VI SA/Wa 3509/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2015 r. sprawy ze skargi K. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie dopuszczenia do udziału w postępowaniu oddala skargę w całości Przedmiotem skargi wniesionej przez K. w W. (dalej: "K.", "Strona", "Skarżący") jest postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: "Prezes UKE") z [...] sierpnia 2014 r., nr [...]), wydane na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 i art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej: "K.p.a.") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243, dalej: "P.t."), po rozpatrzeniu wniosku Strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymujące w mocy postanowienie Prezesa UKE z [...] stycznia 2014 r., znak: [...], odmawiające dopuszczenia K. do udziału na prawach strony w procedurze wszczętej na wniosek T. S.A. z siedzibą W. (dalej: "T. S.A."), z [...] września 2013 r., w ramach której Prezes UKE przeprowadził Testy [...] (dalej: "Testy [...]") dla nowej usługi detalicznej określonej jako "Internet [...]", skierowanej do klientów biznesowych, zapewnionej w podwyższonej klasie ruchu (dalej: "Testowana Usługa"). Zaskarżone postanowienie wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z [...] września 2013 r., T. S.A. złożyła do Prezesa UKE wnioski o przeprowadzenie Testów [...]. Prezes UKE poinformował pismem z dnia [...] września 2013 r., K., P. z siedzibą w W., I. z siedzibą w W. oraz E. z siedzibą w W. o złożeniu przez T. S.A. wniosku o przeprowadzenie Testów [...] oraz o prowadzeniu analizy cenników przekazanych przez T. S.A. pod kątem wystąpienia zjawiska zawężenia ceny. Pismem z [...] września 2013 r., K. wniosła o dopuszczenie Jej na prawach strony do postępowania administracyjnego, w ramach którego Prezes UKE przeprowadza Testy [...]. [...] października 2013 r. Prezes UKE opublikował na stronie internetowej komunikat, w którym wskazał, że w dniach od [...] września 2013 r. do [...] października 2013 r. w Urzędzie Komunikacji Elektronicznej przeprowadzone zostały Testy [...]. [...] grudnia 2013 r., tj. z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego T. S.A. zmieniła m.in. firmę na "O. S.A." (dalej: "O. S.A."). Postanowieniem z [...] stycznia 2014 r., wydanym na podstawie art. 31 § 2 K.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., Prezesa UKE odmówił dopuszczenia K. do udziału na prawach strony w procedurze, w ramach której przeprowadził Testy [...]. Prezes UKE wskazał, że Testy [...] są wykonywane w celach weryfikacyjnych, czy ceny za nowe usługi detaliczne zostały ustalone przez O. S.A. na poziomie pozwalającym przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej względem usługi detalicznej oferowanej przez O. S.A., a ich przeprowadzenie nie jest zakończone wydaniem decyzji administracyjnej, w związku z czym procedura Testów [...] nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów K.p.a. Organizacja społeczna może żądać dopuszczenia do udziału w postępowaniu administracyjnym, z uwagi jednak na to, iż w przedmiotowej sprawie, nie toczyło się postępowanie administracyjne, którego zakresem objęte byłoby wykonanie Testów [...], Prezes UKE uznał, że nie było podstaw do uwzględnienia żądania Strony. Pismem z [...] stycznia 2014 r., Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona wskazała, że w jej opinii postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte i się toczyło, a przeprowadzając Test [...] Prezes UKE ustalił opłatę hurtową za usługę będącą odpowiednikiem Testowanej Usługi, z wykorzystaniem metody polegającej na przeprowadzeniu testu zawężania ceny. Strona stwierdziła, że aby rozstrzygnąć zagadnienie, o którym mowa we wniosku O. S.A., Prezes UKE, w związku z art. 104 K.p.a., powinien przeprowadzić postępowanie administracyjne i wydać decyzję administracyjną na podstawie art. 39 i art. 40 P.t. K. stwierdziła ponadto, że należy odrzucić tezę Prezesa UKE, jakoby Test [...] odbywał się wyłącznie z wykorzystaniem procedury opisanej w Ofercie [...], ponieważ Oferta [...], jak również procedura przeprowadzania Testów [...], została stwierdzona decyzją administracyjną i nie może stanowić podstawy prawnej działań Prezesa UKE w sytuacji, gdy Prezes UKE rozstrzyga kwestię opłat O. S.A., zgodnie z nałożonymi na O. S.A. obowiązkami regulacyjnym, na postawie art. 39 i art. 40 P.t. Zdaniem K., Prezes UKE nie był uprawniony do odmowy dopuszczenia Strony do postępowania z powołaniem się na nieistnienie postępowania administracyjnego, gdyż prowadziłoby to do konkluzji, że Prezes UKE ustala opłaty na rynku telekomunikacyjnym bez przeprowadzenia postępowania administracyjnego. Rozpoznając ponownie sprawę Prezes UKE wskazał w zaskarżonym postanowieniu, że w jego opinii, przeprowadzenie testu zawężania ceny jest czynnością materialno-techniczną podejmowaną na podstawie art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 P.t. Ze względu na politykę regulacyjną Prezesa UKE, dążącą do osiągnięcia jak największej przejrzystości działań Prezesa UKE, rynek telekomunikacyjny jest informowany komunikatem o przeprowadzeniu testu. Niemniej jednak komunikaty i informacje o przeprowadzonych testach nie mają i nie mogą mieć, w odróżnieniu od decyzji administracyjnych, charakteru jednostronnych władczych rozstrzygnięć organu administracji. Nie można zatem uznać ich za decyzje administracyjne w rozumieniu przepisów K.p.a. Organ powtórzył, że celem przeprowadzenia Testu [...] jest weryfikacja, czy O. S.A. ustaliła cenę za nową usługę detaliczną oraz opłatę za regulowane usługi na poziomie pozwalającym operatorom alternatywnym na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi w stosunku do nowej usługi O. S.A., zgodnie z regulacją zawartą w Ofercie [...]. Wynika to bezpośrednio z treści Oferty [...], czyli oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci O. S.A., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych, obowiązującej na mocy decyzji administracyjnej z [...] września 2010 r., wydanej przez Prezesa UKE, zatwierdzającej te ofertę. Zatem procedury przeprowadzania Testów [...] nie można uznać za sprawę dotyczącą rozstrzygania sporów ani sprawę o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest to sprawa prowadzona w sprawie skargi lub wniosku. Procedura przeprowadzania Testów [...] nie jest również sprawą indywidualną z taką bowiem mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, gdy istnieje uprawnienie dla organu do wydania rozstrzygnięć w postaci decyzji administracyjnych. Prezes UKE podkreślił, że Testy [...] nie są przeprowadzane w celach związanych z weryfikacją uzasadnienia kosztowego i ewentualnym ustaleniem wysokości opłat, związanych z obowiązkami, o których mowa w art. 39 i 40 P.t, do których odnoszą się przepisy ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne, a które tworzą odrębną od Testów [...] i Testów [...] procedurę. Negatywny wynik przeprowadzonego Testu [...] wskazuje, jak wyjaśnił organ, na wystąpienie zjawiska zawężenia ceny, a więc na zachowanie dyskryminujące ze strony O. S.A. Jednakże samo zakończenie przeprowadzania Testu [...] przez Prezesa UKE, zarówno wynikiem pozytywnym, jak i wynikiem negatywnym, nie stanowi, wbrew zarzutom Strony, czynności ustalania poziomu opłaty hurtowej. Zakończenie Testu [...] i opublikowanie informacji o jego przeprowadzeniu, jak podkreślił organ, nie może być w żadnym przypadku uznane za równoznaczne z ustaleniem, w toku postępowania administracyjnego, wysokości opłat hurtowych. Nie zmienia to natomiast faktu, że poziom cen detalicznych stosowanych przez O. S.A., jest brany pod uwagę przy ocenie realizacji obowiązków regulacyjnych na nią nałożonych, w szczególności obowiązku równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 36 P.t. Prezes UKE wyjaśnił również, że domniemanie formy decyzji administracyjnej dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy istnieją normy administracyjnego prawa materialnego, które określają treść działania organu administracji publicznej, tj. domniemanie to można brać pod uwagę dopiero po uprzednim ustaleniu podstaw dla władczego działania organu administracji publicznej. Domniemanie dotyczące kwestii załatwiania spraw przez organ administracji w formie decyzji administracyjnej nie obejmuje bowiem domniemania podstaw działania organu administracji publicznej. Stanowisko organu zatem, może zostać wyrażone w formie decyzji administracyjnej tylko wówczas, gdy przepis prawa zawiera normę kompetencyjną, która nie tylko jest skierowana do organu, ale i określa rodzaj i zakres czynności, których dokonanie w określony sposób pociąga za sobą skutek w postaci możliwości podjęcia aktu administracyjnego kończącego postępowanie. Brak jest natomiast, zdaniem organu, w przepisach prawa norm kompetencyjnych, które umożliwiałyby przyjęcie domniemania załatwienia sprawy w formie decyzji administracyjnej w sprawie weryfikacji opłat ustalonych przez O. S.A. dla usług objętych wnioskiem O. S.A. tj. Testu [...]. Prezes UKE wskazał, że może nie tylko działać poprzez wydawanie władczych rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych, tj. wydając decyzję administracyjną, ale również może dokonywać czynności materialno-technicznych, nie będących elementami postępowania administracyjnego, a znajdujących podstawę w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 P.t., do których należy zaliczyć przeprowadzane przez Prezesa UKE Testy [...]. Prezes UKE podkreślił, że nie ustala i nie zmienia opłat za hurtowe usługi O. S.A., bez przeprowadzenia postępowania administracyjnego. Zgodnie natomiast z art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 P.t., posiada kompetencję do analizy i oceny funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w przedmiotowych sprawach. Badanie zatem poziomów opłat hurtowych i weryfikacja prawidłowości ich wysokości, poprzez Testy [...], jest elementem analizy funkcjonowania rynków telekomunikacyjnych. Prezes UKE podkreślił, że posiadał w związku z tym, podstawę prawną do przeprowadzenia czynności materialno-technicznych w postaci Testu [...], nie działał natomiast wyłącznie w oparciu o decyzję administracyjną zatwierdzającą Ofertę [...], w której zostały wyrażone jedynie obowiązki O. S.A., w zakresie stosowania procedury Testów [...]. Organ przyjął ostatecznie, że ponieważ procedura przeprowadzania Testów [...] nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu K.p.a., brak jest możliwości dopuszczenia K. do udziału w tej procedurze w oparciu o art. 31 § 1 pkt 2 K.p.a. Pismem z [...] września 2014 r. Strona, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na postanowienie Prezesa UKE z [...] sierpnia 2014 r., zaskarżając je w całości oraz wnosząc o jego uchylenie, jak i postanowienia I instancji, a także o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Skarżący zarzucił organowi naruszenie: 1. art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 K.p.a., przez utrzymanie w mocy wadliwego postanowienia I instancji; 2. art. 31 § 2 pkt 2 K.p.a., przez niedopuszczenie Skarżącego do udziału w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie przeprowadzenia Testu [...] dla Testowanej Usługi, podczas gdy istniały po temu przesłanki; 3. art. 61 § 1 w związku z art. 6 K.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP, przez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie toczyło się postępowanie administracyjne, podczas gdy przepisy prawa oraz nałożone na O. S.A. obowiązki regulacyjne zobowiązują Prezesa UKE do ustalenia opłat za hurtowe usługi regulowane w postępowaniu administracyjnym dążącym do rozstrzygnięcia na podstawie art. 40 ust. 4 P.t., a nie w formie czynności materialno-technicznych, co w konsekwencji doprowadziło do wydania wadliwych postanowień w niniejszej sprawie. Skarżący wskazał, że Prezes UKE przeprowadza Testy [...], polegające na porównaniu opłat za usługi detaliczne O. S.A. oraz opłat za odpowiadające im usługi hurtowe O. S.A. Odpowiednikiem hurtowym Testowanej Usługi jest Usługa [...]. Skarżący podkreślił, że na dzień przedłożenia przez O. S.A. do Prezesa UKE informacji m.in. o proponowanej przez O. S.A. opłacie za Testowane [...], opłata ta była ustalana wyłącznie przez Testy [...] i jako taka funkcjonowała na rynku telekomunikacyjnym. Poza przeprowadzeniem Testu [...] w 2013 r., brak jest, jak wskazał Skarżący, innych działań Prezesa UKE ustalających opłaty za Testowane Usługi [...]. Skarżący zwrócił ponadto uwagę, że OP S.A., w publikowanych cennikach usług hurtowych uznaje Testy [...] oraz analogiczne Testy [...], za sposób ustalania opłat za regulowane usługi hurtowe. Skarżący przedstawił fragment cennika O. S.A. za regulowane usługi hurtowe, pokazujący opłaty za Usługę [...], z którego zapisów wynika, że opłaty są ustalane na podstawie przeprowadzonego przez Prezesa UKE Testu [...], lub Testu [...]. Skarżący wywiódł ponadto, że skoro w ramach Testów [...] Prezes UKE bada zależność pomiędzy opłatami detalicznymi i hurtowymi usług świadczonych przez O. S.A., a Prezes UKE nie ma prawa wpływać na opłaty detaliczne usług świadczonych przez O. S.A., gdyż na O. S.A. nie zostały nałożone obowiązki regulacyjne w tym zakresie, prawdziwym przedmiotem Testów [...] jest ustalenie opłat za hurtowe usługi O. S.A., podlegające regulacjom. Jakkolwiek zatem, jak stwierdził Skarżący, zostałyby nazwane działania Prezesa UKE w tej kwestii, sprowadzają się one do ustalenia opłaty za Testowane [...]. Skarżący wskazał następnie, że O. S.A. za regulowaną Usługę [...], w tym za konkretne Testowane [...], jest obowiązana pobierać opłaty ustalone na podstawie art. 40 P.t. Jednocześnie Prezes UKE jest również obowiązany działać zgodnie z zasadami określonymi w art. 40 P.t., co oznacza, że aby ustalić opłaty za Usługę [...], Prezes UKE musi przeanalizować uzasadnienie wysokości opłat, przedstawione przez O. S.A., co wynika z art. 40 ust. 2 P.t. Jeżeli według przeprowadzonej oceny, wysokość opłat ustalonych przez operatora jest nieprawidłowa, Prezes UKE ustala wysokość opłat zgodnie z art. 40 ust. 4 P.t., w drodze decyzji administracyjnej. Konsekwencją jest, że aby ustalić opłaty na podstawie art. 40 P.t., Prezes UKE musi prowadzić postępowanie administracyjne. Skarżący podkreślił, że w niniejszej sprawie: O. S.A. przedstawiła Prezesowi UKE propozycje opłat za Testowane [...] we wnioskach o przeprowadzenie Testu [...], Prezes UKE poinformował m.in. K. o planowanym przeprowadzeniu Testów [...], a następnie zakończył Testy [...], w których ustalił wysokość opłat za Testowane [...]. Według Skarżącego, trudno powyższe działania w świetle regulacji zawartej w art. 40 ust. 4 P.t., określić jako czynności materialno-techniczne. Skarżący przypomniał, że zgodnie z art. 7 Konstytucji RP, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że organ administracji publicznej działa i może działać w określonych formach prawnych. Każda z prawnych form działania musi być, choćby najbardziej ogólnie, wyznaczona przepisami obowiązującego prawa. Organ musi mieć wyraźna podstawę prawna do działania, a w przedmiotowej sprawie, w zakresie ustalania opłat Testowane [...], taką podstawą prawną jest art. 40 P.t. Zdaniem Skarżącego ustalenie przez Prezesa UKE opłaty za Usługę [...] musi nastąpić w formie decyzji administracyjnej. Nie ma więc wątpliwości, że kwestia przeprowadzenia Testów [...] jest sprawą administracyjną, a Prezes UKE korzysta z władczych uprawnień przyznanych mu przez przepisy prawa, w szczególności w art. 40 P.t. Kontrola opłat hurtowych następuje wyłącznie w drodze decyzji administracyjnej. Konsekwencją natomiast, twierdzeń Prezesa UKE o rzekomym braku prowadzenia postępowania administracyjnego podczas przeprowadzania Testów [...], jest brak możliwości kwestionowania ustalonych przez Prezesa UKE i stosowanych przez O. S.A., opłat przed właściwym sądem. W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną/postanowienie z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji/postanowienia. Badając skargę według powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie zaskarżone bowiem postanowienie, jak i postanowienie I instancji, nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. Zgodnie z art. 206 ust. 1 P.t., postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z niniejszej ustawy oraz ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W związku z przytoczoną regulacją w postępowaniach przed Prezesem UKE, zastosowanie znajduje również art. 31 § 1 pkt 2 K.p.a., z którego wynika, że organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. Warunkiem zastosowania tego przepisu zatem, jak wynika zarówno z art. 206 ust. 1 P.t. oraz z art. 31 § 1 pkt 2 K.p.a., jest wszczęcie, czy to z urzędu, czy to na wniosek strony, bądź też organizacji społecznej (art. 31 § 1 pkt 1 K.p.a.) i prowadzenie przez Prezesa UKE postępowania administracyjnego, tylko wówczas bowiem, możliwe jest skuteczne żądanie organizacji społecznej dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym spełnieniu uregulowanych w art. 31 § 1 pkt 2 K.p.a., warunków co do celów statutowych tej organizacji i istnienia interesu społecznego w przestąpieniu jej do postępowania. Jak wynika z treści art. 31 § 2 K.p.a., organ rozstrzyga o powyższej kwestii w drodze postanowienia. Ustalenie czy procedura przeprowadzania Testów [...], odbywa się w ramach wszczętego i prowadzonego przez Prezesa UKE postępowania administracyjnego, stanowi istotę sporu niniejszej sprawy. Prezes UKE stoi na stanowisku, że sporna procedura Testów [...] stanowi jedynie czynności materialno-techniczne, których celem jest weryfikacja, czy O. S.A. ustaliła cenę za nową usługę detaliczną oraz opłatę za regulowane usługi na poziomie pozwalającym operatorom alternatywnym na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi w stosunku do nowej usługi O. S.A. Prezes UKE podkreśla również, że komunikat o przeprowadzeniu Testów [...], opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie stanowi aktu administracyjnego, jakim jest decyzja administracyjna. Skarżący twierdzi natomiast, że poprzez przeprowadzane Testy [...], Prezes UKE ustala wysokość opłat za Testowane [...], do czego Prezes UKE jest wprawdzie uprawniony na podstawie art. 40 ust. 4 P.t., wymaga to jednak przeprowadzenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji administracyjnej. W ocenie Skarżącego zatem, przeprowadzenie Testu [...] stanowi postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek O. S.A., o jego przeprowadzenie. Sąd podziela pogląd organu w niniejszej sprawie uznając, iż przeprowadzenie Testu [...], nie stanowi postępowania administracyjnego, ponieważ brak jest podstaw do przyjęcia, iż jego przeprowadzenie odbywa się na podstawie art. 39 ust. 4 albo art. 40 ust. 4 P.t. Jak wynika z art. 39 ust. 1 P.t., Prezes UKE może, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej określone w tym przepisie obowiązki. Z ust. 1a wynika, że w decyzji tej Prezes UKE wskazuje metody ustalania opłat, które będzie stosował w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Zgodnie natomiast z art. 39 ust. 4 P.t., w przypadku: 1) braku możliwości przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z przyczyn leżących po stronie operatora, 2) odmowy wyrażenia opinii przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z uwagi na zaistnienie okoliczności uniemożliwiających jej sformułowanie z przyczyn leżących po stronie operatora, 3) wyrażenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii negatywnej albo opinii z zastrzeżeniami, 4) wystąpienia różnic pomiędzy wysokością opłat ustalonych przez operatora a wysokością kosztów zweryfikowanych zgodnie z ust. 3 – Prezes UKE ustala wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalny albo minimalny poziom stosując metody wskazane zgodnie z ust. 1a. Ustalenie powyższych opłat następuje w odrębnej decyzji. W oparciu o art. 40 ust. 1 P.t., Prezes UKE może, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Z ust. 1a tego artykułu wynika, że w decyzji tej Prezes UKE wskazuje sposoby weryfikacji i ustalania opłat, o których mowa w ust. 3 i 4. Zgodnie z ust. 3, w celu oceny prawidłowości wysokości opłat ustalonych przez operatora, o którym mowa w ust. 1, Prezes UKE może zastosować sposoby weryfikacji opłat wskazane zgodnie z ust. 1a. Jak wynika zaś, z ust. 4 omawianego artykułu, w przypadku, gdy według przeprowadzonej oceny, o której mowa w ust. 3, wysokość opłat ustalonych przez operatora jest nieprawidłowa, Prezes UKE ustala wysokość opłat lub ich maksymalny albo minimalny poziom stosując sposoby ustalania opłat wskazane zgodnie z ust. 1a, biorąc pod uwagę promocję efektywności i zrównoważonej konkurencji oraz zapewnienie maksymalnych korzyści dla użytkowników końcowych. Ustalenie opłat następuje w odrębnej decyzji. Z analizy przytoczonych przepisów nie wynika, aby wniosek O. S.A., o przeprowadzenie Testów [...] dla Testowanej Usługi, wszczynał postępowania administracyjnego w przedmiocie ustalenia opłat, o których mowa w tych przepisach. Z powołanej regulacji nie wynika również, aby przeprowadzanie przedmiotowych testów miały charakter czynności procesowych dokonywanych w postępowanie administracyjnym, zmierzających do ustalenia opłat, o których mowa w tych przepisach, w drodze decyzji administracyjnej. Jak wynika natomiast z art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 P.t., do zakresu działania Prezesa UKE należy m.in. analiza i ocena funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych, a także podejmowanie interwencji w sprawach dotyczących funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych. W ocenie Sądu, w ramach powyższych kompetencji mieści się również przeprowadzanie Testów [...], jako narzędzia służącego analizie funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych, poprzez które możliwe jest pozyskanie przez Prezesa UKE wiedzy co do tego, czy alternatywni przedsiębiorcy nie są wypierani z rynku telekomunikacyjnego w następstwie praktyk antykonkurencyjnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji na tym rynku. Prezes UKE podkreślał w wydanych postanowieniach, że celem przeprowadzenia Testu [...] jest weryfikacja, czy O. S.A. ustaliła cenę za nową usługę detaliczną oraz opłatę za regulowane usługi na poziomie pozwalającym operatorom alternatywnym na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi w stosunku do nowej usługi O. S.A. Testy [...] służą zatem, weryfikacji wystąpienia dyskryminacyjnych warunków cenowych, a nie ustalaniu opłat hurtowych czy ich weryfikacji pod kątem obowiązków regulacyjnych wynikających z art. 39 lub 40 P.t. W tym też kontekście, testy te, jak słusznie wskazał organ, mają charakter czynności materialno-technicznych, służących realizacji kompetencji Prezesa UKE wynikających z art. 192 ust. 1 P.t., a nie czynności procesowych zmierzających do ustalenia opłat w drodze decyzji administracyjnej. Nie budzi też wątpliwości Sądu, że zamieszczony na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej komunikat zawierający informację o przeprowadzeniu Testów [...] oraz o ich wynikach, nie ma charakteru decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów K.p.a., gdyż nie zawiera podstawowych elementów charakterystycznych dla tego rodzaju aktu administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 23 października 2014 r. o sygn. akt II GSK 1339/13). Komunikat ten nie przesądza w sposób władczy o prawach i obowiązkach jakiegokolwiek indywidualnego podmiotu, będąc natomiast skierowany do szerokiego kręgu zainteresowanych podmiotów, ma jedynie charakter informacyjny. Sąd podzielił zatem stanowisko organu, iż procedura przeprowadzania Testów [...] nie stanowi postępowania administracyjnego w rozumieniu przepisów K.p.a., zgadzając się również, że wydany w wyniku przeprowadzenia tych Testów komunikat nie nosi cech decyzji administracyjnej wynikających z art. 104 K.p.a., w związku z czym, nie jest władczym rozstrzygnięciem organu administracji państwowej. W konsekwencji należy uznać za trafne stanowisko Prezesa UKE o braku możliwości dopuszczenia Skarżącego do udziału w przeprowadzanych Testach [...] w charakterze strony postępowania administracyjnego, ponieważ w tym zakresie nie toczyło się żadne postępowanie administracyjne przed Prezesem UKE. Z powyższych względów niezasadne są zarzutu Skarżącego, naruszenia w niniejszej sprawie przez Prezesa UKE art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 K.p.a., jak również art. 31 § 1 pkt 2 oraz art. 61 § 1 w związku z art. 6 K.p.a., a także art. 7 Konstytucji RP. Sąd zatem, nie stwierdziwszy naruszenia prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.