VI SA/Wa 3124/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie wniosku o wydanie decyzji rozstrzygającej o charakterze gry oddala skargę Postanowieniem z [...] września 2013 r., Nr [...] Minister Finansów (dalej organ), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 168 § 2, art. 169 § 1, art. 239 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm.; dalej O.p.), art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej u.g.h.), po rozpoznaniu zażalenia C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) na postanowienie Ministra Finansów z [...] lipca 2013 r., Nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W dniu [...] marca 2013 r. do Ministra Finansów wpłynął wniosek skarżącej o wydanie rozstrzygnięcia "czy przygotowana przez spółkę gra jest grą losową" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Do wniosku skarżąca załączyła: Opis Algorytmu; Przykładowe dane wykorzystane w przebiegu gry; Regulamin Konkursu i Gry "C."; Ekspertyzę techniczną z [...] lutego 2013 r., Nr [...] - Przedmiot badań stanowiło "Urządzenie do gier C."; Opinię prawną - Przedmiotem opinii było udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy gra prowadzona na określonym urządzeniu, na którym został zainstalowany system C., jest grą hazardową. Pismem z [...] maja 2014 r. organ wezwał stronę do uzupełnienia wniosku, poprzez nadesłanie badania technicznego urządzenia. W odpowiedzi, skarżąca podniosła, iż w jej ocenie, wniosek zawiera wszystkie informacje oraz dokumenty konieczne do dokonania rozstrzygnięcia, natomiast wezwanie organu błędnie kwalifikuje urządzenie, jako automat do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Postanowieniem z [...] czerwca 2013 r. organ wyznaczył nowy termin załatwienia sprawy, zaś postanowieniem z [...] lipca 2013 r. pozostawił wniosek skarżącej bez rozpatrzenia. W dniu [...] lipca 2013 r. spółka złożyła zażalenie na ww. postanowienie, zarzucając organowi niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez nałożenie na stronę obowiązku, który nie był możliwy do spełnienia i nie był wymagany na gruncie wspomnianej ustawy; nieuzasadnione przekroczenie przez organ terminu, określonego w art. 139 § 1 O.p. oraz niewystarczająco dogłębne zapoznanie się przez organ ze złożonym wnioskiem i złożoną dokumentacją. W uzasadnieniu zażalenia wywodziła, że gry na urządzeniach C. nie spełniają wymogów o których mowa w art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 1 pkt. 1-11, art. 2 ust. 2 pkt. 1, art. 2 ust. 2 pkt. 2, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h., a art. 2 ust. 4 i 7 u.g.h. nie ma odniesienia do tych gier gdyż ich wynik nie zależy od przypadku lecz jedynie od zdolności logicznych i umiejętności manualnych gracza. Jak podkreśliła, w przedstawionym do badań urządzeniu przyjęte zasady rozgrywania gier nie zawierają elementu losowości, wobec czego oprogramowanie nie spełnia warunków ustawowych dla przeprowadzenia rejestracji w trybie art. 23a ust. 3 u.g.h. W ocenie skarżącej, żądanie organu, przedłożenia zindywidualizowanego badania technicznego przedmiotowego urządzenia jest wymogiem nałożonym na wnioskodawcę, niezgodnie z ustawą i ponad unormowane w niej obowiązki. Postanowieniem z [...] września 2013 r., organ utrzymał w mocy postanowienia z [...] lipca 2013 r. W uzasadnieniu wskazał, iż załączona przez stronę ekspertyza techniczna oprogramowania zainstalowanego na urządzeniu C. nie mogła być podstawą wydania decyzji bo, jak wynika z przepisów ustawy o grach hazardowych, do wniosku o wydanie decyzji należy załączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Z uwagi na niewykonanie przez stronę wezwania do uzupełnienie braków wniosku, organ zobligowany był pozostawić wniosek bez rozpatrzenia. Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez nałożenie na wnioskodawcę obowiązku, który był niemożliwy do spełnienia i na gruncie przedmiotowej ustawy niewymagalny, organ wskazał, iż proponowana przez stronę wykładnia prowadzi do nielogicznego wniosku, że o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przesądzałby sam fakt przedłożenia przez wnioskodawcę badania technicznego (co byłoby równoznaczne z tym, że mamy do czynienia z grą na automacie w rozumieniu ustawy - bo tylko wtedy wymagane jest przedłożenie badania technicznego), bądź nieprzedłożenia takiego badania (z uzasadnieniem, że nie jest to gra na automacie w rozumieniu ustawy). Powyższe czyniłoby więc zbędnym (bezprzedmiotowym) prowadzenie przez Ministra Finansów postępowania dowodowego i samo rozstrzyganie, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Organ podniósł ponadto, iż wbrew twierdzeniom strony ww. przepis należy oceniać jako chroniący interesy podmiotów przed uznaniowością administracyjną. W przypadku braku badania technicznego organowi, można by stawiać zarzut, że orzeka o charakterze gry nie posiadając ku temu wystarczającej wiedzy specjalistycznej. Wbrew twierdzeniu skarżącej, organ uznał, iż nałożony na nią obowiązek nie był niemożliwy do spełnienia. Wskazując na treść art. 23f u.g.h., organ podkreślił, że jednostkami uprawnionymi do przeprowadzania badań technicznych są: Politechnika Rzeszowska, Wojskowa Akademia Techniczna, Izba Celna w Przemyślu, GLI Austria GmbH, Instytut Elektrotechniki w Warszawie, Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku. Zaznaczył również, że nic też nie stało na przeszkodzie temu, aby strona wystąpiła z wnioskiem o rozstrzygnięcie charakteru gier w trybie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., po uprzednim uzyskaniu badania technicznego. Wówczas złożony wniosek o rozstrzygnięcie charakteru gier byłby kompletny. Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego przekroczenia terminu określonego w art. 139 § 1 O.p., organ zaznaczył, że termin wydania postanowienia o pozostawieniu wniosku bez rozpatrzenia nie pozostaje w związku z merytoryczną jego treścią w żadnej również mierze też nie przemawia za potraktowaniem wniosku w sposób pobieżny czy z niewystarczającą uwagą. Pismem z [...] września 2013 r., przekazanym do wiadomości organowi, skarżąca wystąpiła do jednostek badających z wnioskiem o przeprowadzenie Zindywidualizowanych Badań Technicznych Gry opartej o opracowany przez nią system. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze skarżąca, wnosząc o uchylenie postanowienia z [...] września 2013 r., jak również poprzedzającego go postanowienia z [...] lipca 2013 r. oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzuciła organowi: naruszenie art. 2 ust. 3 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tj. uznanie, iż grą na automatach jest gra na każdym urządzeniu elektromechanicznym; art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tj. uznanie, iż w każdym przypadku strona ma obowiązek przedłożenia zindywidualizowanego badania technicznego, a przedłożona opinia techniczna potwierdzająca brak przymiotu "automatu" jest niewystarczająca celem wydania opinii; art. 23f u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż jednostka badająca mająca upoważnienie Ministra Finansów może przeprowadzić zindywidualizowane badanie techniczne urządzenia, które nie jest automatem; art. 23a ust. 3 u.g.h., poprzez niewłaściwą jego wykładnię i zastosowanie i uznanie, iż podmiot wnioskujący o decyzję musi dokonać badania właściwego dla rejestracji automatu do gry w stosunku do urządzenia, które nie jest automatem zgodnie z przedłożoną decyzją; art. 168 § 2 i art. 169 § 1 O.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i pozostawienie sprawy bez rozpoznania pomimo, iż wezwanie do usunięcia braków odnosiło się do zobowiązania nałożonego na stronę, które jest niemożliwe do wykonania oraz prawnie nie wymagane w danej sytuacji. W uzasadnieniu skargi wskazała, iż w jej ocenie, złożony w dniu [...] marca 2013 r. wniosek o rozstrzygniecie, czy przygotowywana gra jest grą losową miał charakter kompletny, bowiem zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. obowiązek przedłożenia zindywidualizowanego badania automatu odnosi się wyłącznie do przypadku automatu, natomiast opracowana przez nią gra i urządzenie nie jest automatem (zgodnie z definicją zawartą w ustawie). Skarżąca opierając się na przedłożonych do wniosku opiniach technicznych wyjaśniła, iż potwierdzają one, że przedmiotowa aplikacja nie zawiera elementu losowości, wobec czego brak jest możliwości przeprowadzenia zindywidualizowanego badania technicznego. Skarżąca, podniosła, iż opracowała grę zręcznościową która może być prowadzona na komputerze lub na innym urządzeniu pracującym w środowisku systemu operacyjnego MS Windows XP, które umożliwia graczowi uczestnictwo w grze poza komputerem. W rzeczywistości urządzenie opracowane przez skarżącą jest komputerem klasy PC z ekranem dotykowym, które w celu działania musi mieć stały dostęp do serwera poprzez połączenie internetowe. Ze względu na fakt kwestionowania przez organy celne charakteru urządzenia skarżąca wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej w zakresie charakteru urządzenia oraz charakteru aplikacji. Skarżąca dowodzi, iż obowiązek przedłożenia badania technicznego przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier pojawia się wyłącznie w sytuacji gdy planowana gra jest grą na automacie zgodnie z definicją określoną w ustawie. Przytaczając treść art. 2 ust. 3 u.g.h. wskazuje, iż opinia Laboratorium Badawczego w [...], wykluczyła fakt, iż przedmiotowe urządzenie jest automatem w myśl przepisów ustawy. W ocenie skarżącej, organ pozostawiając wniosek bez rozpoznania, w sposób niewłaściwy zakwalifikował urządzenie, na którym prowadzona jest gra, jako automat, czym naruszył art. 2 ust. 3 oraz ust. 7 u.g.h. Skarżąca wskazała również, iż podejmowała próby uzyskania badania technicznego urządzenia, jednakże spotykała się z odmową jednostek badających ze względu na fakt, iż taki rodzaj badania technicznego możliwy jest do wykonania wyłącznie w wypadku automatów do gry zgodnie z ustawową definicją. Ponadto przedmiotem wniosku skarżącej nie było samo urządzenie, na którym gra udostępniana jest użytkownikom ale do samej gry, która może być udostępniona na jakimkolwiek komputerze, który może pracować w środowisku Windows XP. Urządzenie skarżącej jest bowiem tylko terminalem do prowadzenia gry, natomiast samo oprogramowanie znajduje się na serwerze skarżącej i jest aktualizowane i weryfikowane na bieżąco poprzez dostęp do Internetu. Urządzenie skarżącej nie może zostać uruchomione oraz działać prawidłowo bez dostępu do Internetu oraz połączenia z serwerem skarżącej. W ocenie skarżącej, literalna wykładnia przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje, iż złożenie badania technicznego nie jest niezbędnym elementem wniosku w zakresie weryfikacji charakteru danej gry. Badanie techniczne wymagane jest wyłącznie w przypadku gry na automatach co oznacza, iż w każdym innym przypadku takie badanie wymagane nie jest. Skarżąca dowodzi, iż z przedłożonej przez nią opinii wyraźnie wynika, iż urządzenie nie jest automatem zgodnie z legalną definicją określoną w ustawie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone postanowienia nie naruszają prawa. W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Podstawę wydania postanowienia z [...] lipca 2013 r. stanowił przepis art.169 § 4 O.p. Przepis ten stanowi, że organ podatkowy wydaje postanowienie o pozostawieniu podania bez rozpatrzenia, na które przysługuje zażalenie. Wskazany przepis należy rozpatrywać w związku z jego § 1, który z kolei stanowi, że jeżeli podanie nie spełnia wymogów określonych przepisami prawa, organ podatkowy wzywa wnoszącego podanie do usunięcia braków w terminie 7 dni, z pouczeniem, że niewypełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia. Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, że na organ podatkowy został nałożony obowiązek podjęcia czynności w celu usunięcia braków formalnych podania (wniosku) poprzez wezwanie wnoszącego podanie do usunięcia braków w terminie 7 dni z pouczeniem, że niewypełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie podania bez rozpatrzenia. Do braków formalnych, które nakładają na organ podatkowy obowiązek wezwania osoby do usunięcia, są braki, które uniemożliwiają nadanie podaniu właściwego biegu. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 grudnia 2011r., sygn. akt I FSK 495/11 (ONSAiWSA 2013/4/61) stwierdził, że w sytuacji, gdy przepisy prawa wymagają dołączenia do wniosku ściśle określonych w formie i treści załączników, które mają na celu potwierdzenie zasadności tego wniosku, wówczas braki tych załączników – co do formy lub treści – należy traktować na równi z brakami formalnymi samego wniosku. Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę podziela przytoczony pogląd. Zauważyć należy, że w sprawie miały zastosowanie nie tylko obowiązujące przepisy ogólne określające formę i treść podania (art.168 O.p.), ale również przepisy szczególne powołane przez organ w wezwaniu z 24 maja 2013 r. tj. przepisy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. W przypadku zaistnienia braków wniosku, co w niniejszej sprawie miało miejsce, organ podatkowy zobligowany był do wezwania do usnięcia braków wniosku w trybie art.169 § 1 O.p., tj. z pouczeniem o skutkach nie zastosowania się do wezwania. Kolejną czynnością organu jest sprawdzenie, czy braki, o które wzywał zostały uzupełnione w zakreślonym terminie i zakresie. Jeżeli braki formalne wniosku zostaną uzupełnione w żądanym przez organ zakresie, wtedy organ podatkowy przystępuje do merytorycznego rozpoznania sprawy. W przypadku, gdy braki nie zostaną uzupełnione, organ pozostawia wniosek bez rozpatrzenia, co oznacza , że organ nie rozstrzyga sprawy co do jej istoty, lecz postanowienie wydane w tym trybie jest innego rodzaju rozstrzygnięciem kończącym postępowanie w danej sprawie. W ocenie Sadu, na gruncie niniejszej sprawy organy wyczerpały tryb postępowania regulujący usuwanie braków formalnych wniosku. Skarżąca pomimo prawidłowego i zasadnego wezwana, nie uzupełniła braku formalnego wnioski co uzasadnia pozostawienie go bez rozpatrzenia. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd uznał je za nieuzasadnione. W sprawie bezspornym jest, iż skarżąca wystąpiła do Ministra Finansów z wnioskiem w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., jak również to, że stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Minister Finansów rozstrzyga co do charakteru organizowanego bądź planowanego (projektowanego) przedsięwzięcia w kontekście, czy posiada ono cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., a tym samym czy wypełnia znamiona uznania za grę losową zakład wzajemny lub grę na automacie. Tak więc, w tym zakresie organ kształtuje sytuację prawną organizatora lub projektodawcy przedsięwzięcia, rozstrzygając, czy działalność ta wypełnia przesłanki do uznania jej za grę hazardową a tym samym, czy podlega reglamentacji wynikającej z przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie podkreśla organ, ustawowa definicja gry na automatach zawarta została nie tylko w art. 2 ust. 3 u.g.h., ale i w art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, iż grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h kompetencje w zakresie rozstrzygnięcia o charakterze gry zostały przez ustawodawcę zastrzeżone dla Ministra Finansów. Zgodnie z art. 23f u.g.h. Minister Finansów udziela upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej, która spełnia warunki określone w ust. 1 ww. przepisu (m.in. posiada określona akredytację, zapewnia odpowiedni standard przeprowadzonych badań, posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier oraz ich organizacji i stowarzyszeń. Strona nie rozstrzyga o charakterze urządzanych gier, nie czyni tego również jakikolwiek podmiot (w tym wypadku, jak zaznacza skarżąca - Laboratorium Badawcze [...]), pod postacią wydawanych przez siebie ekspertyz technicznych. W świetle powyższego zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. jest całkowicie bezzasadny. Jak już wcześniej wskazano, regulację szczególną dotyczącą wymagań formalnych wniosku o rozstrzygnięcie, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., charakteru gier lub zakładów, stanowi ust. 7 powołanego przepisu. Stosownie do jego treści, do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne automatów i urządzeń do gier. W kontekście powyższego nie można zgodzić się z zarzutem, że organ niewłaściwie zastosował przepis art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż w każdym przypadku strona ma obowiązek przedłożenia zindywidualizowanego badania technicznego, a przedłożona opinia techniczna potwierdzająca brak przymiotu automatu jest niewystarczająca celem wydania rozstrzygnięcia czy przygotowana przez skarżącą gra jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Reasumując, w niniejszej sprawie skarżąca, działając w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. złożyła do organu wniosek, obarczony brakami formalnymi, które uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie sprawy. Brak dołączonych do wniosku badań technicznych wydanych przez właściwą jednostkę badającą powodował, że organ nie mógł wiążąco rozstrzygnąć, czy przygotowana przez skarżącą gra na "urządzeniu klienckim C." jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Nie usunięcie, pomimo wezwania braku formalnego wniosku, obligowało organ do pozostawienia go bez rozpoznania, tym samym zarzut naruszenia przez organ art. 168 § 2 i 169 § 1 O.p. jest również nieuzasadniony. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (teks jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.