VI SA/Wa 3341/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Zalewski Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie opłaty za udzielenie koncesji oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2013 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej "Prezes KRRiT"), na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. nr 43, poz. 226 ze zm., dalej "u.r.t.") oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej "K.p.a.") po rozpoznaniu wniosku T. sp. z o.o. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2013 r., w sprawie udzielenia spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W., koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2004 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "P.". Przewodniczący KRRiT, wyjaśnił, że po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2004 r., udzielił spółce T. (dalej "Skarżąca") koncesji na kolejny okres. Koncesja wygasa z dniem [...] marca 2024 r., a opłata za jej udzielenie wynosi 12.945.000 zł. Skarżąca pismem z dnia [...] maj 2013 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy związanej z wydaniem decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. W ww. piśmie strona wniosła o uchylenie punkt III decyzji oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy przez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 616 zł. Zarzuciła, że ww. decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczenia (Dz. U. poz. 1370, dalej "rozporządzenie KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r."). Podnosiła, że organ obowiązują przepisy art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. nr 173, poz. 1807 ze zm., dalej "u.s.d.g."), związku z upływem terminów przewidzianych na rozpatrzenie wniosku o wznowienie postępowania. Zaskarżoną decyzją Prezes KRRiT utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] kwietnia 2013 r. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż zgodnie art. 40b u.r.t. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 u.s.d.g. Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 u.r.t. liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym organ uznał, iż tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Organ wywodził także, że gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca nie odsyłałby w ustawie u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. i stwierdził w konkluzji, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. odesłania do art. 11 u.s.d.g. Również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. Zdaniem organu nie można zgodzić się ze stroną, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji. Zgodnie bowiem z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 - "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianą koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa - wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest ort. 40 ust. 1 u.r.t." W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., zdaniem organu należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Organ wykazywał także, że termin wejścia w życie ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji jest zgodny z obowiązującym prawem. Przewodniczący KRRiT nie zgodził się ze stroną, że miarodajny dla przedmiotowej sprawy jest stan prawny z dnia złożenia wniosku i podniósł, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem sądów administracyjnych rozstrzygający jest stan prawny z dnia wydania decyzji. Organ wywodził, że decyzja przyznająca koncesję na kolejny okres jest decyzją konstytutywną. Wbrew stanowisku strony przedmiotowa czynność nie następuje "automatycznie". Organ jest zobligowany do zbadania przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t. Tak więc złożenie stosownego wniosku przez stronę jest warunkiem koniecznym do wszczęcia przedmiotowej procedury, ale nie jedynym, jaki musi zaistnieć, aby przedmiotowa koncesja mogła być wydana. W związku z tym nie może być mowy o przysługiwaniu stronie ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej, gdyż do momentu uzyskania przez stronę stosownej koncesji mogą zaistnieć zdarzenia, które uniemożliwią jej wydanie. Reasumując organ stwierdził, że ustawa z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji nie zawiera żadnych reguł intertemporalnych. Z tego też względu w przedmiotowej sprawie należy stosować przepisy w brzmieniu obowiązującym w momencie wydania decyzji. Skarżąca w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postepowania. Zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: - niezastosowanie art. 2 w zw. z art. 8 Konstytucji RP, które są podstawą do ochrony praw nabytych, - niezastosowanie art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., przez jego niezastosowanie, który jest podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji; - niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz Załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2) ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2012 r., poz. 1282, dalej "u.o.s."), przez jego niezastosowanie, które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 616 zł; - błędne zastosowanie art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, poprzez ich błędne zastosowanie, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w niniejszej sprawie, oraz naruszenia przepisów postępowania tj., - art. 35 K.p.a.; - brak zastosowania art. 11 u.s.d.g.; - niezastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., przed dniem 20 listopada 2012 r.; które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami K.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 616 złotych. Skarżąca stwierdziła, że zaskarżona decyzja jest niezgodna ze złożonym wnioskiem, jak również z prawem, wobec tego, że prawidłowe rozstrzygnięcie w tej sprawie zostało wydane przed dniem 17.11.2012 r., tj. w chwili, gdy jedynymi obowiązującymi przepisami do określenia wysokości opłaty koncesyjnej obowiązujące były przepisy u.o.s.; względnie gdyby nawet przyjąć, że decyzja została wydana po dniu wejścia w życie nowych przepisów u.r.t. o opłatach oraz nowego rozporządzenia KRRiT, to w takim przypadku do określenia wysokości opłaty powinny mieć zastosowanie przepisy u.o.s. Skarżąca wywodziła, że w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest normy, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w całości co oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych. Podniosła także, że organ nie poinformował o przedłużeniu terminu na rozpatrzenie sprawy. W związku z upływem terminów w sprawie, zdaniem Skarżącej, zastosowanie miał art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca argumentowała, że w przypadku dokonania przez ustawodawcę zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego nie można stosować automatycznie zasady stosowania przez organ administracyjny przepisów prawa materialnego obowiązujące w dniu wydania decyzji i do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Reguła ta ma oparcie w art. 2 Konstytucji RP. Podkreśliła, że spełnia wszystkie ustawowe przesłanki udzielenia koncesji na kolejny okres. Co do zasady udzielenie koncesji w takim przypadku odbywać się powinno niemal automatycznie. W tej sytuacji, zastosowanie przez organ nowych, mniej korzystnych dla strony przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych (ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej). W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012r., poz. 270 z późn. zm., dalej "p.p.s.a."). Rozpoznając niniejszą sprawę w świetle przywołanych powyżej kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone decyzje nie naruszają prawa. Koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym, że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego. Jak stanowi art. 33 ust. 1 u.r.t. rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. W myśl art. 35a ust. 1 u.r.t. nadawca może złożyć wniosek o udzielenie koncesji na kolejny okres, nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem posiadanej koncesji. W przypadku złożenia przez nadawcę wniosku, o którym mowa w ust. 1, odmowa udzielenia koncesji na kolejny okres możliwa jest wyłącznie, gdy w stosunku do nadawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 1 lub 2 (ust. 2). Art. 38 ust. 1 u.r.t. stanowi zaś, że koncesję cofa się, jeżeli: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące nadawcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją; 2) nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji; 3) działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie; 4) nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych - chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy. Natomiast w myśl ust. 2. koncesja może być cofnięta, jeżeli: 1) rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju; 2) nastąpi ogłoszenie upadłości nadawcy; 3) rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 4) nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę. Należy zatem uznać za trafne stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany do zbadania wskazanych wyżej przesłanek, a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowym jest więc stanowisko organu, iż Skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną. Zdaniem Sądu, nie można zgodzić się ze Skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie o sygn. P 9/09 stwierdził, iż opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał Konstytucyjny następnie wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)". Dodać należy, że w doktrynie nie jest kwestionowany pogląd, iż wobec regulacji zawartej w art. 62 u.s.d.g. tzw. opłata skarbowa w dwu przypadkach jest pobierana na podstawie ustaw odrębnych tj. ustawy o radiofonii i telewizji oraz prawa lotniczego (por. "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz" pod red. A. Powałowskiego, wyd. ABC, 2007 r.), a także "Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molios, S. Szuster, opubl. lex/el.). Dodać należy także, co wyraźnie wynika z motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego, że konstytucyjna dopuszczalność istnienia odpowiedniej daniny nie została w tej sprawie zakwestionowana. Orzeczenie TK dotyczy wyłącznie sposobu i trybu jej ustanowienia. Nie podważono dopuszczalności pobierania tej daniny. Trybunał stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest sui generis opłatą publiczną o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Ponadto zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskanego dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości. Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez Skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych. W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie u.r.t. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty. Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego błędnego zastosowania nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji na kolejny okres, Sąd stwierdził, iż decyzja przyznająca koncesję na kolejny okres jest decyzją konstytutywną. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, po wygaśnięciu poprzedniej, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc. Stosownie do art. 21 z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty jest decyzją ustalającą opłatę (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej), a zatem jest decyzją konstytutywną. Z tego też względu zobowiązanie strony powstaje z dniem doręczenia decyzji organu, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Oznacza to, że w niniejszej sprawie organ w ramach postępowania koncesyjnego, zgodnie z zasadami prawa intertemporalnego, powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Skoro w dniu wydania zaskarżonej decyzji obowiązywały przepisy art. 40 u.r.t. (ustalone ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji – Dz. U. poz. 1209) oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r., to opłata została ustalona w prawidłowej wysokości. W ocenie Sądu nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. Sąd nie podziela poglądu, iż do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 u.r.t. zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b tej ustawy przepisy ustawy o swobodzie działalności (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11). W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 p.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.