VI SA/Wa 3864/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2015 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w L. kwotę 777 (siedemset siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. znak: [...], w sprawie spółki M. sp. z o.o. sp. komandytowa z siedzibą w [...] prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie [...] zlokalizowaną w [...] przy ul. [...]: 1) nakazał przedsiębiorcy M. sp. z o. o sp. komandytowa z siedzibą w [...] prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie [...] zlokalizowaną w [...] przy ul. [...], zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na udziale jako partner w Programach "[...] " i "[...]" wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.); 2) nałożył na przedsiębiorcę M. spółka z o.o. sp. komandytowa z siedzibą w [...], karę pieniężną w kwocie 4.000 zł; 3) decyzji, o której mowa w pkt nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Podstawą wszczęcia i prowadzenia postępowania stanowił art. 94a ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne i ustalenie, że apteka o nazwie [...] położona w [...] przy ul. [...] uczestniczy w programie "[...] " i programie [...]. Stroną postępowania jest M. sp. z o. o sp. komandytowa prowadząca ww. aptekę na podstawie zezwolenia [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego Nr [...] z [...] grudnia 2012r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, w decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, umorzył postępowanie w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na udziale jako partner w Programach "[...] " i "[...]" i utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w zakresie nałożenia kary pieniężnej. Główny Inspektor Farmaceutyczny, jak wskazał w uzasadnieniu, uwzględniając wytyczne postępowania odwoławczego, iż sprawę należy badać całościowo, zaś decyzja powinna odzwierciedlać zarówno stan prawny jak i faktyczny na dzień wydania decyzji, umarzył postępowanie w przedmiocie nakazania stronie zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki poprzez uczestnictwo w tych programach jako partner, albowiem strona przy odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2014 r. przekazała oświadczenia o rezygnacji z udziału w ww. programach. Powyższe - w ocenie organu - oznacza, iż strona nie prowadzi już niedozwolonej reklamy apteki, zatem zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a, brak było przedmiotu, który podlegałby rozpatrzeniu w decyzji administracyjnej, zaś skutkiem tego jest umorzenie postępowania w tym zakresie. Pomimo jednak umorzenia postępowania w powyższym zakresie organ zauważył, że naruszenie zakazu reklamy aptek powoduje nałożenie, zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne kary pieniężnej w wysokości do 50.000 zł. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Nałożenie kary pieniężnej jest obligatoryjne. Wynika wprost z przepisów ustawy. Organ stwierdzając prowadzenie zakazanej reklamy apteki jest zatem zobowiązany nałożyć na przedsiębiorcę naruszającego powołany przepis stosowną karę pieniężną. W opinii organu odwoławczego nałożona kara pieniężna będzie stanowiła wystarczającą motywację do niepodejmowania przez stronę zabronionej reklamy prowadzonych przez siebie aptek. Organ odwoławczy uwzględnił przy wydawaniu niniejszej decyzji fakt, iż strona uczestnicząc w ww. programach chciała podjąć działania mające na rzecz poprawy ogólnego stanu zdrowia społeczeństwa - poprzez uczestnictwo od dnia [...] grudnia 2012 r. w programie [...], jak również działania mające na celu niesienie pomocy dla rodzin wielodzietnych - co nastąpiło poprzez uczestnictwo od dnia [...] września 2013 r. w programie [...], jakkolwiek w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego podejmowana przez stronę działalność nie może ani naruszać obowiązującego prawa, ani też zmierzać do jego obejścia. Taka zaś sytuacja miała miejsce w omawianym przypadku, albowiem przy okazji uczestniczenia jako partner w ww. programach strona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki. Spółka, w piśmie z dnia [...] października 2014 r., wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której postawiła następujące zarzuty: 1) naruszenia prawa materialnego, tj. art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że strona postępowania prowadzi działalność reklamową aptek ogólnodostępnych; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 z późn. zm.), dalej jako Ustawa refundacyjna, poprzez jego błędną wykładnię, której skutkiem było uznanie, że informowanie o możliwości nabycia zamiennika leku stanowi działalność reklamową apteki ogólnodostępnej; 3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 § 1, 77 § 4 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez mające istotny wpływ na treść decyzji uchybienia w zakresie postępowania dowodowego; 4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 § 1 pkt. 2 w zw. z 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nie umorzenia postępowania także w zakresie nałożenia kary pieniężnej, pomimo jego bezprzedmiotowości. W oparciu o powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie i zasądzenie od organu administracji zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że była partnerem szeregu programów wprowadzanych przez poszczególne Urzędy Miejskie, których celem jest wspieranie rodzin wielodzietnych oraz rodzin korzystających z pomocy Miejskich Ośrodków Pomocy Społecznej. Programy te mają na celu w szczególności ułatwianie dużym rodzinom dostępności do dóbr kultury, sportu, rekreacji oraz do usług i towarów oferowanych przez jednostki organizacyjne i instytucje kultury poszczególnych miast, promowanie pozytywnego wizerunku dużej rodziny, zwiększenie szans rozwoju dla dzieci i młodzieży wychowującej się w takiej rodzinie. Udział w Programie, zarówno po stronie uczestnika jak i partnera jest dobrowolny. Inicjatywa przystąpienia do programu bardzo często leży po stronie Urzędu Miejskiego, który ogłasza możliwość przystąpienia do programu i zachęca wiele podmiotów z różnych branż. Parterami programu są różne podmioty, w tym podmioty prowadzące apteki ogólnodostępne. Strona postępowania, jako podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną, w ramach Programu świadczyła opiekę farmaceutyczną. W przypadku, gdyby z żadnego źródła nie można byłoby uzyskać informacji o udziale oraz zasadach uczestnictwa strony postępowania w Programie, to partycypacja strony postępowania w Programie byłaby bezcelowa. Żaden z beneficjentów Programu, z powodu braku wiedzy o udziale w nim strony postępowania oraz przysługujących mu z tego tytułu, profitach nie odniósł by pożytku z udziału w nim strony postępowania. Uczestnictwo w Programie - zdaniem skarżącej - miało charakter pracy pro publico bono. Żaden z parterów Programu nie otrzymywał wynagrodzenia, przeciwnie, uczestnictwo w Programie wiązało się z częściowym obniżeniem przychodów w przypadku sprzedaży leku poniżej ceny obowiązującej w aptece. Skarżąca podniosła, że w jej sprawie organy dokonały niedopuszczalnych uproszczeń, zarówno w zakresie postępowania dowodowego, jak i wykładni przepisów prawa, np. w sposób nieuprawniony przyjęły, że strona postępowania działała z zamiarem reklamowania aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]", jednocześnie w zakresie zamiaru - a więc określonej motywacji psychologicznej, brak jest postępowania dowodowego. Kolejnym z elementów przyjętej przez organ instancji definicji reklamy jest "zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Skoro zaś elementem definicji reklamy jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych postępowanie dowodowe i w tym zakresie winno być przez organ przeprowadzone. W przeciwnym razie trudno jest stronie postępowania w ogóle zarzucić, że jej działania nosiły znamiona reklamy apteki. W ocenie strony postępowania za działalność reklamową aptek ogólnodostępnych nie może zostać uznana również działalność polegająca na uczestnictwie w organizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego programach wsparcia rodzin wielodzietnych. Strona postępowania wskazała, że zgodnie z wykładnią językową reklamą są działania, których celem jest zachęcenie do kupienia towaru lub usług. Tymczasem podstawowym celem, który przyświecał uczestnikom programów organizowanych przez określone gminy nie było zwiększenie sprzedaży produktów, ale wsparcie rodzin wielodzietnych. Skarżąca zauważyła również, że określony w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy jest wyjątkiem od konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej (art. 20 Konstytucji RP), tym samym, przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Dodatkowo, zdaniem spółki, organy nadzoru farmaceutycznego zabraniając przedsiębiorcom prowadzącym apteki ogólnodostępne udziału w programach wsparcia rodzin wielodzietnych oraz innych kampaniach prospołecznych co najmniej pośrednio naruszają: a. art. 68 Konstytucji RP, zgodnie z ustępem pierwszym wskazanego przepisu każdy ma prawo do ochrony zdrowia, zgodnie natomiast z ustępem trzecim władze publiczne są obowiązane do zapewnienia szczególnej opieki zdrowotnej dzieciom, kobietom ciężarnym, osobom niepełnosprawnym i osobom w podeszłym wieku, b. art. 71 Konstytucji RP, zgodnie z którym Państwo w swojej polityce społecznej i gospodarczej uwzględnia dobro rodziny. Rodziny znajdujące się w trudnej sytuacji materialnej i społecznej, zwłaszcza wielodzietne i niepełne, mają prawo do szczególnej w pomocy ze strony władz publicznych. Strona wskazała, że przed przystąpieniem do programu dołożyła należytej staranności w weryfikacji jego założeń i działała w zaufaniu do jego organizatorów. Jeżeli bowiem strona otrzymała informację i zachętę do udziału w programie od jednostki samorządu terytorialnego, to miała on prawo do działania w przekonaniu, iż jej uczestnictwo w takim programie jest prawnie dopuszczalne. Jednocześnie strona odwołując się do treści art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wskazała, że organ odwoławczy, utrzymując w mocy nałożoną karę, nie zastosował się do treści ust. 2 omawianego przepisu, w którym jest mowa, że przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Z uzasadnienia decyzji II instancji w ogóle bowiem nie wynika, jakimi przesłankami kierował się organ utrzymując karę pieniężną, a to oznacza naruszenie w sprawie art. 107 § 3 k.p.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja narusza bowiem prawo w stopniu uzasadniającym - w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "p.p.s.a." - jej uchylenie. Po pierwsze organ odwoławczy naruszył art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez niezastosowanie ustawowego wzorca wynikającego z ww. przepisu w sentencji zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy, wskazując w podstawie prawnej ww. przepis, umorzył postepowanie w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia określonej reklamy apteki i jej działalności i utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zakresie nałożenia kary pieniężnej. Tymczasem zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Tak więc sentencja decyzji, o której mowa w 138 § 1 pkt 2 k.p.a., powinna się składać z dwóch części, tj. w pierwszej organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję, w drugiej - umarza postępowanie przed organem pierwszej instancji. Sąd orzekający podziela bowiem pogląd wyrażony m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 stycznia 1982 r., I SA 1273/82, GP 1982, nr 12, s. 2, w którym stwierdzono, że organ wyższego stopnia, działający jako organ odwoławczy, nie może umorzyć postępowania przed organem I instancji bez wcześniejszego orzeczenia o uchyleniu zaskarżonej decyzji tego organu, podlega bowiem rygorom z art. 138 k.p.a. Organ odwoławczy nie może przy tym umorzyć postępowania na podstawie art. 105 k.p.a., ponieważ zakres decyzji organu odwoławczego regulują wyłącznie przepisy art. 138 k.p.a. Po drugie organ w zaskarżonej decyzji podniósł, że okolicznością obciążającą w sprawie skarżącej było to, że była już ona karana za prowadzenie zabronionej reklamy aptek jednakże przez innych wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych, ale informacja ta nie była znana Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w [...]. Sąd uznaje takie stwierdzenie zawarte w zaskarżonej decyzji za nieuprawnione z uwagi na zakres koniecznych ustaleń do nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej - w świetle art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne - reklamy apteki. Zdaniem bowiem Sądu ww. przepis zabrania reklamy aptek oraz ich działalności w każdej formie. Przewidziany w art. 94a ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek obejmuje wszelkie formy reklamy. Z kolei kara pieniężna przewidziana w art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne nakładana jest za nieprzestrzeganie zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Dopiero w ust. 2 art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne jako przesłanki ustalenia wysokości kary ustawodawca wskazał w szczególności okres, stopień, okoliczności naruszenia, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zdaniem Sądu przez stopień naruszenia przepisów należy rozumieć właśnie m.in. intensywność, nasilenie reklamy oraz formę jej prowadzenia (np. reklama telewizyjna, radiowa, w prasie, kolportaż ulotek, uczestnictwo w programie lojalnościowym oraz ilość spotów reklamowych, nakład prasy, ilość ulotek, uczestnictwo w jednym czy kilku programach itd. ). Postępowanie w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej prowadzone na podstawie art. 94a i art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne powinno zatem obejmować wszelkie formy (stopień) reklamy prowadzonej w okresie objętym postępowaniem. Dodatkowo wskazać też należy, że dopuszczenie do kilkakrotnego orzekania o naruszeniu zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w odniesieniu osobno do każdej formy reklamy prowadzonej w jednym okresie, łatwo może doprowadzić do przekroczenia maksymalnego wymiaru kary określonego w art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne mimo, że w każdej ze spraw wskazana tam wysokość kary nie będzie przekroczona. Tak więc konieczne jest ustalenie, czy inne nałożone na skarżącą kary w tym samym przedmiocie - tj. nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej - dotyczyły też tego samego okresu. Innymi słowy, czy sprawa, w przedstawionym powyższej zakresie, nie była już wcześniej rozstrzygnięta inną decyzją ostateczną organu. W orzecznictwie wskazuje się też, że "dla stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie rei iudicatae, istotne znaczenie ma istnienie tożsamości obu spraw. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami" (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., II OSK 931/09, LEX nr 597967). Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ powinien uzupełnić materiał dowodowy zgodnie ze wskazaniami Sądu oraz dokonać jego oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz w uzasadnieniu faktycznym decyzji dać wyraz tej ocenie zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. Sąd uznał, że na tym etapie sprawy pełna kontrola zaskarżonej decyzji byłaby przedwczesna. W konsekwencji Sąd - stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. - wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżoną decyzję. Sąd, na podstawie art. 152 ww. ustawy orzekł o niewykonalności uchylonej decyzji do daty uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono zaś na podstawie art. 200 tej ustawy.