VI SA/Wa 2609/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Pismem z dnia [...] września 2013 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zawiadomił spółkę G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o wszczęciu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych:  • apteka "[...]" położona w G. przy ul. [...], • apteka "[...]" położona w J. przy ui. [...], • apteka "[...]" położona w K. przy ul. [...], • apteka "[...]" położona w M. przy ul. [...], • apteka "[...]" położona w Z. przy ul. [...] i ich działalności, polegającej na uczestnictwie powyższych aptek w programie "Dla Mamy i Maleństwa" oraz w sprawie nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie organ pouczył spółkę o prawach przysługujących jej, jako stronie postępowania. Ponadto, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. zwrócił się do przedsiębiorcy G. Sp. z o.o. o: 1. złożenie wyjaśnień w zakresie objętym postępowaniem; 2. przesłanie uwierzytelnionej kopii umowy łączącej spółkę z organizatorem programu "Dla Mamy i Maleństwa" i wszelkich innych dokumentów dotyczących uczestnictwa ww. aptek w programie; 3. wyjaśnienie, co oznacza użyte w piśmie spółki z dnia [...] czerwca 2013 r. sformułowanie, że w ww. aptekach przedmiotowy program przestał funkcjonować z dniem [...] kwietnia 2013 r.; 4. przesłanie dokumentu, potwierdzającego rezygnację z uczestnictwa aptek z udziału w programie. W odpowiedzi spółka poinformowała, że w przedmiotowych aptekach program "Dla Mamy i Maleństwa" nie funkcjonuje. W związku z powyższych strona wniosła o umorzenie postępowania. Ponadto, G. Sp. z o.o. stanęła na stanowisku, że ewentualne umorzenie postępowania wyklucza możliwość nałożenia kary pieniężnej, o której stanowi art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne. Strona wyjaśniła również, że w związku z decyzją podjętą przez spółkę D. S.A., organizatora programu, od dnia [...] kwietnia 2013 r. program został zawieszony - nie są wykonywane żadne czynności (prawne i faktyczne) w ramach programu, a ponadto że nie istnieje żaden dokument, który nazwać by można "rezygnacją", czy "wyłączeniem programu". Oficjalna informacja na temat zawieszenia programów organizowanych przez D. S.A. została wysłana do wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych, a także do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. reklamy aptek ogólnodostępnych "[...]" położonych w: • G. przy ul. [...], • J. przy ul. [...], • K. przy ul. [...], • M. przy ul. [...], • Z. przy ul. [...] i ich działalności, polegającej na uczestnictwie powyższych aptek w programie "Dla Mamy i Maleństwa" oraz nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 23 500 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset złotych). Strona, pismem z dnia lutego 2014 r., wniosła od powyższej decyzji odwołanie. Decyzję zaskarżono w części nakładającej karę pieniężną w tym zakresie wniesiono o uchylenie decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, albo przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Strona zarzuciła decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego naruszenie następujących przepisów: 1. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji, gdy w dniu wydania decyzji przedmiotowe apteki nie uczestniczyły w programie "Dla Mamy i Maleństwa"; 2. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że w decyzji umarzającej postępowanie może zostać jednocześnie nałożona kara pieniężna; 3. art. 94a ust 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo aptek objętych postępowaniem w programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptek; 4. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie; 5. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, umarzając postępowanie w zakresie jego naruszenia; 6. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., orzekł o utrzymaniu decyzji w zaskarżonej części w mocy. Organ odwoławczy podzielił ocenę Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W., co do zakwalifikowania uczestnictwa przedmiotowych aptek w programie "Dla Mamy i Maleństwa" jako formy reklamy apteki, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, a w szczególności prowadzony w przedmiotowych aptekach program "Dla Mamy i Maleństwa". W toku postępowania prowadzonego przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym ustalone zostało, że program "Dla Mamy i Maleństwa" skierowany jest do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta, uprawniająca do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25% (w przypadku niektórych produktów - aż do 40%). Specjalna oferta handlowa, realizowana w ramach programu "Dla Mamy i Maleństwa", dostępna była tylko dla jego uczestników. Informacje na temat aptek uczestniczących w przedmiotowym programie umieszczone były na stronach internetowych: [...]. Na portalach wskazane zostały korzyści płynące z udziału w programie. Informacje na temat programu były także dostępne za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowywano, we współpracy z innymi podmiotami, specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci. Katalog produktów objętych ofertą programu znajdował się w aptekach i Internecie. Pakiet startowy programu "Dla Mamy i Maleństwa" zawierający kartę programu dystrybuowano bezpośrednio przez farmaceutów w aptekach, drogą pocztową (dla uczestniczek zamawiających pakiet przez Internet) oraz w ponad 300 szpitalach, jako insert do paczek dla młodych mam. W ocenie organu odwoławczego treść wskazanej dokumentacji oraz wyjaśnienia strony charakteryzują program "Dla Mamy i Maleństwa" dostatecznie, by przyjąć, że odpowiada on istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymuje kartę, uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece. Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu "Dla Mamy i Maleństwa", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących. Odnosząc się do stanowiska strony, że samo uczestnictwo w programie nie jest reklamą w przeciwieństwie do publicznego informowania o uczestnictwie apteki w tym programie, organ stwierdził, że już sam fakt uczestnictwa w programie "Dla Mamy i Maleństwa" narusza zakaz zawarty w art 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Niemniej jednak, nie sposób się zgodzić z twierdzeniem strony, jakoby uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w przedmiotowym programie nie było komunikowane publicznie. Zgodnie z treścią odwołania, informacje na temat programu dostępne były za pośrednictwem strony internetowej, a więc powszechnie dostępnego źródła informacji. Organ nie podzielił zarzutów strony dotyczących naruszenia przez organ pierwszej instancji poprzez niezastosowanie przepisów art. 20 i 22 Konstytucji. Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, że apteki, mimo iż posiadają status przedsiębiorcy, są placówkami ochrony zdrowia publicznego. Zadaniem ich jest wydawanie produktów leczniczych, wyrobów medycznych i świadczenie innych usług farmaceutycznych ściśle określonych w ustawie. Doniosła funkcja aptek przekłada się na konieczność nałożenia wysokich wymagań na podmioty je prowadzące, a w konsekwencji na różnego rodzaju ograniczenia w zakresie jej prowadzenia. Organ wskazał, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro jednak - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca przedsiębiorcy G. Sp. z o.o. zaprzestanie prowadzenia reklam apteki i ich działalności poprzez ich uczestnictwo w programie "Dla Mamy i Maleństwa" byłaby bezprzedmiotowa, ale jedynie w zakresie owego zakazu. Zgodnie z treścią art. 105 ust. 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części. Stąd organ umorzył postępowanie, określając dokładnie zakres umorzenia. Ponadto organ zauważył, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie potrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne (ani żaden inny przepis) nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. W świetle tego, niezasadny wydaje się więc również zarzut naruszenia art. 107 k.p.a. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzieloł zatem stanowiska strony, że do nałożenia kary konieczne jest uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 ustawy - Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ wskazał, że należy uwzględnić następujące okoliczności: 1. strona nie kwestionowała faktu, że przedmiotowe apteki uczestniczyły w programie "Dla Mamy i Maleństwa"; 2. forma zakazanej reklamy, jaką jest program lojalnościowy (program "Dla Mamy i Maleństwa"), przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki realizującej program, ponadto z akt sprawy wynika, że uczestnictwo przedmiotowych aptek w programie było komunikowane publicznie, tj. za pośrednictwem strony internetowej; 3. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia; 4. naruszenie trwało od dnia 1 stycznia 2012 r. do dnia 7 kwietnia 2013 r. - w znacznym okresie czasowym; 5. spółka odstąpiła od prowadzenia reklamy przez wydaniem zaskarżonej decyzji; 6. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy aż pięciu aptek; 7. w stosunku do strony wydana została uprzednio decyzja nakładająca karę pieniężną za prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych objętych niniejszym postępowaniem, poprzez ich uczestnictwo w "Programie Opieki Farmaceutycznej" (decyzja z dnia 1 sierpnia 2013 r.), utrzymana decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego (decyzja z dnia [...] grudnia 2013 r., znak: [...]), ponadto organ pierwszej instancji nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w decyzji z dnia [...] czerwca 2013 r. za uczestnictwo wskazanych apteki w "Programie 60+"; 8. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Pismem z dnia [...] lipca 2014r. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. reprezentowana przez r.pr. G.W. wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając zaskarżonej decyzji: 1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji: a) gdy według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępne o nazwie "D." położonych: [...] nie uczestniczyły, w programie "Dla Mamy i Maleństwa" z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności, b) nie wystąpiło zdarzenie określone w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne; 2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "D." położonych: [...], w Programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 - 2 i 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W.; 3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "D." położonych: [...] w programie "Dla Mamy i Maleństwa", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W.; 4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expresses verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a Prawo farmaceutyczne, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W.; 5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwie "D." położonych: [...], w programie "Dla Mamy i Maleństwa", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W., 6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. art 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. Wobec wniesionych zarzutów spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła powyższe zarzuty podkreślając, że niedopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, w sytuacji gdy na dzień wydania decyzji prowadzone przez skarżącego apteki nie uczestniczyły w programie "Dla Mamy i Maleństwa", z którym to uczestnictwem organ II instancji, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności w świetle postanowień art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Postępowanie administracyjne w sprawie było bezprzedmiotowe i winno zakończyć się, w ocenie skarżącego, wydaniem decyzji o jego umorzeniu, na podstawie art. 105 k.p.a. Skarżący nie podzielił stanowiska organu II instancji, zawartego w zaskarżonej decyzji, oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, że uczestniczenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "D." położonych: [...], w programie "Dla Mamy i Maleństwa" stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności. W obszernym uzasadnieniu strona skarżąca przedstawiła własną interpretację pojęcia reklama apteki. Niezależnie od powyższego strona skarżąca podniosła, że nawet gdyby, do czego jednak brak jest w ocenie skarżącego podstaw prawnych, uznać nałożenie kary za dopuszczalne co do zasady, to skarżący podnosi zarzut ustalenia jej w zbyt dużej wysokości - organ II instancji utrzymując w mocy decyzję organu I instancji nakładającą ją w kwocie 23.500 zł w istocie nie uwzględnił przesłanek ustawowych. Strona zwróciła uwagę na stosunkowo krótki okres działalności uznanej w zaskarżonej decyzji za niedopuszczalną. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji wniósł ojej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a."). Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego jak i decyzja organu pierwszej instancji tj. [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nie naruszają prawa. W opinii Sądu, poczynione przez organy ustalenia wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaś dokonana przez nie ocena tego materiału w kontekście zastosowanych przepisów ustawy nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Sądu organy wyczerpująco zbadały wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Nie doszło do naruszenia praw skarżącego jako strony. Orzekające w niniejszej sprawie organy uznały, że skarżąca spółka realizując w należących do niej aptekach program lojalnościowy "Dla Mamy i Maleństwa". dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.), co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy. Przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę oraz wydania obu spornych decyzji), przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Z powyższego wynika, że art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. W ustawie nie zdefiniowano pojęcia reklamy apteki i jej działalności. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów łub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty" Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów łub zatrzymanie "starych" Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposób u i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. W świetle powyższego w ocenie orzekającego w niniejszej sprawie Sądu organy zasadnie przyjęły, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w tym oceniany w niniejszej sprawie program "Dla Mamy i Maleństwa". Sąd w pełni podziela stanowisko organów, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. Program, w którym uczestniczyła strona skarżąca nosił nazwę "Dla Mamy i Maleństwa" i skierowany był do kobiet w ciąży oraz matek z małym dzieckiem. Uczestnictwo w programie potwierdzała karta, uprawniająca do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25% (w przypadku niektórych produktów - aż do 40%). Specjalna oferta handlowa, realizowana w ramach programu "Dla Mamy i Maleństwa", dostępna była tylko dla jego uczestników. Informacje na temat aptek uczestniczących w przedmiotowym programie umieszczone były na stronach internetowych: www.dlamamyimalenstwa.pl, czy www.doz.pl. Na portalach wskazane zostały korzyści płynące z udziału w programie. Informacje na temat programu były także dostępne za pośrednictwem infolinii. Dla uczestników programu przygotowywano, we współpracy z innymi podmiotami, specjalne promocje na produkty i usługi dla rodziców i dzieci. Katalog produktów objętych ofertą programu znajdował się w aptekach i Internecie. Pakiet startowy programu "Dla Mamy i Maleństwa" zawierający kartę programu dystrybuowano bezpośrednio przez farmaceutów w aptekach, drogą pocztową (dla uczestniczek zamawiających pakiet przez Internet) oraz w ponad 300 szpitalach, jako insert do paczek dla młodych mam. Mając na uwadze powyższe ustalenia zdaniem Sądu orzekające w sprawę organy zasadnie przyjęły że program "Dla Mamy i Maleństwa" odpowiada istocie programu lojalnościowego, a zatem jednej z form zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Osoba biorąca udział otrzymywała kartę, uprawniającą do rabatu przy zakupie wybranych produktów dostępnych w aptece. Tak skonstruowany program próbuje wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, właśnie poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do programu "Dla Mamy i Maleństwa", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących. Odnosząc się o zarzutu skargi dotyczącego naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej wskazać należy na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2015r. sygn. akt II GSK 1667/13 (publ. centralna baza orzeczeń sądó6w administracyjnych), w którym NSA wyjaśnił, że "przepisy Prawa farmaceutycznego zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów". Zdaniem Sądu, wobec naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności". W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało umorzone. Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że strona skarżąca w dniu wydania przez organ decyzji nie prowadziła już zakazanej praktyki, uzasadnione było umorzenie przez organ pierwszej instancji postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy. Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.