VI SA/Wa 2471/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dorota Pawłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 listopada 2021 r. sprawy ze sprzeciwu C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2021 r., nr [...] w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala sprzeciw Decyzją z [...] sierpnia 2021r. nr [...] (dalej ,,zaskarżona decyzja") Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W.(dalej ,,Organ", ,,SKO", ,,Kolegium"), na podstawie art. 127 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021r., poz. 735 ze zm., dalej ,,Kpa"), art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018r., poz. 570) oraz art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 1376, dalej ,,Udp"), po rozpatrzeniu odwołania C. sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej ,,Skarżąca", ,,Strona", ,,Spółka") od decyzji Prezydenta W.(dalej także ,,Organ I instancji", ,,zarządca drogi") nr [...]z [...] maja 2021r. dotyczącej kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi (dalej ,,decyzja I instancji"), orzekł na zasadzie art. 138 § 2 Kpa o uchyleniu tej decyzji w części dotyczącej punktów 2,3, i 4 sentencji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia Organowi I instancji. Do wydania wskazanych powyżej decyzji doszło w następującym stanie faktyczny prawnym: W dniu [...] października 2020 r. w wyniku przeprowadzonej kontroli terenowej nieruchomości będących własnością W. stwierdzono zajęcie części pasa drogowego ul. [...] w W. w celu umieszczenia 2 reklam o numerach: [...] A oraz [...] na elewacji budynku przy [...] od strony ul. [...]. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych zarządca drogi sporządził dokumentację fotograficzną oraz jednostronny protokół z kontroli terenowej z uwagi na nieobecność Strony w toku tych czynności. W związku z koniecznością ustalenia powierzchni przedmiotowych reklam, zarządca drogi zlecił wykonanie opracowania geodezyjnego polegającego na dokonaniu pomiaru reklam zlokalizowanych w pasie drogowym ul. [...] w W. W dniu 3 grudnia 2020 r. zarządca drogi otrzymał, przygotowaną przez uprawnionego geodetę, opinię geodezyjną [...] (data pomiaru - [...] listopada 2020 r.), zgodnie z którą 2 reklamy nadwieszone są nad dz. ew. nr [...] w obrębie [...]tj. w pasie drogowym ul. [...] w W.. Działka ta stanowi część pasa drogowego ul. [...] w W. zaliczonej do kategorii dróg gminnych na terenie Dzielnicy [...] uchwałą nr [...] Rady miasta W. z dnia [...] września 2004 r. w sprawie zaliczenia niektórych dróg w W. do kategorii dróg gminnych (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2004 r., Nr 253, poz. 6858, ze zm.). Organ I instancji, pismem z 30 grudnia 2020 r. poinformował Skarżącą o wszczętym postępowaniu administracyjnym w sprawie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego i wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w celu umieszczenia 2 reklam bez zezwolenia zarządcy drogi. Jednocześnie pouczono Stronę o możliwości zapoznania się z aktami postępowania oraz wypowiedzenia się, co do zebranego materiału dowodowego. Ponadto Strona zawiadomiona została również, że w sprawie dokonanego zajęcia przedmiotowego pasa drogowego przeprowadzony zostanie w dniu [...] lutego 2021 r. dowód z oględzin. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego doręczono Stronie w dniu 8 stycznia 2021 r. W dniu 18 stycznia 2021 r. do Organu I instancji zgłosił się pełnomocnik Skarżącej celem zapoznania z aktami sprawy. W dniu 15 stycznia 2021r. do Organu I instancji wpłynęło zaś pismo od Strony, w którym wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: wypisu i wyrysu z rejestru gruntów, dokumentów zawartych w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych) oraz opinii biegłego geodety i opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] września 2019 r., a także opinii uzupełniającej z dnia [...] lipca 2020 r. w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub w bliskiej odległości granicy. W dniu [...] lutego 2021 r. przeprowadzono oględziny części pasa drogowego ul. [...], w trakcie których ustalono, że 2 reklamy zostały usunięte. Na miejscu oględzin nie była obecna Strona. Do protokołu załączono sporządzoną w tym dniu dokumentację fotograficzną. W dniu [...] lutego 2021 r. Organ I instancji wystąpił także z wnioskiem do Biura Geodezji i Katastru o udostępnienie wypisu i wyrysu z ewidencji gruntów i budynków pasa drogowego ul. [...] w W.(dz. ew. nr [...] w obrębie [...]), który otrzymał w dniu 12 marca 2021r. Decyzją I instancji, Prezydent W. umorzył z urzędu wobec Strony postępowanie administracyjne w części dotyczącej przywrócenia pasa drogowego ul. [...] w W. do stanu poprzedniego w związku z usunięciem 2 reklam (pkt 1); wymierzył Stronie karę pieniężną za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi, na terenie Dzielnicy [...] w Warszawie, części pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w W.(dz. ew. nr [...] w obrębie [...]) od dnia [...] października 2020 r. do dnia [...] listopada 2020 r. w celu umieszczenia reklam o numerach [...] o powierzchni 2,70 m2 oraz o nr [...] o powierzchni 2,60 m2 (pkt 2); ustalił wysokość kary pieniężnej na łączną kwotę 2.968 zł. (pkt 3) i zobowiązał Stronę do uiszczenia kary pieniężnej ustalonej w pkt 3, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna (pkt 4). W uzasadnieniu decyzji, w odwołaniu do stanu faktycznego przyjętego na potrzeby podejmowanego rozstrzygnięcia, Organ I instancji stwierdził, że umieszczenie reklamy nad chodnikiem bez zezwolenia pociąga za sobą nałożenie kary pieniężnej z tytułu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządy drogi, skoro chodnik wchodzi w skład drogi, a tym samym należy do pasa drogowego (por. wyrok NSA z 15 maja 2013 r. II GSK 444/12). W sytuacji zaś, gdy ww. budynek przy ul. [...] w W. przylega do chodnika, który jest częścią drogi dzielącą ten budynek od innych obiektów, urządzeń i jezdni, jest oczywiste, że granica pasa drogowego biegnie po ścianie/obrysie/froncie budynku i wszystko co poza ścianę/obrys/front budynku wystaje/wchodzi w przestrzeń nad chodnikiem, należy uznać za umieszczone w pasie drogowym. Organ I instancji podkreślił zatem, że w stanie faktycznym sprawy 2 reklamy umieszczone na budynku ul. [...] w W. zostały ulokowane w przestrzeni pasa nad chodnikiem, do którego budynek ten przylega. Wynika to jednoznacznie nie tylko ze zdjęć stanowiących materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, ale również z opinii technicznej geodety uprawnionego z [...] listopada 2020 r., któremu zlecił zbadanie kolizji ww. reklam na budynku przy [...]na elewacji od strony ul. [...] w W. względem pasa drogowego tej ulicy. W opinii bazującej na czynnościach w zakresie wyznaczenia punktów granicznych działek ewidencyjnych posadowienia ww. budynku i umieszczenia pasa drogowego ulicy, przy której budynek ten zlokalizowano, geodeta stwierdził po wykonaniu inwentaryzacji posadowienia budynku, że reklamy umieszczone na budynku przy [...]na elewacji od strony ul. [...] w W. znajdują się w pasie drogowym ulicy [...] - dz. nr [...] obręb [...]. Opinię tę geodeta poparł wynikami geodezyjnego pomiaru inwentaryzacyjnego pokazanymi na szkicu (sytuacyjnym) lokalizacji budynku oraz reklam, który załączył do opinii. Jak zatem przyjął Prezydent W. tym samym wskazana opinia potwierdziła umieszczenie reklam w przestrzeni pasa drogowego wskazanej ulicy i dała Organowi I instancji podstawę (wespół z pozostałymi dowodami) do ustalenia zajęcia tego pasa. Jak podkreślił ten Organ, w szczególności w wymienionym szkicu geodeta przedstawia liniowy przebieg granic ewidencyjnych nieruchomości, w tym drogowej, obrys oraz nawis budynku, jak również obrys reklam, której wchodzą w przestrzeń pasa poza linie obrysu i nawisu budynku. Szkic ten w swojej treści koresponduje z dokumentacją zdjęciową sprawy, z której - tak jak z opinii i objętych nią pomiarów uprawnionego geodety - wynika, że granica pasa drogowego przebiega po obrysie/froncie budynku oraz, że reklamy wychodzą/wystają poza tę granicę, która została wyraźnie zaznaczona liniami granicznymi na ww. szkicu stanowiącym plan gruntu. W tej sytuacji, jak stwierdził Organ I instancji, dopuszczenie dowodu z dokumentów zawartych w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu granic działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych) oraz Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich (z dnia [...] lipca 2020 r. dot. lokalizacji ul. [...] w W.) jest nieuzasadnione, gdyż Organ zlecił ustalenie granic pasa (a więc przebiegu linii rozgraniczających) geodecie uprawnionemu a uzyskana w ten sposób ww. opinia techniczna z [...] listopada 2020 r., poparta wynikami geodezyjnego pomiaru na szkicu lokalizacji budynku oraz reklam (względem pasa drogowego), ma cechy i znaczenie urzędowego dokumentu geodezyjnego, z którego - oprócz granic działek ewidencyjnych (w tym przede wszystkim działki zajmowanej pod drogę) - wynikają też wyraźnie zaznaczone granice pasa drogowego i położenie względem niego reklam. Dokument ten (opinia i szkic) określa linie graniczne pasa drogowego, o których mowa w art. 4 pkt 1 Udp oraz kolizje umieszczonych w pasie drogowym ww. reklam z tymi liniami, pozwalające stwierdzić zajęcie tego pasa przez te reklamy. Jak ocenił Organ I instancji wskazany dokument odpowiada zatem definicji pasa drogowego zawartej w wymienionym tu art. 4 pkt 1 Udp, której istotą jest wydzielenie liniami granicznymi gruntu stanowiącego pas drogowy. Według Organu I instancji dokumentem, który spełnia warunki określenia granic przedmiotowego pasa drogowego w tej sprawie i kolizji z nim reklam jest właśnie opinia techniczna z [...] listopada 2020 r. ze szkicem lokalizacji budynku oraz reklam sporządzona przez geodetę uprawnionego. W ocenie Prezydenta W. wskazana opinia ze szkicem mają charakter dowodu z opinii biegłego, o jakim mowa w art. 84 Kpa. Organ I instancji podkreślił, iż nałożenie kary pieniężnej w tej sprawie nie należy do sfery uznania administracyjnego organu, ale jest jego obowiązkiem i następuje zawsze w związku z zajęciem pasa drogowego, o którym mowa w normie prawnej art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 2 pkt 3 Udp i to niezależnie w jaki sposób następuje. Ustawodawca odpowiedzialność administracyjną polegającą na obowiązku ponoszenia kary pieniężnej powiązał z samym faktem zajęcia pasa drogowego, bez koniecznego zezwolenia. Dalej Organ I instancji podniósł, że w rozpatrywanej sprawie, nie ulega wątpliwości, że Strona - niezależnie od przyczyn - nie wystąpiła o wydanie zgody na zajęcie części pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w Dzielnicy [...] [...] W., w celu umieszczenia 2 reklam, a zarządca drogi takiej zgody od dnia [...] października 2020 r. Stronie nie wydał. Powyższe oznacza, że zajęcie części pasa drogowego ww. drogi gminnej, zostało dokonane bez stosownego zezwolenia właściwego zarządcy drogi, co obliguje Organ do ustalenia kary pieniężnej według reguł art. 40 ust. 12 pkt 1 Udp. Mając na uwadze wymiary umieszczonej reklamy, jak i miejsce jego montażu Organ uznał, że zarówno ze względów organizacyjnych, jak i ekonomicznych niemożliwe jest, aby Strona usuwała 2 reklamy w okresie od dnia [...] października 2020 r. do dnia [...] listopada 2020 r., tak aby następnie każdorazowo umieścić go ponownie i tym samym zająć pas drogowy w dniu prowadzonej przez Organ kontroli tj. [...] października 2020 r. oraz dokonanych pomiarów przez uprawionego geodetę tj. [...] listopada 2020 r. Ustalając termin zajęcia pasa drogowego ul. [...] Organ przyjął jako datę początkową - datę pierwszej kontroli tj. [...] października 2020 r., a jako datę końcową - datę pomiaru 2 reklam przez uprawionego geodetę tj. [...] listopada 2020 r. Prezydent W. wskazał nadto, że zgodnie z § 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1264) "Zajmujący pas drogowy przed planowanym zajęciem pasa składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego". Jak zaś wnioskował ten Organ, w przedmiotowej sprawie powyższy obowiązek nie został jednak przez Stronę dopełniony. Przepisy dotyczące zajmowania pasa drogowego są w tej kwestii jednoznaczne i jako obowiązujące powszechnie obejmują również Spółkę, która w przypadku braku zachowania należytej staranności, powinna była liczyć się z przewidzianymi prawem sankcjami karnymi. Strona zaś zajmując pas drogowy ul. [...] w W., w celu umieszczenia 2 reklam uczyniła to bez zezwolenia zarządcy drogi. Z uwagi na fakt, iż po wszczęciu postępowania restytucyjnego przywrócono rzeczony pas drogowy do poprzedniego stanu użyteczności, na podstawie art. 105 § 1 Kpa Prezydent W.orzekł jak w pkt 1 rozstrzygnięcia decyzji I instancji. Jak dalej wskazał Organ I instancji, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania ustalono cel zajęcia terenu oraz powierzchnię reklamy zajmującej pas drogowy. Stąd też, na podstawie art.40 ust. 12 pkt 1 Udp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji ww. decyzji. Prezydent W. zwrócił uwagę, że w świetle art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 2 pkt 3 Udp za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotnej opłaty ustalonej stosownie do art. 40 ust. 6 powołanej ustawy, jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, stawki opłaty za zajęcie 1m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego. Biorąc pod uwagę fakt, iż zajęcia dokonano, w celu umieszczenia 2 reklam, Organ I instancji uznał, iż podstawą do naliczenia kary pieniężnej, będzie stawka opłaty właściwa do tego rodzaju zajęcia w wysokości: 3,50 zł za 1m2 dziennie, wynikająca z zał. 3, poz. 21 a), kol. 4 (za zajęcie drogi gminnej pod reklamę), do uchwały nr [...] Rady W. z dnia [...] maja 2004 w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] W., z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 148, poz. 3717, ze zm., dalej ,,Uchwała"). Z tych też względów wysokość kary pieniężnej określono w pkt 3 sentencji, ustalając termin płatności kary zgodnie z art. 40 ust. 13 ww. ustawy. Od powyższej decyzji Strona złożyła odwołanie kwestionując rozstrzygniecie w zakresie pkt 2 (wymierzenie kary), pkt 3 (ustalenie wysokości kary), pkt 4 (określenie sposobu uiszczenia kary) stwierdzając, że naruszono przepisy postępowania poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego. W ocenie Spółki bezpodstawnie przyjęto, że reklamy były umieszczone na nośniku przez wszystkie dni, podczas gdy kontrole były przeprowadzone tylko w ciągu dwóch dni. Ponadto postępowanie prowadzono bez udziału Strony i nie zawiadomiono Spółki o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego, czym uniemożliwiono czynny udział strony w postępowaniu. W zaskarżonej decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 Kpa SKO uznało za zasadne uchylenie decyzji I instancji w części dotyczącej punktów 2,3, i 4 sentencji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Organowi I instancji. W uzasadnieniu ww. decyzji Organ podniósł, że prawidłowo rozumiany przepis art. 40 ust. 12 pkt 1 Udp w związku z art. 40 ust. 4-6 Udp obliguje do wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego ustalone przez organ w oparciu o całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, ocenionego z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego. Kara ustalana jest, jak wskazują przepisy, za zajęcie pasa drogowego. Organ podkreślił, że okoliczność ta może być udowodniona przy pomocy wszelkich środków dowodowych, z zastosowaniem zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. Zdaniem SKO pracownicy Organu I instancji jako zarządcy drogi takie doświadczenie posiadają. Organ stwierdził, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty pozyskane z zasobu geodezyjnego (wyrys z mapy ewidencyjnej), miarodajne dla ustalenia granic pasa drogowego. Działka nr [...] obr. [...]w całości oznaczona jest jako dr - drogi, ul. J. i [...], własność Miasta W., ze wskazaniem Prezydenta W. jako wykonującego zadania zarządcy dróg publicznych. Dodatkowo Organ podkreślił, że w aktach sprawy znajduje się opinia geodezyjna z [...] listopada 2020 r., dotycząca usytuowania przedmiotowych nośników reklamowych zamontowanych na budynku. Geodeta uprawniony stwierdziła w niej, że dwie tablice reklamowe znajdują się częściowo nad pasem drogowym, zaś całość powierzchni reklamowej znajduje się w pasie drogowym ul. [...]. Organ stwierdził zatem, że istnieje dokument geodezyjny - mapa sporządzona przez uprawnionego geodetę, określająca, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 Udp, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w tym pasie reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego. Położenie reklamy zostało odwzorowane ma mapie sporządzonej przez geodetę. Jak podkreślił Organ, naniesiony na mapę nośnik jednoznacznie wysunięty jest nad pas drogowy i dlatego jego lokalizacja jest bezpodstawnie kwestionowana przez Spółkę. Opinia ta podaje wymiary tablic reklamowych 2,6 m2 i 2,70 m2. Takie właśnie wielkości przyjęto w zaskarżonej decyzji. SKO podkreśliło nadto, że skoro dokumenty te znajdowały się w aktach sprawy, Strona mogła się z nimi zapoznać. SKO, w odwołaniu do orzeczenia sądu administracyjnego stwierdziło także, że nie podziela argumentów Strony dotyczących niewłaściwej powierzchni reklamy, to jest niezasadnym uznaniu za część reklamy ,,ramki" urządzenia. Mając na uwadze powyższe Organ przyjął, że chybiony jest zatem argument o nieustaleniu granic pasa drogowego, ponieważ w świetle wskazanych dowodów, pas drogowy został określony. Słuszne było zatem stanowisko zarządcy drogi o zbędności dopuszczania jako dowodów opinii biegłego geodety, opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z [...] września 2019 r. i z [...] lipca 2020 r. Jak stwierdził Organ, ustalony w powyższym zakresie stan faktyczny wynikał z kontroli pasa drogowego, jaka obligatoryjnie wynika z kompetencji zarządcy drogi. Nośnik reklamowy zawieszony nad chodnikiem znajdował się zatem w pasie drogowym drogi publicznej. Dokumentacja fotograficzna załączona do akt sprawy jedynie potwierdza ten fakt. Następnie Organ przychylił się częściowo do argumentów Spółki. W pierwszej kolejności jednak stwierdził, że ze względu na trwałe przymocowanie obiektu do muru, podłączenie do prądu i brak śladów jego demontażu przyjąć należy, że obiekt istniał przez wskazane w zaskarżonej decyzji 16 dni. Odrębnym zagadnieniem jest natomiast zdaniem SKO to, czy przez cały czas znajdowały się w nim reklamy czy też wisiała tylko konstrukcja. Zważywszy na charakter obiektu, nie można wykluczyć takiej możliwości. W konsekwencji Organ uznał, że jeżeli Prezydent W. nie wykaże, że treści reklamowe znajdowały się w innych dniach niż udokumentowane 2 dni kontroli, powinien naliczyć karę jedynie od rzutu poziomego obiektu przyjmując stawkę właściwą dla innego obiektu, nie zaś reklamy. W tym zakresie zaś zdaniem Organu nie może on orzec co do istoty sprawy ponieważ nie dysponuje danymi o powierzchni rzutu poziomego urządzenia. Wskazano również w opinii geodety, że grubość urządzenia znajdowała się w pasie drogowym tylko częściowo. W tym zakresie postępowanie wyjaśniające musi zostać w ocenie SKO uzupełnione. W sprzeciwie wniesionym do decyzji Organu do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Strona zarzuciła SKO, że przy jej wydaniu naruszyło: 1. przepisy postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 138 § 2 Kpa w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, poprzez uchylenie decyzji Organu I instancji w części dotyczącej punktów 2, 3 i 4 sentencji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu Organowi i uznanie, że wyłączną przesłanką do zastosowania powołanego przepisu stanowi zachodząca wątpliwość, co do tego, czy treści reklamowe były wyświetlane w innych dniach niż udokumentowane 2 dni kontroli, a w konsekwencji zaistnienie wątpliwości, czy kara za pozostałe 14 dni powinna zostać wymierzona według stawki przewidzianej za umieszczenie w pasie drogowym reklamy, czy też obiektu budowlanego, podczas gdy decyzja Organu I instancji obarczona jest również innymi uchybieniami (zarzuty dotyczące pozostałych uchybień zostały podniesione poniżej), które to uchybienia Organu I instancji zostały następnie zaaprobowane przez Organ w uzasadnieniu decyzji, zaś decyzja Organu I instancji - w związku z naruszeniem przepisów postępowania wskazanych przez Skarżącą - powinna była zostać uchylona w całości a postępowanie powinno było zostać umorzone w całości; 2) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1,art. 136 § 1 Kpa w związku z art. 4 pkt 1 Udp, poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), b) mapa do celów prawnych z wrysowanymi przez biegłego geodetę nośnikami, c) opinia biegłego geodety, na okoliczność ustalenia, czy nośniki reklamowe znajdowały się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 Udp skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżąca dokonała zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi; 3) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 oraz art. 81a § 1 Kpa w związku z art. 40 ust. 3 i 6 Udp oraz poz. 21a i 19 Załącznika nr 3 do Uchwały poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby reklamy lub nośniki - okoliczność ta ma zostać ustalona przez Organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy - były umiejscowione w dniach od 21 października 2020 r. do 3 listopada 2020 r. w sytuacji gdy kontrola miała miejsce w dniu [...] października 2020 r. a pomiar miał miejsce [...] listopada 2020 r., zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż reklamy były wyświetlane albo, iż nośniki w ogóle znajdowały się w pasie drogowym w okresie pomiędzy dniem kontroli i dniem pomiaru; 4) art. 8 § 1 w związku z art. 9 w związku z art. 12 § 1 Kpa, poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania bez poinformowania Skarżącego o toczącym się postępowaniu, co doprowadziło do rażącego naruszenia zasad prawa administracyjnego w postaci obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej, obowiązku należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego oraz obowiązku działania w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia; 5) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 Kpa poprzez brak zawiadomienia Skarżącej (lub jej przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych, a przez to niezapewnienie Stronie czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie jej udziału, podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 Udp poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy reklamy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. [...] nie znajdowały się w granicach pasa drogowego; 2) art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, ust. 6, ust. 8 i ust. 12 Udp w związku z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały w związku z art. 3 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej "Pr. bud.") poprzez stwierdzenie przez Organ, że w przypadku braku wykazania przez Organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, "że treści reklamowe znajdowały się w innych dniach niż udokumentowane 2 dni kontroli, powinien naliczyć karę jedynie od rzutu poziomego obiektu przyjmując stawkę właściwą dla innego obiektu, nie zaś reklamy" i w konsekwencji uznanie, iż nośniki reklamowe w formie tzw. Citylight występujące w niniejszej sprawie, stanowią obiekty budowlane w rozumieniu Pr. bud., do których stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane"), podczas gdy nośniki tego typu nie spełniają definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośników nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 Udp a zatem przyjęcie przez Organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, że nośniki Strony są obiektami budowlanymi i wymierzenie kary pieniężnej za dni od 21 października 2020r. do 3 listopada 2020r. tj. za dni w których nie ma dowodów na wyświetlanie treści reklamowych na nośnikach, byłoby wymierzeniem kary bezpodstawnie; 3) art. 40 ust. 6 i 12 Udp w związku z art. 81a § 1 Kpa poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez Organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramek nośników przy obliczaniu ich powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na nośnikach. Wskazując na powyższe zarzuty Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji w części dotyczącej punktu 2, 3 i 4 sentencji decyzji a w przypadku uchylenia obydwu decyzji przy równoczesnym umorzeniu postępowania administracyjnego i zasądzeniu kosztów postępowania. Skarżąca złożyła także wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] września 2019 r. oraz dokumentu w postaci Opinii uzupełniającej Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] lipca 2020 r. w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy na fakt ustalenia czynności dowodowych i zakresu dokumentów, jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić Organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośniki reklamowe znajdowały się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 Udp. W odpowiedzi na sprzeciw Organ wniósł o jego oddalenie w całości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., dalej ,,Ppsa"). W przypadku jednak, gdy przedmiotem rozpoznania przed sądem administracyjnym – tak jak w niniejszej sprawie - jest sprawa ze sprzeciwu od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa to stosownie do postanowienia art. 64e Ppsa sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. W ocenie Sądu, Organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszenia przepisu art. 138 § 2 Kpa, a także pozostałych przepisów postępowania administracyjnego i prawa materialnego, w sposób, który mógłby prowadzić do odmiennego niż przyjęte przez Kolegium rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, które mają istotny wpływ na wynik sprawy. Trzeba ponadto mieć na uwadze, że wydanie decyzji w oparciu o wspomniany przepis prawa jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 Kpa (por. m.in. B. Adamiak /w:/ B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 13, C.H. Beck, Warszawa 2013, podobnie: K. Glibowski /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015 r.). W związku z tym, jakiekolwiek inne wady postępowania przed organem pierwszej instancji, niż te wskazane w art. 138 § 2 Kpa, nie mogą uzasadniać uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. W konsekwencji, jeżeli więc organ administracji publicznej działający w trybie odwoławczym kwestionuje rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, przy czym nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego w myśl art. 136 Kpa, ma obowiązek zastosować w swej decyzji instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 Kpa). Należy bowiem podkreślić, że w świetle przepisu art. 138 § 1 pkt 1 i 2 Kpa oraz art. 12 § 1 Kpa, model administracyjnego postępowania odwoławczego jest modelem merytorycznym, a nie kasacyjnym. Celem wniesienia odwołania nie jest zatem jedynie kontrola prawidłowości (zgodności z prawem i zasadności) zakwestionowanej decyzji, lecz powtórne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy (por. np. Z. Kmieciak, Odwołania w postępowaniu administracyjnym, LEX 2011, rozdział II.5.2.). Podobnie w orzecznictwie przyjmuje się, że organ odwoławczy jest wyposażony przede wszystkim w kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a tylko w ograniczonym zakresie ma on kompetencje kasacyjne. Tym samym organ odwoławczy co do zasady w ramach postępowania rozpoznawczego jest zobowiązany poddać decyzję organu pierwszej instancji kompleksowej analizie i dokonać merytorycznej oraz prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji, a wyniki tej oceny winny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji odpowiadającej wymaganiom art. 107 § 3 Kpa (por. np. wyrok NSA z 11 lutego 2016r., sygn.. akt II OSK 1422/14, CBOSA). Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy w pierwszej kolejności wskazać, że postępowanie w jakim została ona wydana dotyczyło nałożenia kary pieniężnej na Skarżącą za zajęcie z pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi to zaś co stało się przedmiotem zastrzeżeń Organu w zaskarżonej decyzji wynikało z dokonanego z naruszeniem przepisów postępowania przyjęcia przez Organ I instancji, że przez cały okres wskazany w decyzji I instancji tj. od 20 października 2020r. do 4 listopada 2020r. doszło do zajęcia pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w W. poprzez umieszczenie reklam, w sytuacji gdy taka okoliczność nie wynika z akt sprawy albowiem udokumentowane zostało tylko umieszczenie treści reklamowych przez 2 dni, kiedy to była przeprowadzana kontrola. Brak podstaw do przyjęcia, że były one umieszczone także w innych dniach niż te wynikające z dokonanych oględzin powinien prowadzić zaś do wniosku o konieczności zastosowania stawki właściwej dla innego obiektu niż reklama. Podstawę prawną rozstrzygnięcia decyzji Organu I instancji stanowił art. 40 ust. 12 pkt 1 Udp zgodnie z którym za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 tego artykułu. Stosownie zaś do postanowienia art. 40 ust. 4 Udp opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień. Mając zaś na uwadze postanowienia Uchwały należy wskazać, że różnicuje ona wysokość stawek za zajęcia pasa drogowego w zależności od przedmiotu jaki ten pas zajmuje (odmiennie dla reklam i innych obiektów). W świetle jej postanowień, oraz przy uwzględnieniu ww. przepisów Udp trzeba zatem wskazać, że to co zostało umieszczone w pasie drogowym i w jakim zakresie (jaką powierzchnię pasa zajmuje) i przez jaki czas, jest okolicznością istotną dla określenia wysokości stawki, a w przypadku braku zezwolenia, wysokości kary pieniężnej. Zasadnie, w ocenie Sądu, Organ uznał, że Organ I instancji wydając decyzję nie poczynił wystarczających ustaleń faktycznych pozwalających na przyjęcie, że w okresie od 21 października 2020r. do 3 listopada 2020r. Skarżąca zajmowała pas drogowy umieszczając na nim reklamę. Okoliczność ta nie wynikała bowiem z materiału dowodowego. Organ I instancji przyjął zatem, pomimo braku w aktach sprawy dowodów to potwierdzających, że Skarżąca zajmowała w omawianym okresie pas drogowy poprzez umieszczenie reklamy, choć pewności w zakresie tego stanu rzeczy (poza dniami kontroli) nie mógł mieć. Sąd podkreśla zaś, że istotne jest ustalenie, że w tym czasie pas był zajmowany bez zezwolenia a nadto ustalenie w jaki sposób (reklama czy inny obiekt). W sytuacji bowiem gdy mamy do czynienia z okolicznością zajmowania pasa bez wymaganego zezwolenia, to w myśl postanowień Uchwały wysokość kary pieniężnej jest uzależniona od tego jaki przedmiot ten pas zajmuje (reklama czy inny obiekt). Dodatkowo na wysokość kary rzutuje to przez jaki okres każdy z tych przedmiotów znajdował się w pasie drogowym. Są to zatem okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia mającego zapaść w sprawie rozstrzygnięcia i powinny być ustalone przez Prezydenta W. na etapie wydawania decyzji I instancji i z zastosowaniem wszystkich reguł postępowania administracyjnego (art. 7, art. 77 § 1, art. 80 Kpa). Nie można bowiem wykluczyć sytuacji – a ustalenie to nie zostało poczynione przez Organ I instancji i wykazane zgromadzonym materiałem dowodowym - że reklama nie była umieszczona przez cały ww. okres, co w przypadku potwierdzenia takiego stanu rzeczy, miałoby wpływ na wysokość kary pieniężnej. Potrzeba wyjaśnienia tych kwestii, wskazana przez SKO, ma zatem istotny wpływ na rozstrzygnięcie w zakresie zaskarżonych odwołaniem Strony pkt 2 -4 zaskarżonej decyzji dotyczących kwestii wymierzenia, wysokości i obowiązku uiszczenia wskazanej kary pieniężnej. SKO wyjaśniło zasadność przyjętego w zaskarżonej decyzji stanowiska czyniąc to tak jak tego wymaga przepis art. 107 § 3 Kpa, z odwołaniem do okoliczności faktycznych sprawy i wyjaśniając przepisy prawa materialnego mające zastosowanie w sprawie. W konsekwencji Organ prawidłowo wskazał na konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i określił okoliczności jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tym samym Kolegium nie naruszyło postanowienia art. 138 § 2 Kpa. Sąd podkreśla, że zakres kontroli decyzji administracyjnej wydanej na tej podstawie prawnej, jak już zostało to wskazane powyżej, jest ściśle wskazany. Sąd nie może zatem dokonywać oceny sprawy wykraczając poza granice zakreślone postanowieniem art. 64e Ppsa. Z tego też względu nie mogły odnieść oczekiwanego przez Stronę skutku zarzuty skargi nie zmierzające do kwestionowania reguł jakimi powinno kierować się SKO przy wydawaniu decyzji na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Wskazane zaś przez Organ powody wydania decyzji w oparciu o ten przepis prawa zostały przez Sąd uznane za wystarczające. O ile zaś zdaniem Strony decyzja I instancji była dotknięta innymi uchybieniami, to przecież Spółka nie została pozbawiona możliwości skutecznego podnoszenia zarzutów w tym zakresie przed Organem I instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy. Sąd nadto nie przychylił się do wniosku dowodowego sformułowanego w sprzeciwie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci wskazanych opinii już chociażby z tego powodu, że ich treść dotycząca zasad ustalania granic pasa drogowego nie dotyczy kwestii wskazanych przez Organ jako wymagających wyjaśnienia przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez Prezydenta [...] W.. Biorąc powyższe pod uwagę, nie stwierdzając uchybień przepisom prawa procesowego i materialnego przy wydaniu zaskarżonej Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie i z tej przyczyny podlega oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 Ppsa.