VI SA/Wa 606/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2013 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] Urząd Patentowy RP po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2012 r. sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "SYLIMARON" nr [...] udzielonego na rzecz O. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], wszczętej na skutek wniosku o unieważnienie prawa ochronnego, wniesionego przez P. S.A. z siedzibą w [...], na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 1 oraz art. 164 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), dalej cyt. jako p.w.p., oraz 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., orzekł o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy "SYLIMARON" nr [...] oraz o kosztach postępowania. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu 19 listopada 2009 r. wpłynął do Urzędu Patentowego RP wniosek P. S.A. z siedzibą w [...] (dalej jako "uczestnik postepowania", "wnioskodawca",) o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy ""SYLIMARON" nr [...] z pierwszeństwem od dnia 21 grudnia 2005 r., które zostało udzielone na rzecz O. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], obecnie O. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej jako "skarżący", "strona skarżąca", "uprawniony"). Oznaczenie to jest przeznaczone do sygnowania towarów w klasach 5, 29 i 30. Stanowią je odżywki wzmacniające zawierające preparaty parafarmaceutyczne stosowane profilaktycznie i dla rekonwalescentów (klasa 5), koncentraty i odżywki wysokobiałkowe wzbogacone witaminami, solami mineralnymi i aminokwasami (klasa 29) oraz koncentraty i odżywki węglowodanowe i wysokoenergetyczne wzbogacone witaminami i solami mineralnymi (klasa 30). Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 164 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 131 ust. 1pkt 2 i 3 p.w.p. Odnośnie interesu prawnego wnioskodawca poinformował, iż jest uprawniony do praw wyłącznych na znaki towarowe "SYLIMAROL 35" nr [...] oraz "SYLIMAROL 70" nr [...], oba z pierwszeństwem od 11 grudnia 1990 r. Wskazane znaki są przeznaczone do sygnowania towarów w klasie 5, mianowicie preparatów farmaceutycznych. Podniósł, iż sporne prawo narusza jego prawa ochronne do przeciwstawionych znaków oraz niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdy w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. Wnioskodawca podkreślił ugruntowaną pozycję marki SYLIMAROL na polskim rynku, o czym według niego świadczą liczne nagrody. Zdaniem wnioskodawcy uprawniony do spornego prawa miał na celu korzystanie z wypracowanej przez prawie 20 lat pozycji i renomy oznaczenia przeciwstawionego. W kwestii podobieństwa towarów wskazał na konieczność uwzględnienia wszystkich istotnych czynników, takich jak rodzaj towarów, sposób ich użycia oraz grupy docelowych odbiorców. Kwestia podstawowa związana z podobieństwem towarów dotyczy, w ocenie uczestnika postępowania, bardzo niebezpiecznego dla konsumentów problemu omijania czasochłonnych i kosztownych procedur uzyskania dopuszczenia do obrotu towarów jako produkt leczniczy poprzez wprowadzanie na rynek towarów jako suplementu diety i pochodne. Zdaniem wnioskodawcy towary wskazane w wykazie towarów i usług spornego prawa winny być traktowane jako preparaty lecznicze. Wnioskodawca powołał się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości WE w sprawie C-369/88 z dnia 21 marca 1991 r. oraz w sprawie C-319/05 z dnia 15 listopada 2007 r., a także wskazał na treść art. 3a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Wnioskodawca podniósł, że uprawniony do spornego prawa używa znaku towarowego do oznaczania substancji nazywanych formalnie suplementem diety, które powinny podlegać regulacjom właściwym dla produktów leczniczych. Przedstawił opinię Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, zgodnie z którą wszelkie produkty zawierające sylimarynę są kwalifikowane jako produkty lecznicze. Według wnioskodawcy sporny znak towarowy nawiązuje do substancji o nazwie sylimaryna, a przeznaczony ma być do oznaczania towarów, które jej zawierać nie powinny i nie mogą. Z uwagi na wskazane okoliczności porównywane towary należy uznać za "wysoce podobne", tym bardziej że występuje dodatkowy czynnik świadczący o podobieństwie, mianowicie identyczny sposób dystrybucji, który wynika z możliwości nabycia leku SYLIMAROL bez recepty. W kwestii podobieństwa oznaczeń wnioskodawca wskazał na bardzo wysokie podobieństwo na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. Jego zdaniem podobieństwo, z uwagi na nawiązanie do nazwy substancji czynnej sylimaryny, występuje też na płaszczyźnie znaczeniowej. Wnioskodawca zauważył, że uprawniony do spornego prawa ochronnego stara się upodobnić swoje oznaczenie do przeciwstawionych znaków towarowych poprzez dodanie liczby 100. Wobec powyższego istnieje wysokie ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym. W piśmie z dnia 27 stycznia 2010 r., stanowiącym odpowiedź na wniosek, uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał sprzeciw za bezzasadny. Podniósł, że wnioskodawca nie przedstawił dowodów potwierdzających renomę znaków "SYLIMAROL 35" i "SYLIMAROL 70". Zanegował podobieństwo przeciwstawionych towarów przytaczając stosowne definicje, a także wskazał odmienne zastosowanie, sposób użycia i cel przedmiotowych produktów. Uprawniony podkreślił, iż analizowane towary różnią się dodatkowo składem chemicznym i przeznaczeniem oraz są przeznaczone dla różnych kategorii odbiorców. Zdaniem strony w niniejszej sprawie należy mieć na uwadze przepis art. 2 pkt 32 znowelizowanej ustawy Prawo farmaceutyczne. Dodatkowo uprawniony powołał się na art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Odnośnie podobieństwa samych oznaczeń uprawniony podkreślił, że użyte w przeciwstawionych znakach towarowych końcówki stanowiące przyrostek "OL" oraz liczby "35" lub "70" nadają oznaczeniom zdolność odróżniającą, a odbiorca postrzega je jako całość. Uprawniony odniósł się do decyzji organu, w których nie stwierdzono podobieństwa oznaczeń EKOLUX i KOLUX, a także FORTE i FORTE 40. Wskazał na ujawnione w rejestrze Urzędu Patentowego RP prawa wyłączne do znaków SILIMAX oraz SILIMAR przeznaczone do sygnowania towarów zawierających substancję czynną sylimarynę. Zdaniem uprawnionego zawłaszczenie przez jeden podmiot prawa do używania słowa "sylimar" ograniczałoby znacząco swobodę działalności gospodarczej. Uprawniony wskazał, że w branży farmaceutycznej powszechną praktyką pozostaje dodawanie do nazwy substancji czynnej krótkich przyrostków. A zatem dodanie końcówek odpowiednio "OL" oraz "ON" powoduje, że porównywane oznaczenia są fantazyjne i rozróżnialne przez potencjalnych odbiorców. Zdaniem uprawnionego istnienie wspólnego członu "SYLIMAR" nie powinno być brane pod uwagę. Wobec powyższego nie istnieje ryzyko, o którym mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., nawet przy założeniu, że porównywane towary stanowią preparaty farmaceutyczne. Specyfika obrotu lekami powoduje, że odbiorcy są uważni przy zakupie i stosowaniu leków, co eliminuje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Dla poparcia swojego stanowiska przytoczył fragmenty decyzji Izb Odwoławczych Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego. Na rozprawie w dniu [...] września 2010 r. wnioskodawca wskazał, że produkty uprawnionego formalnie są suplementami diety pod nazwą "Sylimaron", a oferowanie Sylimaronu jako suplementu diety jest tylko "przykrywką" dla wprowadzania preparatów farmaceutycznych. Wyjaśnił, że inne znaki "SYLIMAR", "SILIMAX" i "SYLIMARIT") odpowiednio: nie były stosowane dla farmaceutyków, nie były konkurencyjne dla Sylimarolu albo nie były wprowadzone do obrotu. Uprawniony z kolei podniósł, że towary opatrzone spornym znakiem są przeznaczone dla sportowców. W dniu 6 października 2010 r. zostały nadesłane do Urzędu Patentowego RP przez wnioskodawcę dodatkowe materiały mające na celu potwierdzenie renomy znaków przeciwstawionych. W piśmie z dnia 27 października 2010 r. uprawniony do spornego prawa ponownie zanegował przymiot renomy przeciwstawionych oznaczeń. Strona wskazała ponadto na występujące w orzecznictwie kryteria pozwalające ustalić renomę oznaczenia. Na rozprawie w dniu [...] kwietnia 2012 r. obie strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Urząd Patentowy RP unieważnił sporny znak towarowy. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w jego ocenie uczestnik postepowania, uprawniony do znaków "SYLIMAROL 35" nr [...] i "SYLIMAROL 70" nr [...] (oba w pierwszeństwem wcześniejszym od daty zgłoszenia spornego znaku towarowego) ma indywidualny, konkretny, aktualny oraz sprawdzalny obiektywnie interes prawny w unieważnieniu przedmiotowego prawa. Podkreślił, że przepis art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki: podobieństwo lub identyczność oznaczeń, renoma znaku wcześniejszego oraz uzyskanie przez zgłaszającego nienależnej korzyści lub szkodliwość dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Organ wskazał, że punktem wyjścia jest stwierdzenie podobieństwa porównywanych znaków towarowych. Podkreślił, że w przypadku badania porównywanych znaków renomowanych ze znakami towarowymi z późniejszym pierwszeństwem nie znajduje zastosowania zasada specjalizacji, co nie oznacza jednak, że sporne oznaczenia oraz znaki towarowe przeciwstawione nie podlegają badaniu porównawczemu w celu ustalenia ich podobieństwa albo jego braku. Ponadto wyłączenie zasady porównania towarów i usług nie wyklucza ponadto oceny profilu klienteli, do której skierowane są towary sygnowane spornym znakiem towarowym. Wśród potencjalnych odbiorców produktów oferowanych przez uprawnionego ze spornego znaku towarowego, czyli między innymi farmaceutyków oraz odżywek wspomagających działanie organizmu znajduje się ogół konsumentów należycie poinformowanych, uważnych i racjonalnych. W analizowanym przypadku konsument będzie mógł identyfikować towary oferowane mu przez uprawnionego z prawa ochronnego do spornego znaku z przeciwstawionymi znakami towarowymi wnioskodawcy. Organ, powołując się na judykaturę, wskazał, że podobieństwo znaków towarowych poddane zostało ocenie, zgodnie z wytycznymi orzecznictwa, w trzech płaszczyznach, mianowicie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, z uwzględnieniem ich dystynktywnych i dominujących elementów, pomijając drobne lub nieistotne różnice między nimi. Znak sporny "SYLIMARON" o nr [...] ma charakter słowny. Wnioskodawca powołuje się na renomę słownych znaków "SYLIMAROL 35" nr [...] i "SYLIMAROL 70" nr [...]. Przechodząc do oceny podobieństwa oznaczeń, organ, przywołując orzecznictwo i poglądy doktryny, podkreślił, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nim różnic. Istnienie dominujących cech wspólnych stanowi podstawę stwierdzenia podobieństwa lub identyczności, przy czym winno to nastąpić z uwzględnieniem obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a także przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Organ wskazał, że przy ocenianiu podobieństwa fonetycznego należy zwrócić szczególną uwagę na pierwsze litery i sylaby, mniejszą zakończeniom słów. Wszystkie porównywane w badanej sprawie znaki towarowe mają charakter słowny. Znaki przeciwstawione składają się z dwóch elementów, mianowicie identycznego słowa "SYLIMAROL" oraz odpowiednio liczb "35" i "70". Elementy liczbowe w obu znakach organ uznał za pozbawione dystynktywności, gdyż przedmiotowe oznaczenia są przeznaczone do sygnowania farmaceutyków (w tym przypadku często zgłaszający podają dane liczbowe dotyczące dawki danego leku - jest to zatem element opisowy). Decydujące w ramach analizy porównawczej są zatem określenia SYLIMARON i SYLIMAROL i w takiej postaci porównywane znaki funkcjonują w świadomości konsumentów. Badane oznaczania składają się z 9 liter, mają po 4 sylaby, przy czym ich pierwsze osiem liter pokrywa się. Jedyna różnica dotyczy ostatnich liter. Są to odpowiednio litery "N" i "L". Tym samym, w opinii organu, należało stwierdzić podobieństwo w sferze wizualnej. Podobieństwo występuje także na płaszczyźnie fonetycznej, gdyż wypowiadane słowa SYLIMARON i SYLIMAROL, z uwagi na różnicę dotyczącą wyłącznie ostatniej litery, brzmią niemal identycznie. W związku z tym, że oznaczenia te są fantazyjne dla większości przeciętnych odbiorców (m.in. pacjentów), nie było możliwe dokonanie porównania tych oznaczeń na płaszczyźnie znaczeniowej. Porównywane znaki zawierają jednak taką samą wskazówkę dla określonej grupy odbiorców (m.in. lekarzy i farmaceutów), która dotyczy substancji czynnej - sylimaryny. Reasumując, Urząd Patentowy RP podkreślił, że znaki przeciwstawione oraz znak sporny składają się zasadniczo z bardzo podobnych słów i oceniane jako całość wywierają to samo ogólne wrażenie, a zatem istnieją podstawy do stwierdzenia podobieństwa na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. Ich fantazyjny charakter wyeliminował natomiast możliwość oceny na płaszczyźnie znaczeniowej. Odnosząc się do kwestii badania renomy znaku, organ, powołując się na orzecznictwo, podniósł, że renomowany znak towarowy stanowi oznaczenie, które jest rozpoznawane przez potencjalnych odbiorców i służy w ich przekonaniu do oznaczenia towarów pochodzących z tego samego, konkretnego lub abstrakcyjnie określonego źródła i wywołuje pozytywne skojarzenia wśród potencjalnych klientów, zachęcając ich do nabywania oznaczonych nim towarów. Wskazał, iż w orzecznictwie rozróżnia się metodę bezwzględną i względną oceny renomy. Metoda bezwzględna uwzględnia znajomość znaku towarowego i koncentruje się przede wszystkim na procentowo określonym stopniu znajomości rynku. Z kolei metoda względna kładzie nacisk na inne kryteria, w tym stopień znajomości znaku, udział w rynku pod względem ilości, jak i wartości zbywanych towarów, zasięg i długotrwałość reklamy produktu sygnowanego danym oznaczeniem, terytorialny i czasowy zasięg używania znaku, licencje udzielone na używanie znaku, jakość oznaczonych towarów, wartość danego oznaczenia w ocenie niezależnych instytucji finansowych, rozmiar nakładów poniesionych w związku z promocją znaku, a także relację cenową do towarów substytucyjnych (vide: wyrok ETS z dnia 14 września 1999 r., sygn. akt C-375/97, decyzja OHIM z dnia 25 kwietnia 2001 r., sygn. akt R 283/1999-3, a także cyt. wyrok NSA z dnia 21 listopada 2006 r.). Środkami dowodowymi mogą być: badania opinii publicznej, nagrody i wyróżnienia, publikacje prasowe, rankingi, raporty, faktury i inne dokumenty handlowe, a także różnorodne materiały reklamowe. Organ podkreślił, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawie przyjął motodologię mieszaną uwzględniającą elementy ww. metod. Wskazał, że sporny znak towarowy został zgłoszony do Urzędu Patentowego RP w dniu [...] grudnia 2005 r. i według tej daty analizowana była renoma znaków wnioskodawcy. Wśród dowodów na okoliczność renomy wnioskodawca przedłożył materiały pochodzące zarówno sprzed, jak też po dacie dokonania zgłoszenia spornego znaku towarowego. Jest to kopia wyróżnienia z dnia [...] czerwca 2005 r. w konkursie "[...]" przyznana przez "[...]" na rzecz wnioskodawcy za produkt pod nazwą SYLIMAROL. Ponadto przedstawiona została kopia dyplomu "[...]" z dnia [...] kwietnia 1996 r. przyznana przez "[...]" i "[...]" na rzecz producenta leku SYLIMAROL. Wnioskodawca przedstawił też oświadczenie kierownika Działu Rejestracji Produktów P. S.A. z siedzibą w [...] z dnia 30 sierpnia 2010 r. o nakładach na reklamę produktu SYLIMAROL w latach 2005-2009 w kwocie około [...] milionów złotych. Równocześnie załączone zostało oświadczenie z dnia 23 września 2010 r. wydane przez tą samą osobę, według którego produkt o nazwie SYLIMAROL był wydawany na receptę do 1999 r. i nie była możliwa jego reklama w okresie wcześniejszym. Wnioskodawca powołał się także na publikację "[...]" wydaną w 1993 r. przez Wydawnictwo Lekarskie PZWL, w której wskazano na właściwości preparatu SYLIMAROL. Do akt sprawy dołączono kopię publikacji "[...]" wydaną w 2001 r., gdzie w tabeli 1 widnieje nazwa SYLIMAROL, a także kopię publikacji "[...]" z roku 2004 opisującej substancję czynną - sylimarynę - oraz leki zawierające tą substancję (m.in. SYLIMAROL). Innym dowodem jest kopia publikacji z "[...]" z 2006 r. pod tytułem "Wątroba - zapobieganie chorobom i leczenie sposobami naturalnymi", w którym opisano właściwości i skład leku o nazwie SYLIMAROL. Wnioskodawca złożył także kopię pisma Wydawnictwa [...] przedstawiającego wyniki ankiety przeprowadzonej w ostatnim kwartale 2004 r. wśród 383 aptek (spośród blisko 11000) działających w Polsce dotyczącej nazwy preparatu najczęściej polecanego swoim klientom w 2005 r. oraz informującego, że w kategorii "Preparaty łagodzące dolegliwości wątrobowe" produkt SYLIMAROL uplasował się na pierwszym miejscu. Kolejny dowód stanowi kopia wyników badania Instytutu [...] podającego 10 najlepiej sprzedających się leków w pierwszej połowie 2004 r., wśród których wymieniono SYLIMAROL. Kryterium stanowiła wartość sprzedaży, a badanie zostało opublikowane w tygodniku "[...]" z 6 listopada 2004 r. przy okazji publikacji tekstu "[...]". Dodatkowy dowód stanowi kopia opracowania "[...]" przygotowana przez Instytut Roślin i Przetworów Zielarskich na okoliczność, że wartość sprzedaży leku o nazwie SYLIMAROL wyniosła [...] milionów złotych w 2004 r. Została ona opracowana w październiku 2004 r. na potrzeby kursu z zakresu towaroznawstwa zielarskiego. Organ podkreślił, że pomimo tego iż część materiałów dowodowych pochodzi z okresu po dokonaniu zgłoszenia spornego znaku towarowego, to jednak zostały one uwzględnione przez organ, bowiem mają znaczenie dla oceny renomy znaków towarowych wnioskodawcy. W ocenie organu takie działanie jest zgodne z aktualną linią orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE i sądów administracyjnych w Polsce. Zdaniem Urzędu Patentowego RP materiał dowodowy złożony przez wnioskodawcę odnosi się do znaków towarowych wnioskodawcy z elementem słownym SYLIMAROL. Ustalenia tego nie zmienia okoliczność, iż w znakach wnioskodawcy dodatkowo znajdują się elementy liczbowe odnoszące się do wielkości dawki (odpowiednio "35" i "70"), bowiem jako elementy ogólnoinformacyjne nie zmieniają one odróżniającego charakteru znaków. Renoma znaków wnioskodawcy wynika przede wszystkim z użycia w swoich znakach określenia słownego "sylimarol". Organ wskazał, że dokonując oceny wyżej wymienionych dowodów (przede wszystkim wyniki badania Instytutu [...] podającego 10 najlepiej sprzedających się leków w pierwszej połowie 2004 r. – k. 101 akt adm. sprawy, tom I, oraz wyniki ankiety przeprowadzonej w ostatnim kwartale 2004 r. wśród 383 aptek w Polsce wskazującej, że w kategorii "[...]" produkt SYLIMAROL uplasował się na pierwszym miejscu – k. 119 akt adm. sprawy), należy uznać, że w wystarczającym stopniu udowodnione zostały stopień znajomości znaków, zasięg i długotrwałość reklamy danego oznaczenia, a także terytorialny oraz czasowy zasięg używania znaku i wobec tego przeciwstawionym znakom towarowym (z określeniem SYLIMAROL) została przyznana cecha renomy. Dodatkowo o stopniu znajomości i dobrej opinii odnośnie preparatów z określeniem SYLIMAROL świadczą nagrody przyznane przez ogólnopolskie czasopisma (m.in. k. 120 akt adm. sprawy). Obecność na rynku znaku przeciwstawionego potwierdzają między innymi wyniki badań opublikowane w czasopismach specjalistycznych oraz tygodniku "[...]" (k. 101-108 i 111-113 akt adm. sprawy). Odnośnie zakresu terytorialnego oraz czasowego zasięgu używania znaków przeciwstawionych, organ podkreślił, że znaki były używane na całym terytorium kraju, przy czym rozpoczęcie reklamy było możliwe dopiero po 1999 r. Okoliczność ta była bezsporna między stronami w niniejszej sprawie. Zdaniem organu oświadczenie kierownika Działu Rejestracji Produktów P. S.A. o nakładach na reklamę produktu SYLIMAROL w latach 2005-2009 w kwocie około [...] milionów złotych, nie miało istotnego znaczenia przy ustalaniu renomy, bowiem zasadniczo dotyczy okresu po dacie zgłoszenia spornego oznaczenia, zaś samo oświadczenie pracownika strony nie jest dokumentem przesądzającym o zaistnieniu okoliczności których dotyczy, a jedynie świadczy, iż dana osoba złożyła oświadczenie danej treści, niemniej uprawniony nie podważył tego materiału, jak również nie pozostaje on w sprzeczności w pozostałymi dowodami, dlatego może mieć pewne znaczenie przy ustaleniu renomy. Ostatnią przesłanką jaką badał organ, była kwestia uzyskania przez zgłaszającego nienależnej korzyści lub szkodliwości dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaków wnioskodawcy. W swoich pismach procesowych wnioskodawca wskazywał na czerpanie nienależnej korzyści przez uprawnionego do spornego prawa oraz szkodliwy wpływ znaku spornego dla odróżniającego charakteru oznaczeń przeciwstawionych. O czerpaniu nienależnej korzyści lub szkodliwości dla renomy znaku towarowego można mówić tylko wtedy, gdy potencjalny nabywca łączy w jakiś sposób w swojej percepcji towary oznaczone porównywanymi znakami towarowymi. Tak zdaniem organu było w niniejszej sprawie, bowiem konsument decydując się na zakup towaru o nazwie SYLIMARON będzie miał na uwadze renomę znaków SYLIMAROL. Pojawienie się na rynku towaru o nazwie SYLIMARON może wpływać też na pogorszenie odróżniającego charakteru znaków wnioskodawcy. Można sobie bowiem wyobrazić, że inny podmiot mógłby próbować uzyskać ochronę na równie podobne do znaku z określeniem SYLIMAROL oznaczenie. Organ podkreślił, że przedsiębiorcy, którzy osiągnęli efekt w takiej postaci, że znak przez nich używany nabył cechy notoryjności lub renomy, mają usprawiedliwiony interes w tym, aby z rezultatów ich wysiłków i nakładów nie korzystali inni przedsiębiorcy, oraz by siła oddziaływania znaku nie była osłabiana przez działania, które są od nich niezależne. W niniejszej sprawie znakom towarowym wnioskodawcy można przypisać cechy renomy, a zatem jest to sytuacja, która prowadzi do osłabienia zdolności odróżniającej znaków towarowych przeciwstawionych, co określane jest w doktrynie jako "rozwodnienie" renomy znaku towarowego. Ponadto organ stwierdził, że towary do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy, tj. w ogólności preparaty parafarmaceutyczne stosowane profilaktycznie i dla rekonwalescentów, a także koncentraty i odżywki poprawiające funkcjonowanie organizmu, pozostają w związku z towarami, do oznaczania których przeznaczone są znak towarowy wnioskodawcy, tj. w ogólności farmaceutyki. Są to towary z pobliskich sobie branż o podobnym przeznaczeniu, które dodatkowo uzupełniają się wzajemnie. W judykaturze wyrażony został pogląd, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem, działa na własne ryzyko. Zatem, ewentualne wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść. Taki przedsiębiorca ma bowiem do dyspozycji wiele innych oznaczeń, a wybiera znak towarowy, którego możliwość użycia jest dyskusyjna. W ocenie organu adaptując w spornym znaku oznaczenie SYLIMAROL, dobrze znane wśród nabywców leków i parafarmaceutyków, uprawniony zamierzał w zawoalowanej formie czerpać korzyści z renomy znaku wnioskodawcy. Chciał on tym samym wykorzystać ugruntowaną pozycję i dobrą opinię, jaką od wielu lat cieszą się towary sygnowane za pomocą SYLIMAROLU. Uprawniony do prawa ochronnego na sporny znak towarowy wprowadzał na rynek produkty sygnowane znakiem SYLIMARON wraz ze wskazaniem zawartości substancji czynnej (np. 100), czyli w postaci zbliżonej do formy w jakiej wykorzystywano znaki przeciwstawione. Organ nie uznał argumentów uprawnionego dotyczących spraw spornych innych znaków: EKOLUX i KOLUX, a także FORTE i FORTE 40, gdyż sprawy te dotyczyły innego stanu faktycznego niż rozpatrywany w niniejszej sprawie, a ponadto w sprawach tych miał zastosowanie przepis wskazany w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Także twierdzenie uprawnionego, że porównywane oznaczenia różnią się, organ uznał za jego subiektywną opinię. Organ brał po uwagę nie tylko całokształt okoliczności, a zatem wygląd i brzmienie analizowanych znaków, ale także to, że towary nimi sygnowane są przeznaczone do podobnych zastosowań - poprawy zdrowia ludzkiego. A zatem zastosowanie, sposób użycia i cel zastosowania są analogiczne. Argument uprawnionego dotyczący użycia liczb "35" i "70" nie ma istotnego znaczenia, bowiem są to elementy niedystynktywne występujące często w znakach towarowych służących do oznaczania farmaceutyków. Przywołane przez uprawnionego decyzje OHIM dotyczyły innych stanów faktów faktycznych i nie mogły tym samym zostać wzięto pod uwagę w niniejszym postępowaniu. Nie bez znaczenia było także to, że uprawniony do spornego znaku starał się upodobnić swoje oznaczenie do przeciwstawionych znaków towarowych poprzez dodanie liczby 100 (tj. SYLIMARON 100). Tym samym zdaniem organu istniały podstawy do zastosowania przepisu art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Odnośnie do podniesionych przez wnioskodawcę zarzutów naruszenia art. 131 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., organ wskazał, że zgodnie z dopuszczalną praktyką oraz orzecznictwem sądów administracyjnych uwzględnienie jednej podstawy prawnej jest wystarczające do unieważnienia prawa wyłącznego. Stwierdzenie udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. jest wystarczające do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w całości. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona skarżąca, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Postawiła zarzuty: 1. naruszenia art. art. 8, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. poprzez: - niedokonanie właściwej oceny znaku towarowego "SYLIMARON" i niezasadne przyjęcie, że znak ten jest znakiem podobnym do znaków "SYLIMAROL 35" i "SYLIMAROL 70" poprzez przyjęcie, że elementy cyfrowe w znakach "SYLIMAROL 35" i "SYLIMAROL 70" są niedystynktywne i jako opisowe nie powinny być uwzględniane przy całościowej ocenie tych znaków, a w następstwie dokonanie niewłaściwej oceny podobieństwa miedzy tymi znakami i znakiem "SYLIMARON", podczas, gdy cyfra jako element znaku jest elementem dystynktywnym, a nie wyłącznie opisowym, z uwagi na konieczność oceny całościowej znaku przez przeciętnego odbiorcę; - błędne przyjęcie jednorodzajowości towarów opatrzonych porównywanymi znakami podczas, gdy środki farmaceutyczne takie jak leki to nie to samo co suplementy diety, których podstawowa różnica sprowadza się do tego, że suplement diety nie może wywierać skutku leczniczego lub zapobiegającego chorobom; - błędne ustalenie że znaki "SYLIMAROL 35" i "SYLIMAROL 70" są znakami renomowanymi, w sytuacji gdy wnioskodawca nie przedstawił stosownych dowodów na udowodnienie tej okoliczności, a dowody które przedstawił nie są wystarczające dla stwierdzenia renomy znaku, a w szczególności w sytuacji gdy nie udowodnił, że znaki "SYLIMAROL 35" i "SYLIMAROL 70" nie są rozpoznawalne przez ponad 50% konsumentów, jaki mają udział w rynku oraz że nie mają charakteru niepowtarzalności, czyli wyjątkowości znaku, tj. pochodzenia tylko od jednego producenta, - pominięcie przez organ dowodu w postaci wykazania przez stronę skarżącą, że istnieje jeszcze jeden producent, który także oferuje lek pod nazwą SYLIMAROL tj. H. w [...]. 2. naruszenia prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię przepisu art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p., jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że znak "SYLIMARON" jest identyczny łub podobny do znaków towarowych "SYLIMAROL 35" i "SYLIMAROL 70", oraz poprzez przyjęcie, że są to znaki renomowane, podczas, gdy przesłanki znaku renomowanego oraz podobieństwa znaków nie były spełnione. Przepis ten nie miał wiec zastosowania. W obszernym uzasadnieniu skarżący m.in. podkreślił, że organ pominął przesłankę uznania znaku za znak renomowany, nie uwzględniając faktu, że znak może być uznany za renomowany tylko wówczas, gdy jest znakiem niepowtarzalnym, co oznacza, ze jest jedyny na rynku i pochodzi tylko od jednego producenta. Wskazał, iż organ pominął fakt wcześniejszego stosowania znaku "SYLIMAROL’ przez zupełnie inną firmę, tj. H.- podmiot z siedzibą w [...] o numerze KRS [...], podczas gdy numer KRS wnioskodawcy z siedzibą w [...] to [...]. Są to zatem dwa różne podmioty. W "Urzędowym wykazie Środków Farmaceutycznych dopuszczonych do obrotu Polsce" wydanym przez Polskie Towarzystwo Farmaceutyczne, W-wa 1998, gdzie pod pozycją [...] wymieniono nazwę Sylimarol (zawiesinę), której producentem jest H. Skarżący wskazał, że organ oceniając renomę znaku nietrafnie powołuje się na nagrody i wyróżnienia zdobyte przez wnioskodawcę, które nie mają znaczenia dla przyjęcia renomy znaku. Dowodem takim mogą być jakiekolwiek publikacje, nierzadko stanowiące artykuły sponsorowane o właściwościach Sylimarolu, czy o tym, że jest to produkt nowy na rynku. Podobne znaczenie ma powołanie się na liczbę aptek, które polecały w 2004 r. lek Sylimarol. Odnotowano, że jedynie 383 na 11.000 aptek poleciło ten lek, co daje 3,46% aptek działających wówczas w Polsce Zdaniem strony skarżącej jest to zdecydowanie zbyt słaby wynik, alby mówić o znaku renomowanym. Ponadto wnioskodawca nie przedstawił dowodów w postaci: badań opinii publicznej na temat popularności znaku "SYLIMAROL" wśród znaków na podobne schorzenia, udziału w rynku zarówno pod względem ilości jak i wartości zbywanych towarów, wartości sprzedanych towarów, niepowtarzalności znaku oraz wartości danego oznaczenia w ocenie niezależnych instytucji (ekspertów). Skarżący powtórzył argumentację zawartą w odpowiedzi na wniosek, wskazującą na odmienne zastosowanie, sposób użycia i przeznaczenie sygnowanych spornym znakiem produktów. Uprawniony podkreślił, iż analizowane towary różnią się dodatkowo składem chemicznym i przeznaczeniem oraz są przeznaczone dla różnych kategorii odbiorców. Odnośnie do podobieństwa samych oznaczeń skarżący ponownie podkreślił, że użyte w przeciwstawionych znakach towarowych końcówki stanowiące przyrostek "OL" oraz liczby "35" lub "70" nadają oznaczeniom zdolność odróżniającą, a konsument postrzega je jako całość. Dodatkowo skarżący, powołując się na wyrok ETS z dnia 23 października 2003 r. sygn. C-408/01, wskazał, że uprawniony z rejestracji renomowanego znaku towarowego winien wykazać, że używanie znaku przez osobę trzecią szkodzi lub z dużym prawdopodobieństwem może szkodzić zdolności odróżniającej lub renomie tego znaku. Wnioskodawca winien przedstawić dowód na zachwianie pozycji rynkowej jego znaków, a nie ograniczyć się w toku postępowania jedynie do stwierdzenia o rzeczywistym lub rzekomym osłabieniu charakteru odróżniającego tego znaku. Wnioskodawca w przedmiotowej sprawie takiego dowodu nie przedstawił, co powinno wywołać negatywne dla niego konsekwencje. Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczas prezentowaną w tej sprawie argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej także p.p.s.a. Zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., "Nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy: identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym". Podobieństwo znaków, w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. winno być rozpatrywane jednocześnie w dwóch aspektach: w aspekcie podobieństwa samych znaków oraz w aspekcie podobieństwa towarów, do oznaczenia których znak został przeznaczony. Znak towarowy ma pełnić rolę odróżniającą w taki sposób, aby nie wprowadzał w błąd uczestników obrotu gospodarczego, co do źródła pochodzenia towarów, czy też usług. O niebezpieczeństwie wprowadzenia w błąd, a więc o istnieniu ryzyka konfuzji można mówić wtedy, gdy podobieństwo znaków i towarów sprzyja mylnemu wyobrażeniu odbiorców o pochodzeniu towarów (usług). Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, co do źródła pochodzenia towarów (usług) jest wypadkową podobieństwa towarów (usług) i podobieństwa oznaczeń. Ryzyko to jest spotęgowane zwłaszcza w przypadku występowania znaków w formie wizualnie, fonetycznie lub znaczeniowo zbliżonej do znaków o uznanej renomie lub estymie. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Sądu, organ prawidłowo stwierdził, iż sporny znak "Sylimaron" w znacznym stopniu jest podobny do przeciwstawionych znaków "Sylimarol", gdyż może wprowadzać w błąd potencjalnych nabywców co do źródła pochodzenia towarów sygnowanych tym znakiem. W porównywanych znakach słownych występuje podobne pod względem wizualnym i fonetycznym wyrażenie "sylimaro", jako wspólny człon obu oznaczeń, różniąc się w istocie tylko ostatnią literą "n" w miejsce "l", gdyż cyfrowe oznaczenie leku Sylimarol 35 i 70 nie posiada znaczenia wyróżniającego (odróżniającego od innych znaków towarowych). Oceniając w takim przypadku podobieństwo oznaczeń należy przede wszystkim uwzględnić ogólne wrażenie jakie porównywane oznaczenia wywołują na odbiorcy. W tym zakresie porównywane oznaczenia wykazują znaczne podobieństwo wizualne i fonetyczne. Ponadto powtarzające się wyrażenie w przeciwstawionych znakach zbudowane jest z tej samej ilości liter, ułożonych w identycznej kolejności, posiadających - na co należy zwrócić szczególną uwagę - to samo znaczenie, gdyż nawiązuje do substancji stanowiącej składnik leków – sylimaryny, wskazując pośrednio na przeznaczenie danego produktu. W takiej sytuacji uprawnione jest twierdzenie, iż nabywca może uznać produkt zawierający takie oznaczenie za pochodzący "z tej samej rodziny", zwłaszcza gdy jest oznaczony nowym znakiem (późniejszym od w znaków podmiotu od lat istniejącego na rynku). Tym samym prawidłowo ocenił organ, iż porównywane znaki zaliczają się do znaków o stosunkowo niskiej zdolności odróżniającej wobec towarów i usług, dla których zostały przeznaczone. Każdy z członów przedmiotowego oznaczenia, jak również znak zarejestrowany, ma swoje określone znaczenie, które nawiązuje semantycznie do cech i właściwości towarów i usług. Oba oznaczenia to znaki słowne, którym tylko warstwa słowna nadaje zdolność odróżniającą. Nie można dopatrzeć się w omawianych znakach elementów na tyle wyróżniających, aby można było mówić o braku konfuzji pomiędzy nimi. Podnieść należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się na temat dopuszczalnego zakresu inkorporowania znaku zgłoszonego z wcześniejszym pierwszeństwem przez znak nowy, m.in. w wyroku z dnia 11 października 2011 r. – w sprawie sygn. akt: II GSK 914/10. Wyraził pogląd, iż brak jest co do zasady przeszkód do takiej praktyki, jednakże pod warunkiem, że powstały w ten sposób znak posiada swój własny charakter odróżniający, nie wprowadzający w błąd nabywcy co do pochodzenia towarów oznaczanych tym znakiem. Podobne stanowisko w kwestii podobieństwa złożonego oznaczenia, zawierającego w sobie znak towarowy chroniony z wcześniejszym pierwszeństwem prezentuje ETS. W wyroku z dnia 6 października 2005 r. (C-120/04 Medion AG przeciwko Thomson multimedia Sales Germany & Austria GmbH) Trybunał orzekł, iż wywierane przez złożone oznaczenie całościowe wrażenie może powodować, że odbiorcy uznają, iż dane towary lub usługi pochodzą z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo, w którym to przypadku należałoby stwierdzić istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Ponadto Trybunał zauważył, że stwierdzenie istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd nie można uzależniać od warunku, że całościowe wrażenie wywierane przez złożone oznaczenie musi być zdominowane przez jego część, stanowiącą zarazem wcześniejszy znak towarowy. W przypadku ustanowienia takiego warunku, właściciel wcześniejszego znaku towarowego, w przypadku gdy ten znak towarowy zachowałby w złożonym oznaczeniu niezależną pozycję nadającą charakter odróżniający, która nie byłaby zarazem pozycją dominującą, zostałby pozbawiony wyłącznego prawa do znaku W analizowanej sprawie inkorporowany niemal in extenso (za wyjątkiem ostatniej litery) zarejestrowany znak towarowy Sylimarol jest właśnie takim elementem dominującym, posiadającym w dodatku znamiona znaku renomowanego, gdyż jak wynika z akt sprawy ma uznaną pozycję na rynku krajowym. Reasumując, należało uznać za prawidłowe stanowisko organu, zgodnie z którym w warstwie słownej porównywane znaki są podobne w stopniu stwarzającym ryzyko wystąpienia pomyłki między nimi. Pojawienie się w obrocie znaku, w którym współistnieje słowo/wyrażenie kojarzone z innym uznanym producentem leków przygotowywanych na bazie sylimaryny, może wprowadzić w błąd odbiorców co do ich faktycznego pochodzenia. Tym samym znak zgłoszony w zestawieniu ze znakiem chronionym może zostać odebrany jako pewna odmiana znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. W ten sposób nie zostaje wyeliminowana możliwość pomyłki wśród odbiorców, którzy mogą czuć się zdezorientowani, od jakiego producenta (firmy) pochodzi towar oznaczany spornym znakiem i odebrać inaczej zapisany znak jako element serii znaków tego samego przedsiębiorstwa, czy też jako nową wersję dotychczasowego oznaczenia. Na ocenę podobieństwa oznaczeń składają się zbieżne elementy oznaczeń, z tego bowiem względu, iż nabywca zachowuje z reguły w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem rozbieżnych członów czy elementów graficznych. Przy tak dużej zbieżności oznaczeń i tak subtelnych różnicach należało uznać, iż omawiane oznaczenia wykazują na tyle dużą zbieżność, iż może ona powodować konfuzję wśród odbiorców. W przedmiotowej sprawie ryzyko konfuzji wśród konsumentów jest znaczne, albowiem zbieżne elementy w obu znakach są identyczne fonetycznie i znaczeniowo ( patrz wyrok WSA z dnia 26 stycznia 2011 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1850/10). Mając powyższe na uwadze oraz fakt, że oceny podobieństwa znaków towarowych dokonuje się z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, jak również, że do stwierdzenia podobieństwa znaków nie jest konieczna ani identyczność znaków, ani ich jednorodzajowość, gdyż wystarczy że istnieje sama możliwość pomylenia spornego znaku ze znakiem o ustalonej renomie lub estymie należy stwierdzić, że równoległe istnienie na rynku porównywanych znaków towarowych w istniejącym stanie prawnym nie jest możliwe, w sytuacji występowania tak podobnych (bliskoznacznych) oznaczeń, mogących w odbiorze być potraktowane jako kolejny z serii chronionych znaków innego przedsiębiorcy. W praktyce powoduje to, iż nawet uważny i dobrze poinformowany odbiorca może zostać wprowadzony w błąd co do pochodzenia towarów, w związku z czym niebezpieczeństwo pomylenia produktów opatrzonych porównywanymi znakami musiało zostać wyeliminowane. W ocenie Sądu, przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ zebrał w sposób wyczerpujący i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ustosunkował się do twierdzeń strony, a także wystarczająco uzasadnił swoje rozstrzygnięcie. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że w rozpatrywanej sprawie Urząd Patentowy RP zarówno nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak i nie uchybił przepisom postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej wynik. Z uwagi na powyższe Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a. ----------------------- 18