VI SA/Wa 3338/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Pamela Kuraś – Dębecka (spr.) Protokolant st. ref. Paulina Stylińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2014 r. sprawy ze skargi R. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej Przewodniczący KRRiT) zaskarżoną decyzją z [...] września 2013 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] kwietnia 2013 r., którą umorzył postępowanie w sprawie uchylenia swojej decyzji z [...] lipca 2008 r. w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę Koncesji. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] czerwca 2002 r. R. SA z siedzibą w W. (dalej skarżąca) uzyskała Koncesję Nr [...] na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]" (dalej Koncesja). Następnie decyzją z [...] lipca 2008 r. Przewodniczący KRRiT zmienił Koncesję i ustalił za tą zmianę opłatę w wysokości 8.792 złotych (dalej decyzja z [...] lipca 2008 r. jako decyzja zmieniająca). We wrześniu 2012 r. skarżąca - czyniąc to m.in. w oparciu o art. 145a § 1 k.p.a. oraz o wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09), wystąpiła do Przewodniczącego KRRiT o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie zmiany Koncesji dokonanej ww. decyzją zmieniającą, w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę tej Koncesji. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji zmieniającej i wydanie nowej decyzji co do istoty sprawy, w której opłata za zmianę Koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 złotych. Przewodniczący KRRiT wznowił postępowanie w sprawie zmiany Koncesji w dniu [...] listopada 2012 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za jej zmianę. Postępowanie to nie zakończyło się jednak wydaniem decyzji co do istoty sprawy, ale umorzono je decyzją z [...] kwietnia 2013 r. ponieważ decyzja zmieniająca dotyczyła Koncesji, którą udzielono na okres 10 lat i wygasła ona z dniem 4 czerwca 2012 r. Organ odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych w kwestii wygaśnięcia zezwolenia uznał, że wygaśnięcie decyzji oznacza, że przestaje ona kształtować jakiekolwiek prawa i obowiązki administracyjne, czy też wywoływać dla jej adresatów jakiekolwiek inne skutki prawne. Podkreślił, że wniosek o dokonanie zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej, czy też jej uchylenie, może być rozpoznany i ewentualnie uwzględniony jedynie wówczas, gdy decyzja ta pozostaje w obrocie prawnym, a więc do upływu ostatniego dnia terminu określającego jej obowiązywanie. Po wygaśnięciu decyzji, czyli upływie terminu jej ważności, zmiana jest niedopuszczalna. Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając naruszenie m.in. art. 105 k.p.a., art. 11 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 672), dalej u.s.d.g. oraz art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r., nr 43, poz. 226 ze zm.), dalej u.r.t. w brzmieniu przed dniem 20 listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że w niniejszej sprawie wystąpił brak przedmiotu postępowania i z tego względu koniecznym było jego umorzenie. Za bezsporny w sprawie uznał fakt, że decyzja zmieniająca była ściśle powiązana z Koncesją, która wygasła z dniem 4 czerwca 2012 r. i w związku z tym, w momencie wygaśnięcia Koncesji, wygasła również decyzja zmieniająca. Za błędne uznał zarzuty skarżącej odnoszące się do naruszenia art. 105 k.p.a., art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu przed dniem 20 listopada 2012 r., a także art. 11 u.s.d.g. Przewodniczący KRRiT stwierdził, że argumenty skarżącej w zakresie określenia wysokości opłaty za udzielenie Koncesji, nie dotyczą stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Nadmienił, że decyzją z [...] kwietnia 2013 r. nie określił wysokości opłaty za udzielenie Koncesji, ale umorzył postępowanie prowadzone na podstawie wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego w związku z jego bezprzedmiotowością. W złożonej w terminie skardze skarżąca wnosząc o uchylenie obu decyzji Przewodniczącego KRRiT tj. z [...] kwietnia 2013 r. oraz z [...] września 2013 r., zarzuciła naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego, a mianowicie: a. art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie, które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regil actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego; b. art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., poprzez jego niezastosowanie, który jest podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie Koncesji; c. art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz Załącznika część III, pkt 44, ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej, poprzez jego niezastosowanie, które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 złotych; d. art. 40 u.r.t. w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r. oraz przepisów rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, poprzez ich błędne zastosowanie, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w niniejszej sprawie. 2. przepisów postępowania poprzez: a. błędne zastosowanie art. 35 i art. 105 k.p.a.; brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.; b. niezastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 lipca 2011 r., a przed dniem 20 listopada 2012 r.; które są, w ocenie skarżącej, podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego wydał decyzję zgodnie z jej wnioskiem i określił opłatę za udzielenie Koncesji na kwotę 82 złotych. W uzasadnieniu skargi skarżąca zwróciła uwagę na przesłanki warunkujące istnienie przedmiotu postępowania administracyjnego i stwierdziła, że spełnia je, a w szczególności posiada interes prawny, którym jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia, że decyzja w części dotyczącej opłaty została wydana z naruszeniem prawa (art. 152 k.p.a.), co uniemożliwi jej wystąpienie z roszczeniem o zwrot opłaty w postępowaniu cywilnym. Zdaniem skarżącej kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny Sądu, dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego, wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. Podkreśliła, że w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, istnieje konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej, obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji. W takiej sytuacji, jeśli przepisy nowej ustawy nie nakazują stosować w postępowaniu wznowieniowym nowego prawa, należy stosować prawo dawne. Inne założenie w ocenie skarżącej oznaczałoby retroaktywne działanie nowego prawa bez wyraźnej podstawy prawnej. Skarżąca zwróciła uwagę, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoich wyrokach formułował tezy, które wykluczały możliwość dochodzenia zwrotu opłat uiszczonych w przeszłości na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją RP. Taka sytuacja jej zdaniem miała miejsce także na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji (wyrok z 9 września 2004 r., sygn. akt K 2/03). Wskazała, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego będący przyczyną niniejszego postępowania, nie zawiera postanowienia analogicznego do pkt III ww. wyroku z 9 września 2004 r., chociaż w tej sprawie stosowny wniosek został złożony w czasie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym przez przedstawicieli KRRiT, przy poparciu przedstawiciela Prokuratora Generalnego. W punkcie 6 uzasadnienia tego wyroku Trybunał wskazał, że nie wypowiada się co do wniosku, aby pobrane dotychczas opłaty koncesyjne na podstawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie podlegały zwrotowi, pozostawiając tę kwestię sądom. W ocenie skarżącej, organ nie poinformował jej o przedłużeniu terminu na rozpatrzenie sprawy, a decyzja z kwietnia 2013 r. została wydana dopiero po około 7 miesiącach od dnia złożenia przez nią wniosku. W związku z upływem terminów rozpatrzenia sprawy, w sprawie tej miał zastosowanie miał art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zgodnie z którym jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca stwierdziła, że w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest normy, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w całości. Brak ustanowienia takiej wyraźnej normy szczególnej dotyczącej ustawy o radiofonii i telewizji oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a, sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonana przez Sąd, według wskazanych na wstępie kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skontrolowane akty nie naruszają prawa w stopniu skutkującym ich uchyleniem. W rozpoznawanej sprawie należy mieć na względzie, że postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania w sprawie zmiany Koncesji Nr [...] dokonanego decyzją z dnia [...] lipca 2008 r. w zakresie, w jakim została ustalona wysokości opłaty za zmianę koncesji. W związku z powyższym wyjaśnić należy, że wznowienie postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 16 k.p.a. Postępowanie wznowieniowe ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Jego przedmiotem jest przeprowadzenie kontroli prawidłowości decyzji, wydanej w postępowaniu zwykłym, ale tylko w przypadku, gdy postępowanie, w którym zapadła ta decyzja dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 145 § 1 k.p.a. Przepis ten wymienia w sposób wyczerpujący przesłanki wznowienia postępowania, które są związane z kwalifikowaną wadliwością postępowania, powodującą możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowanie rozstrzygnięcia wadliwego. Możliwe jest również żądanie wznowienia postępowania w wypadku określonym w art. 145a k.p.a. Przepis ten wskazuje, że w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja można domagać się wznowienia postępowania. W sytuacji określonej w § 1 skargę o wznowienie wnosi się w terminie jednego miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. W świetle zacytowanych przepisów, obowiązkiem organu przed wszczęciem postępowania w sprawie wznowienia jest ocena dopuszczalności wznowienia postępowania. Na tym etapie organ ocenia jedynie, czy wystąpiły kumulatywnie przesłanki podmiotowe (czy wniosek złożyła osoba posiadająca przymiot strony) oraz przedmiotowe (czy sprawa została zakończona decyzją ostateczną), a także czy zachowany został określony przez ustawodawcę termin złożenia wniosku przez stronę. Na tym etapie nie jest natomiast dopuszczalne badanie, czy rzeczywiście wystąpiły przesłanki wymienione w art. 145 § 1 k.p.a., czy 145a k.p.a. Ta kwestia jest przedmiotem oceny już w postępowaniu wznowieniowym, otwierającym się po wydaniu postanowienia o wszczęciu postępowania. W razie negatywnego wyniku ustaleń odnośnie przyczyn przedmiotowych i podmiotowych wznowienia, a także gdy doszło do uchybienia ustawowego terminu i nie został on przywrócony, organ nie wydaje postanowienia o wznowieniu postępowania, ale postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia. Natomiast w sytuacji, gdy organ wadliwie uznał, że nie zachodzą przeszkody do wznowienia postępowania i na podstawie art. 149 k.p.a. wydał postanowienie o wznowieniu postępowania, pomimo że wystąpiły przyczyny niedopuszczalności wznowienia lub uchybiono terminowi do złożenia żądania wszczęcia postępowania, postępowanie wznowieniowe jako bezprzedmiotowe winno podlegać umorzeniu na zasadzie art. 105 § 1 k.p.a. (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz 2005, Wyd. C.H.BECK, s.669). W tych okolicznościach postępowanie wznowieniowe nie powinno bowiem w ogóle się toczyć, gdyż brak było podstaw do jego wszczęcia w drodze postanowienia. Dopiero po stwierdzeniu dopuszczalności wznowienia i po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania, które otwiera postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, organ w oparciu o art. 149 § 2 k.p.a. może przystąpić do ustalenia, czy zachodzi jedna z przesłanek wznowieniowych. Kolejnym krokiem - w przypadku pozytywnego wyniku dokonanej w tym zakresie oceny - jest przeprowadzenie postępowania w celu rozstrzygnięcia istoty sprawy, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej, której postępowanie dotyczy oraz wydanie jednego z rodzajów decyzji kończących postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, określonych w art. 151 k.p.a. Organ może odmówić uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b k.p.a., albo uchylić decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b k.p.a. i wydać nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. W przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 k.p.a., organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji. Reasumując dotychczasowe rozważania, należy wyraźnie rozróżnić zakres działania i możliwości orzecznicze organu na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania w sprawie wznowienia oraz w toku postępowania w sprawie wznowienia. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję własną, którą na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzono postępowanie wznowieniowe, uznając je za bezprzedmiotowe. W tym miejscu wydaje się właściwym poczynienie pewnych uwag o charakterze ogólnym. Z analizy przepisów k.p.a. odnoszących się do wznowienia postępowania wynika wprost, że ten tryb nadzwyczajny ma zastosowania do decyzji ostatecznych, a ponadto aktów prawnych znajdujących się w obrocie prawnym, co jest kluczową kwestią w niniejszej sprawie. Powyższe potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1731/2011, z którego wynika, że "skoro można eliminować w trybie nadzwyczajnym wznowienia postępowania wyłącznie akty nadal obowiązujące, o czym świadczy art. 151 k.p.a., to niewątpliwie brak jest podstaw prawnych do tego, aby prowadzić postępowanie administracyjne, analizować i oceniać akt, który już swą ważność utracił. W niniejszej sprawie mamy sytuację, w której strona domagała się wznowienia postępowania w sprawie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. dokonanego decyzją z dnia [...] lipca 2008 r., w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji. Wniosek skarżącej został złożony w dniu [...] września 2012 r. Jako podstawę wniosku wskazano art. 145 a § 1 k.p.a. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydany w sprawie o sygn. akt P 9/09. W powyższym wyroku Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny w pkt. 2 wyroku wskazał, że Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007, z 2002 r. Nr 58, poz. 541 oraz z 2007 r. Nr 124, poz. 870) jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Powyższe orzeczenie weszło w życie w dniu 3 sierpnia 2012 r. Przepisy, które na mocy wyroku TK uznane zostały za niekonstytucyjne stanowiły podstawę prawną decyzji [...] lipca 2008 r. Koncesja Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. wygasła z dniem 4 czerwca 2012 r., co nie jest sporne między stronami, gdyż została udzielona na 10 lat. Sąd w pełni podziela stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji, że określenie w decyzji terminu jej ważności powoduje, że wygasa ona z upływem terminu na który została wydana. Z upływem określonego w decyzji okresu dochodzi automatycznie do usunięcia jej z obrotu prawnego bez potrzeby stwierdzenia jej wygaśnięcia w trybie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. (podobne stanowisko znajduje odzwierciedlenie w licznych wyrokach Sądów Administracyjnych VI SA/Wa 2109/05, VII SA/Wa 386-08, III SA/Kr1223-10, II SA/Op 63/06). Strona skarżąca domagała się natomiast wznowienia postępowania w przedmiocie decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. która to decyzja była decyzją ściśle powiązaną z decyzją - Koncesją z dnia [...] czerwca 2002 r., gdyż wprowadzała zmiany do wyżej wskazanej koncesji, nie kreowała natomiast nowych praw i obowiązków nakładanych na skarżącą poza wskazaną koncesją. Innymi słowy w wyniku wydania decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. dokonano ustalenia nowego brzmienia zapisów Koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. Skoro więc wygasła Koncesja Nr [...] to tym samym wygasły wszystkie decyzje ją zmieniające w tym decyzja z [...] lipca 2008 r. i nie ma potrzeby stwierdzenia ich wygaśnięcia w trybie art. 162 §1 pkt 1 k.p.a., gdyż z upływem określonego w decyzji okresu dochodzi automatycznie do usunięcia jej z obrotu prawnego. Wygaśniecie decyzji oznacza natomiast, że przestaje ona kształtować jakiekolwiek praw i obowiązki administracyjne, czy też wywoływać dla jej adresatów inne skutki prawne. Należy więc wskazać, że organ słusznie umorzył postępowania w niniejszej sprawie, gdyż koncesja oraz decyzja, której dotyczy wniosek o wznowienie postępowania wygasły z mocy prawa z dniem 4 czerwca 2012 r., a wniosek o wznowienie został złożony po ich wygaśnięciu w dniu 3 września 2012 r. Przechodząc do omówienia zarzutów skargi na wstępie trzeba wyjaśnić, że organ nie wydał w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego, gdyż było to niemożliwe z uwagi na brak przedmiotu postępowania. W niniejszej sprawie nie mogło dojść do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, gdyż z uwagi na umorzenie postępowania (bezprzedmiotowość) wskazane w skardze przepisy nie mogły być przez organ stosowane. W konsekwencji Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 105 k.p.a. ze wskazanych wyżej względów. Jeżeli chodzi o naruszenie art. 35 k.p.a. to naruszenie to nie podlega rozpatrzeniu w niniejszym postępowaniu. Ustawodawca przewidział środki prawne mające na celu zapobieżenie przewlekłemu postępowaniu lub bezczynności organu, z których to środków strona mogła skorzystać. Odnosząc się do zastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (u.s.d.g.) Sąd doszedł do wniosku, że niezasadne było stanowisko skarżącej, iż jej wniosek samoistnie wszczął postępowanie wznowieniowe, które zakończyło się fikcją prawną - wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT w dniu [...] listopada 2012 r., zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej zawarte we wniosku z dnia [...] września 2012 r. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej Spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 z późn. zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.". Zmiana ta wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). W powyższym wyroku NSA podkreślił, że "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., że działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g. tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu. Należy podzielić stanowisko organu, że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania przepisy o opłacie skarbowej, wynika to wprost z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011r., sygn. akt P9/09 (Dz. U. 2011 r. Nr 160, poz. 963) "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 usdg pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 urt". Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i z tej przyczyny podlega oddaleniu na podstawie przepisu art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi