, a z treści pisma strony z dnia [...] listopada 2012 r. (w którym zawarto ten wniosek) wynika, że strona ma wątpliwość, czy podejmowanie przez skarżącą szeroko rozumianych działań organizacyjnych polegających na urządzaniu działalności, co stanowi zdaniem strony wykonywanie zezwolenia, nie wyklucza stanu bierności, o którym mowa w art. 59 pkt 4 ugh. Jak wynika z pisma organu opatrzonego datą [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wyjaśnił stronie, że "prowadzenie działalności" w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia należy utożsamiać z konkretnym punktem gier a pojęcie "urządzania gry" należy rozumieć, że chodzi o użytkowanie automatu do gier, w celu przeprowadzenia gry. Zdaniem Sądu, powyższe wyjaśnienie pozostaje w zgodzie z istotą i celem uregulowania dotyczącego gier na automatach o niskich wygranych tj. ustawą o grach i zakładach wzajemnych na podstawie której udzielono stronie przedmiotowego zezwolenia. Należy zauważyć, że po otrzymaniu powyższych wyjaśnień spółka nie ponowiła wniosku o przesłuchanie świadka ani też nie doprecyzowała wniosku dowodowego z dnia [...] listopada 2012 r. W tej sytuacji trudno uznać za zasadne twierdzenie skarżącej, że wzmiankowany dowód stanowi w istocie przeciwdowód dla rozstrzygnięcia organu. Odnosząc się z kolei do zarzutów sformułowanych na rozprawie przed tutejszym Sądem wskazać trzeba, że powoływany przez skarżącą wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 1887/11 dotyczy uchylenia zaskarżonego kasacyjnie wyroku (i decyzji) w istocie ze względu na konieczność ponownej oceny wystąpienia działania siły wyższej. Odnosząc się do argumentów strony, co do ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ugh należy wskazać, że przepis ten stanowi niewiele zmienioną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.). Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony chociażby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności (z 3 do 6 m-cy). Z powyższych względów Sąd nie uznał za zasadny zarzut skarżącej, że organ nie rozważył czy art. 59 pkt 4 ugh jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Przedstawiony ciąg regulacji ma znaczenie z punktu widzenia zarzutu o braku podstaw do uznania art. 59 pkt 4 ugh jako przepisu wymagającego notyfikacji, jak też gwarancji dotyczących niedozwolonych ograniczeń określonych w art. 34, 49, 56 TFUE. Korzystniejsze kryterium regulacji nie może oznaczać wprowadzenia ograniczenia działalności i innych wartości chronionych traktatowo (tak też: WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 16 października 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 746/13). Innymi słowy, w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 ugh żaden ze wskazanych warunków, stanowiących, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych nie występuje . Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsc urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ugh. Tymczasem stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji przepis art. 59 pkt 4 ugh zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ugh ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużane i zmianę przedmiotowych zezwoleń. Nie wprowadza on także jakichkolwiek nowych, w stosunku do istniejących w poprzednim stanie prawnym, warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier. Jest wobec tego obojętny dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasadny swobody przepływu towarów. W ocenie Sądu, brak wypowiedzenia się z urzędu przez orzekający organ na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wymogu poddania przedmiotowego przepisu procedurze notyfikacyjnej nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak istotnego wpływu tego zaniechania na wynik sprawy. Pomimo przyjętego w Polsce modelu kontroli administracji publicznej, a mianowicie, że to do organu administracji należy w pierwszej kolejności konieczność dokonania ustaleń faktycznych, to jednak mając na względzie okoliczność, że dopiero na etapie rozpoznania sprawy przez Sąd skarżąca podniosła ten zarzut a przedmiotowej oceny (przepis techniczny czy nietechniczny) można dokonać bez czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie, jako, że wynik tego ustalenia jest wypadkową samej istoty, celu i charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ugh należy uznać, jak wspomniano wyżej, że niewypowiedzenie się przez organ co do wymogu notyfikacji, nie stanowiło naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć wpływ na wynik sprawy. Mając na uwadze powyższe skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.