VI SA/Wa 351/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. j. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia [...] listopada 2014r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm. –dalej Prawo farmaceutyczne), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.- dalej k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez P. spółka jawna od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach (dalej: organ I instancji lub Śląski WIF) z dnia [...] lipca 2014 r., znak: [...]4, utrzymał w mocy orzeczenie organu I instancji. Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] stycznia 2014 roku organ I instancji otrzymał od Z. informację, że apteka P. w K. przy ul. [...] reklamuje się wykorzystując reklamę mobilną. Ponadto na stronie [...] prowadzi aptekę internetową, gdzie zamieszcza m.in. informacje o "tanich lekarstwach" i "Hitach cenowych". Zawiadomieniem z dnia [...] lutego 2014 roku, Śląski WIF wszczął z urzędu w stosunku do działającej pod firmą: P. sp.j., postępowanie administracyjne, w przedmiocie naruszenia dyspozycji art. 94a ust.1 Prawo farmaceutyczne. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego decyzją z dnia [...] lipca 2014 r., znak: [...], Śląski WIF: 1. stwierdził naruszenie przez spółkę P. sp. j. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust.1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki o nazwie "P. APTEKA TANICH LEKÓW", zlokalizowanej w K. przy ul. [...], polegającej na umieszczeniu na stronie internetowej apteki pod adresem [...] treści reklamowych: "Hity cenowe", "Polecamy na prezent", "Tworząc serwis [...] apteka internetowa, zamierzamy skorzystać z możliwości dotarcia do większej liczby pacjentów z wykorzystaniem najnowszych rozwiązań oferujących w zamian fachową obsługę oraz atrakcyjne ceny produktów", Naszym mottem jest: zdrowie w dobrej cenie. Personel apteki stanowi wykwalifikowaną kadrę farmaceutów, która zapewnia opiekę na wysokim poziomie, Chętnie pomagamy w rozwiązywaniu problemów zdrowotnych, gdyż zadowolenie Pacjenta jest dla nas najważniejsze. Od początku naszego istnienia konsekwentnie prowadzimy politykę gwarantującą naszym pacjentom niski poziom cen, szeroki asortyment, przechowywanie leków we właściwych warunkach oraz długie daty ich ważności. W naszej ofercie internetowej znajdziecie Państwo leki bez recepty, bogatą ofertę suplementów diety, kosmetyków i sprzętu medycznego. Wszystkie produkty są oryginalne i najwyższej jakości. Zapraszamy do zapoznania się z naszą ofertą, bez potrzeby wychodzenia z domu - w razie wątpliwości czekamy na pytania. Jesteśmy do Państwa dyspozycji. Wszelkie uwagi prosimy kierować na nasze adresy e-mail; [...], [...]" a także na zamieszczeniu pod hasłem "Hity cenowe" zdjęć oferowanych produktów i dwóch cen - jednej, wyższej, przekreślonej poziomą kreską obok drugiej ceny niższej, napisanej większą czcionką, i umorzył w całości niniejsze postępowanie; 2. nałożył na przedsiębiorcę prowadzącego powyższą aptekę, karę pieniężną w wysokości 800 zł (osiemset złotych); Od powyższej decyzji skarżąca spółka złożyła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania lub ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania celem uzupełnienia materiału dowodowego. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że organ nie ustalił jak długo spółka się reklamowała tj. do kiedy były zamieszczone krytyczne zapisy oraz kiedy przedsiębiorca zaprzestał korzystania z adresu [...]. Ponadto podkreślono, iż kwestionowane przez organ treści były zamieszczone nie na głównej stronie internetowej apteki tylko na podstronie, co zdaniem skarżącej oznacza, że trudno mówić o reklamie i zachęcie do zakupu wyrobu medycznego w sytuacji, kiedy kupujący już znajdował się na stronie apteki internetowej. GIF po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] listopada 2014r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ powołując się na brzmienie przepisu art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego oraz wypracowane orzecznictwo sądów administracyjnych wywiódł, że spod zakazu reklamy wyłączona jest jedynie informacja dotycząca lokalizacji i godzin otwarcia apteki, natomiast Sądy Administracyjne przyjmują, że za reklamę należy uznać każde działanie (bez względu na metodę/formę, itd.), którego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów oferowanych w aptece. GIF wskazał, że organ I instancji prawidłowo uznał, iż przedsiębiorca, prowadzący aptekę P. Apteka Tanich Leków, zlokalizowaną w K. przy ul. [...] prowadził reklamę ww. apteki poprzez zamieszczenie na stronie internetowej [...] haseł reklamowych: " hity cenowe", "polecamy na prezent", "zdrowie w dobrej cenie", "( ...) prowadzimy politykę gwarantującą naszym pacjentom niski poziom cen, szeroki asortyment, przechowywanie leków we właściwych warunkach oraz długie daty ich ważności (...)", "atrakcyjne ceny produktów", oraz umieszczenie dwóch cen - jednej wyższej przekreślonej obok drugiej ceny niższej. Zdaniem GIF organ I instancji prawidłowo również uznał, że opis usług świadczonych przez aptekę ("Personel apteki stanowi wykwalifikowaną kadrę farmaceutów, która zapewnia opiekę na wysokim poziomie(..), prowadzimy politykę gwarantującą naszym pacjentom niski poziom cen, szeroki asortyment, przechowywanie leków we właściwych warunkach oraz długie daty ich ważności") miał na celu wyróżnienie jej z grona innych aptek prowadzących taką samą działalność a tym samym stanowił również jej reklamę. GIF uznał zatem, że przedmiotowe działania strony, ze względu na swoją formę oraz treść miały charakter reklamowy. Zmierzały do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży wysyłkowej apteki poprzez wskazanie na jej cechy. Hasła zamieszczone na stronie internetowej zachęcające do skorzystania z usług tej właśnie apteki były ukierunkowane na wyróżnienie tej apteki z grona innych, mając na celu zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, bowiem przeciętny odbiorca takich komunikatów odbierze je jako skierowaną do niego zachętę do skorzystania z usług tej właśnie apteki. Odnosząc się do argumentacji strony zawartej w odwołaniu, iż hasła reklamowe były zamieszczane nie na głównej stronie internetowej tylko na kolejnej podstronie, organ wskazał, że nie ma to żadnego znaczenia i wpływu na odbiór treści przez potencjalnego odbiorcę oraz na fakt naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu reklamy. Organ wyjaśnił, że ustawa Prawa farmaceutyczne w przepisie art. 94a ust.1 wprowadza generalny zakaz prowadzenia reklamy apteki punktów aptecznych oraz ich działalności a przepis ten ma zastosowanie erga omnes, tym samym każdy jest obowiązany stosować się do jego treści. Wyjaśnił również, że ustawodawca zakazał reklamy aptek bez względu na miejsce jej prowadzenia oraz wskazał, że nie jest prawdziwe twierdzenie strony, że organ nie ustalił okresu prowadzenia przez stronę reklamy. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał bowiem, że za udowodnione należy uznać okres co najmniej od stycznia 2014 roku tj. od dnia otrzymania zawiadomienia o prowadzeniu reklamy do [...] maja 2014 roku tj. do dnia wpływu pisma, w którym przedsiębiorca nie potwierdził, że nie posługuje się adresem internetowym oraz, że apteka zrezygnowała ze sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych. Organ wyjaśnił także, że art. 94 ust.3 Prawa farmaceutycznego nakłada na Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w wypadku łamania powyższego zakazu, obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Jednakże jeżeli - w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej reklamy, ewentualna decyzja nakazująca stronie zaprzestanie prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki i jej działalności jest bezprzedmiotowa, w zakresie nakazu. Z tych względów zdaniem GIF organ I instancji prawidłowo we wskazanym zakresie wydał decyzję o umorzeniu postępowania w oparciu o przepis art. 105 k.p.a. GIF wyjaśnił również, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Z wykładni tego przepisu wynika zatem, że do nałożenia kary wystarczające jest aby reklama była prowadzona wbrew przepisom. Organ wskazał również, że z brzmienia przepisu art. 129b ust.2 wskazanej wyżej ustawy wynika, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Konstrukcja samego przepisu wskazuje natomiast, że organ ma obowiązek nałożenia kary a nie możliwość nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu o którym mowa w art. 94a ustawy. Ustawodawca w tym zakresie uznaniu administracyjnemu pozostawił jedynie kwestię wysokości nakładanej kary. GIF uznał przy tym, iż wysokość nałożonej przez organ I instancji kary w wys. 800 zł, jest adekwatny do okoliczności sprawy w tym w szczególności długości naruszenia, tego iż było to pierwsze naruszenie zakazu reklamy oraz że podmiot zaprzestał prowadzenia w/w działalności reklamowej nim w sprawie wydana została decyzja przez organ I instancji. Niezgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem P. spółka jawna łożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie skarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie skarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia celem uzupełnienia materiału dowodowego. Skarżąca zarzuciła, iż skarżona decyzja jest niesłuszna bowiem u podstaw jej wydania legły nieprawidłowe ustalenia faktyczne, a nadto organ nie dokonał ustaleń jak długo skarżąca miała się posługiwać rzekomą reklam, przez co decyzję należy uznać za przedwczesną. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ całkowicie pominął kwestie umiejscowienia rzekomych treści reklam. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż skarżąca na podstawie stosownego zgłoszenia prowadziła pod adresem [...] aptekę internetową, będącą częścią apteki ogólnodostępnej. A zatem skoro apteka internetowa jest częścią apteki ogólnodostępnej i bez niej nie może funkcjonować, to wszelkie działania na stronie apteki internetowej należy oceniać tak samo jak działania apteki ogólnodostępnej. Skarżąca podniosła, że kwestionowane przez organ treści były umieszczone na stronie apteki internetowej i to nie na stronie głównej tylko na kolejnej podstronie, co oznacza że potencjalny odbiorca treści reklamowych najpierw musiał wejść na stronę główną apteki a następnie korzystając z odnośnika przejść do podstawy gdzie dopiero mógł zapoznać się z kwestionowanymi sformułowaniami. Zdaniem skarżącej powyższe, powoduje że trudno mówić o reklamie i zachęcie do zakupu jakiegokolwiek wyrobu medycznego w sytuacji, gdy kupujący już znajdował się na stronie apteki internetowej. Analogicznie nie można również mówić o reklamie apteki ogólnodostępnej, jeżeli treść reklamowa jest umieszczana w lokalu aptecznym i pacjent może się z tą treścią zapoznać dopiero po wejściu do apteki. Taki przekaz również trudno bowiem uznać za reklamowy, gdyż w istocie wszelkie działania marketingowe i sprzedażne podejmowane w samym lokalu apteki uznać by należało za naruszenie zakazu reklamy, co byłoby absurdalne. Skarżąca podniosła również, że organ nie ustalił jak długo spółka miała się reklamować (posługiwać spornym przekazem). W uzasadnieniu decyzji znajduje się bowiem jedynie informacja od kiedy kwestionowana treść była zamieszczona na stronie oraz kiedy organ otrzymał odpowiedź od skarżącej o nieposługiwaniu się adresem [...]. Organ w sprawie poprzestał na tych informacjach przez co nie ustalił dwóch ważnych dla wyniku postępowania kwestii: tj. kiedy przedsiębiorca zaprzestał korzystania z adresu [...] oraz od kiedy na wskazanej stronie były zamieszczone krytyczne zapisy. Tymczasem zdaniem skarżącej wyjaśnienie obu tych kwestii jest niezwykle istotne dla ewentualnego stopnia i długotrwałości naruszenia zakazu reklamy przez przedsiębiorcę, co ma istotny wpływ na wymiar kary finansowej. Pismem z dnia [...] lutego 2015r. GIF wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zaprezentowane w skarżonym orzeczeniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – jt.Dz. U. z 2012r. poz. 270 z późn. zm). Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1 b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że jest ona zasadna choć nie tylko ze względów w niej wskazanych. Wskazać bowiem należy, że przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014r., którą to decyzją utrzymano w mocy decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014r. Decyzja ta zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. winna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji lub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Decyzja, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, powinna zawierać ponadto pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi. Uzasadnienie jest zatem obowiązkowym składnikiem decyzji mającym na celu wyjaśnienie rozstrzygnięcia, przy czym z treści ww. przepisu wynika, że jest to element decyzji równouprawniony z jej osnową (tak zob. prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Kr 114/12, dostępny na http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze treść art. 107 § 1 k.p.a. stwierdzić należy, że uzasadnienie decyzji nie może zastąpić jej rozstrzygnięcia. Sentencja decyzji zawiera rozstrzygnięcie sprawy co do istoty, dlatego też z uzasadnienia nie można wywodzić wniosków co do zakresu praw przyznanych stronie lub nałożonych na nią obowiązków. W powoływanym wielokrotnie w orzecznictwie wyroku z dnia 12 kwietnia 1999 r., sygn. akt IV SA 1886/96 - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że rozstrzygnięcia decyzji nie można wyprowadzać z treści uzasadnienia (LEX nr 48694). Rozstrzygnięcie decyzji musi być sformułowane w taki sposób, ażeby możliwe było następnie wykonanie decyzji i by nie było wątpliwości, nawet po latach, czego ono dotyczyło. Ma to szczególne znaczenie w decyzjach, których wykonanie może przebiegać z zastosowaniem środków egzekucji administracyjnej. Uwzględniając powyższe Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji naruszył powyższe zasady, gdyż z osnowy decyzji wynika, że stwierdził on naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego, poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki o nazwie "P. Apteka Tanich Leków", jednocześnie umarzając jednak postępowanie w całości oraz nakładając kare pieniężną w wysokości 800 zł. Przy tak formułowanym rozstrzygnięciu powstaje uzasadniona wątpliwość dot. Kary, bowiem skoro organ umorzył postępowanie w całości, to za co wymierzył wskazaną wyżej karę? Rodzaj rozstrzygnięcia jaki organ chciał wydać wynika dopiero z treści uzasadnienia decyzji organu zarówno I jak i II instancji. Zdaniem Sądu decyzja rozstrzyga sprawę co do jej istoty albo w inny sposób kończy postępowanie w danej instancji. Przy czym rozstrzygnięcie zwane osnową decyzji powinno być jednoznaczne, jasne, pełne i nie nasuwające wątpliwości co do jego zakresu. Osnowa decyzji musi być tak sformułowana, aby z niej wyraźnie wynikało, jakie obowiązki i za co zostały na stronę nałożone oraz w jakim zakresie organ umorzył postępowanie. Rozstrzygnięcie nie może być w ocenie Sądu uzupełnione uzasadnieniem decyzji. Organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, o wskazanej wyżej treści, dopuścił się zatem również naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Sąd za zasadny uznaje również zarzut niedostatecznego wyjaśnienia przez organ czasookresu w jakim miało miejsce naruszenie art. 94a Pf. Mimo, iż ma to istotny wpływ na wysokość wymierzanej kary. Przy czym podkreślić wypada, że uzyskanie informacji od strony, iż nie posługuje się już adresem [...] nie może być uznane za wystarczające, w momencie gdy nie zostało doprecyzowane i wyjaśnione od kiedy strona zaprzestała używania tej strony internetowej. Za zasadny należy także uznać zarzut dot. niewyjaśnienia przez organ od kiedy na wskazanej stronie były zamieszczone zapisy reklamowe. Za niewystarczające należy uznać, bowiem przyjęcie przez organ, że miało to miejsce co najmniej od stycznia 2014r. (dnia [...] stycznia 2014r. organ dokonał bowiem wydruków ze wskazanej strony), bez uprzedniego wezwania strony do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Sąd uchylił jedynie decyzję organu II instancji, gdyż niezbędne jest przeprowadzenie jedynie postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 k.p.a. a to może przeprowadzić organ II instancji. Biorąc powyższe pod rozwagę Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji, o niewykonalności orzeczono w oparciu o art. 152 p.p.s.a.