VI SA/Wa 673/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2011 r. sprawy ze skargi M. A. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę Zaskarżoną decyzją Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę Komisji Egzaminacyjnej Nr [...] ds. aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...] stwierdzającą negatywny wynik egzaminu wstępnego na aplikację adwokacką M. A. (skarżący w niniejszej sprawie). Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Skarżący przystąpił do egzaminu na aplikację adwokacką przed ww. Komisją Egzaminacyjną nr [...]. Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2008 r. ww. Komisja Egzaminacyjna stwierdziła, iż skarżący uzyskał negatywny wynik z egzaminu na aplikację adwokacką, bo z testu otrzymał 187 pkt, a zgodnie z treścią art. 75j ust. 2 ustawy Prawo o adwokaturze pozytywny wynik otrzymuje kandydat, który otrzyma z testu co najmniej 190 pkt. W odwołaniu od tej uchwały skarżący zakwestionował pytania nr 82, 88, 95, 109, 132, 186, 203, 204, 206, 248 zarzucając, że są one źle sformułowane, a na niektóre z nich więcej niż jedna odpowiedź jest poprawna. Skarżący wniósł o przyznanie mu punktów za powyższe pytania, a w konsekwencji uchylenie zaskarżonej uchwały w części ustalającej liczbę punktów i uznanie wyniku egzaminu konkursowego za pozytywny. Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. [...] Minister Sprawiedliwości na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w związku z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. 2002 r., Nr 123, poz. 1058) utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Minister Sprawiedliwości nie podzielił zarzutów skarżącego dotyczących zakwestionowania pytania nr 82 które brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż rok: A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności, B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności, C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C" oparta na art. 660 w zw. z art. 73 § 1 i 74 § 1 k.c. Skarżący udzielił odpowiedzi "B". W odwołaniu stwierdził, że żadna z trzech proponowanych do pytania odpowiedź nie jest prawidłowa. Powołując się na interpretacje przyjęte w doktrynie skarżący podniósł, że art. 660 k.c. jest sztandarowym przykładem zastrzeżenia formy pisemnej dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum) i dodał, że takiej odpowiedzi nie było wśród propozycji. W związku z powyższym skarżący wniósł o przyznanie mu punktu za odpowiedź na pytanie nr 82. Minister Sprawiedliwości zarzut skarżącego uznał za całkowicie nieuzasadniony. Organ przyznał, że ze zdania drugiego artykułu wynika zastrzeżenie formy ad eventum i uznał, że gdyby taka odpowiedź pojawiła się wśród propozycji, byłaby odpowiedzią prawidłową. Tymczasem w pytaniu chodziło o zasadę ogólną wynikającą ze zdania pierwszego art. 660 k.c. Organ dodał, że przedmiotowe pytanie nie dotyczyło skutków materialnoprawnych, a skutków procesowych, na co jednoznacznie wskazują zaproponowane do pytania odpowiedzi. Organ uznał, że w żadnym wypadku brak formy pisemnej nie pociąga za sobą nieważności umowy najmu, co przewidywała odpowiedź "B" i którą to odpowiedź wybrał skarżący. W związku z powyższym Minister Sprawiedliwości odmówił przyznania skarżącemu punktu za odpowiedź na pytanie nr 82. Organ nie podzielił wątpliwości skarżącego wobec pytania nr 88, które brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, w razie śmierci najemcy lokalu mieszkalnego, w stosunek najmu tego lokalu nie wstępują: A. wnuki najemcy stale zamieszkałe z najemcą w tym lokalu do chwili jego śmierci, wobec których najemca nie był zobowiązany do świadczeń alimentacyjnych, B. dzieci najemcy stale zamieszkałe z najemcą w tym lokalu do chwili jego śmierci, C. dzieci współmałżonka najemcy stale zamieszkałe w tym lokalu do chwili jego śmierci." W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A" opartą na art. 691 § 1 i 2 k.c. Skarżący udzielił odpowiedzi "C". Zdaniem skarżącego żadna z podanych odpowiedzi na to pytanie nie jest prawidłowa. Skarżący zauważył, że pomimo braku wymienienia wnuków ww. artykule, nie można wykluczyć, że wnuki mogą być osobami faktycznie pozostającymi z najemcą we wspólnym pożyciu. Skarżący zauważył, że w prawie polskim nie występuje legalna definicja "wspólnego pożycia" i że w praktyce jest ona kształtowana poprzez orzecznictwo sądów. Równocześnie skarżący powołał się na wyrok Wojewódzkiego sądu administracyjnego z dnia 17 maja 2007 r., w którym jednoznacznie mówi się o niedopuszczalności zadawania na egzaminach konkursowych na aplikacje pytań wymagających znajomości orzecznictwa lub poglądów wyrażanych przez doktrynę. Skarżący uznając, że do odpowiedzi na pytanie nr 88 znajomość orzecznictwa w zakresie pojęcia "wspólnego pożycia" była niezbędna w związku z czym nie można tej odpowiedzi było uznać za prawidłową, a w konsekwencji żadna z podanych propozycji odpowiedzi nie była poprawna. Skarżący wniósł więc o przyznanie mu punktu za pytanie nr 88. Według organu II instancji zarzut skarżącego jest bezzasadny. Organ podniósł, że istotą odpowiedzi na sporne pytanie było wskazanie podmiotów, które nie wstępują w stosunek najmu, a więc tych, których nie wymienia art. 691 § 1 i 2 k.c. Dodatkowo organ podniósł, że w odpowiedzi "A" doprecyzowano, że chodzi o wnuki, wobec których najemca nie był zobowiązany do świadczeń alimentacyjnych, co jednoznacznie wskazuje, że znajdują się one poza kręgiem wstępujących objętych ww. artykułem. Minister Sprawiedliwości nie zgodził się z wywodem skarżącego dotyczącym niedookreśloności pojęcia "wspólnego pożycia" i próbą zaliczenia do jego zakresu wnuków. Według organu normy prawa pozytywnego nie budzą w tej materii wątpliwości, a stanowisko doktryny jest jednogłośne - "wspólne pożycie" odnosi się tylko i wyłącznie do pożycia małżeńskiego albo pożycia dwojga ludzi o cechach zbliżonych do tego pierwszego. Wspólnota, która łączy osoby pozostające w takiej relacji realizuje się na trzech płaszczyznach: duchowej, fizycznej i gospodarczej. Organ zauważył, że ustawodawca nie mógłby zaakceptować tego rodzaju relacji pomiędzy dziadkami a wnukami, stąd argumenty skarżącego są całkowicie chybione. Minister Sprawiedliwości analizując powyższe zagadnienie, powołał się także na wykładnię historyczną art. 691 § 1 i 2 k.c. Zauważył, że przed wejściem w życie ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. - o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i zmianie Kodeksu cywilnego, stosowne przepisy określały krąg osób wstępujących w stosunek najmu mianem "osób bliskich" lub "członków rodziny" (por ustawa z dnia 30 stycznia 1959 r. - Prawo lokalowe, Dz. U. z 1962 Nr 47, poz. 227). Sensem zmiany z 2001 r. artykułu 691 § 1 i 2 k.c. było wyraźne ograniczenie tego kręgu osób do dzieci najemcy oraz dzieci jego małżonka. Organ II instancji uznał więc za bezpodstawne uznanie odpowiedzi udzielonej przez skarżącego za poprawną. Minister Sprawiedliwości uznał za nietrafny zarzut skarżącego wobec pytania nr 95, które brzmiało: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli skarga kasacyjna jest oczywiście bezzasadna, Sąd Najwyższy: A. pozostawia skargę bez rozpoznania, B. odrzuca skargę, C. odmawia przyjęcia skargi do rozpoznania." W kluczu odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "C", a jako jej podstawę wskazano art. 4249 k.p.c. Skarżący udzielił odpowiedzi "B". Skarżący zarzucił, że pytanie jest błędnie sformułowane, ponieważ dotyczy skargi kasacyjnej, natomiast podana w kluczu podstawa prawna odpowiedzi dotyczy innego środka nadzwyczajnego, a mianowicie skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia. Stąd błąd dotyczy sformułowania pytania, względnie odpowiedzi wskazanej w kluczu. Skarżący stwierdził, że opisany powyżej błąd uniemożliwił uczestnikom poprawne odczytanie intencji autorów testu. Organ II instancji odnosząc się do zarzutu skarżącego, zauważył, że ustawa -Prawo o adwokaturze nie wymaga dla prawidłowości testu przytoczenia w kluczu odpowiedzi podstawy prawnej dla poszczególnych zadań. Klucz ma jedynie pomóc zdającym w sprawdzeniu poprawności udzielonych przez nich odpowiedzi. Organ, zauważył, że w trakcie pisania egzaminu skarżący nie znał klucza odpowiedzi, w związku z czym omyłka, która w nim wystąpiła nie mogła wpłynąć na jego odpowiedź. Organ uznał, że nie budzi natomiast wątpliwości wadliwość udzielonej przez skarżącego odpowiedzi oraz prawidłowość propozycji wskazanej w kluczu. Kwestia omyłki, podnoszona przez skarżącego jest w tej sytuacji indyferentna dla sytuacji skarżącego. Minister Sprawiedliwości zauważył, że odpowiedź "A" jest również błędna, jako że żaden przepis k.p.c. nie przewiduje możliwości pozostawienia skargi bez rozpoznania ze względu na jej oczywistą bezzasadność. Organ II instancji uznał za nietrafny zarzut skarżącego dotyczący pytania nr 109, które brzmiało: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wnosiła o doręczenie jej odpisu tego wyroku z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna: A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej, B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez Kodeks postępowania cywilnego, C. strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin do złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie oparta na art. 3985 § 1 k.p.c. to odpowiedź "A". Skarżący udzielił odpowiedzi "B". W odwołaniu skarżący podniósł, że odpowiedź "B", którą wskazał, jest prawidłowa i swoje twierdzenie oparł na brzmieniu art. 3985 § 1 k.p.c. i 39821 k.p.c. Skarżący podniósł, że z literalnej wykładni stosownych przepisów wynika, że udzielona przez niego odpowiedź jest prawidłowa. Zgodnie z art. 39821 k.p.c. w przypadku braku przepisów szczególnych dotyczących skargi kasacyjnej, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące apelacji. Spośród przepisów o apelacji skarżący wskazał jako relewantny art. 387 § 4 k.p.c. w brzmieniu: "Jeżeli uzasadnienie nie zostało sporządzone, a w sprawie została wniesiona skarga kasacyjna lub skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, sąd drugiej instancji sporządza uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia w terminie dwóch tygodni od dnia wniesienia skargi." Skarżący zauważył, że w związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że uprzedni brak uzasadnienia wyroku, o którym mowa w pytaniu nie ogranicza możliwość wniesienia skargi kasacyjnej. Skarżący wniósł o uznanie odpowiedzi "B" za jedyną poprawną odpowiedź na pytanie nr 109 i przyznanie mu za nią punktu. Minister Sprawiedliwości nie podzielił argumentów skarżącego, stwierdzając, że z przepisu, powołanego w kluczu za podstawę odpowiedzi bezsprzecznie wynika, że jeśli doręczenie uzasadnienia wyroku II instancji stronie nie nastąpiło, w ogóle nie powstaje po jej stronie uprawnienie do wniesienia skargi kasacyjnej. Organ podkreślił, że skoro ustawodawca tworząc w przedmiotowej materii szczególną regulację dla postępowania kasacyjnego, nie może być mowy o sięganiu do przepisów dotyczących apelacji na podstawie odesłania z art. 39821 k.p.c. Minister Sprawiedliwości dodał, że kwestia poruszona w spornym pytaniu nie budzi żadnych wątpliwości ani w doktrynie ani w judykaturze. Organ II instancji analizując tok myślenia skarżącego zauważył, że skarżący błędnie rozumie treść art. 387 § 4 k.p.c., poprzez przyznanie na jego podstawie uprawnień w nim wymienionych stronie postępowania. Minister podkreślił, że ww. przepis dotyczy wyłącznie podmiotów wymienionych w art. 3985 § 2 k.p.c., to jest: Prokuratora Generalnego lub Rzecznika Praw Obywatelskich. W związku z powyższym organ skargę w tym zakresie odrzucił. Minister Sprawiedliwości uznał za bezzasadny zarzut skarżącego wobec pytania nr 132, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacją bezpośrednią jest: A. sprzedaż majątku przedsiębiorstwa państwowego, B. przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę prawa handlowego Skarbu Państwa, C. zbycie akcji albo udziałów przez Skarb Państwa na rzecz prywatnego inwestora." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A" oparta na art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm.). Skarżący udzielił odpowiedzi "C". W odwołaniu stwierdził, że pytanie nie zawiera prawidłowej odpowiedzi. Skarżący odpowiedzi uznanej w kluczu za odpowiedź poprawną zarzucił, że użyte w niej sformułowanie "sprzedaż majątku" jest nieprecyzyjne i nie oddaje opisanego przez ustawodawcę w ustawie sposobu w jaki dochodzi do prywatyzacji bezpośredniej. Przede wszystkim skarżący wskazał, że dopiero sformułowanie "sprzedaż przedsiębiorstwa" byłoby zgodne z obowiązującym stanem prawnym, jako że oddawałoby ogół całość składników materialnych i niematerialnych połączonych funkcjonalnie, które w rzeczywistości tworzą przedsiębiorstwo. Dla poparcia swojej tezy skarżący powołał się na definicje majątku w ujęciu wąskim i szerokim w wskazał, że w żadnym z nich do mienia nie zalicza się składników niematerialnych. Minister Sprawiedliwości nie zgodził się z zarzutem skarżącego stwierdzając, że odpowiedź "A" na pytanie testowe nr 132 "oddaje istotę prywatyzacji bezpośredniej, gdyż sprzedaż jest formą rozporządzenia majątkiem przedsiębiorstwa państwowego." Organ wytłumaczył, że celem rzeczonego pytania było sprawdzenie zrozumienia przez kandydata właśnie istoty instytucji, polegającej na przekształceniach wartościowych majątku przedsiębiorstwa, a nie podanie pełnej definicji ustawowej. Organ dodatkowo wyjaśnił, dlaczego odpowiedzi "B" i "C" nie mogą być uznane za poprawne. Odnośnie odpowiedzi "B" organ wskazał, że opisany w niej proces nie ma charakteru majątkowego, gdyż nie zmienia się w nim właściciel majątku przedsiębiorstwa i dodał, że opisuje on instytucję komercjalizacji. Co do odpowiedzi "C", którą na teście zaznaczył skarżący, Minister Sprawiedliwości wskazał, że opisywała ona proces prywatyzacji pośredniej. Organ nie przyznał skarżącemu punktu za omówione powyżej pytanie. Minister Sprawiedliwości odrzucił zarzut skarżącego wobec pytania nr 186, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A" oparta na art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżący udzielił odpowiedzi "B". Skarżący zarzucił, że prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "B" i wynika ona z art. 15 k.p.a. ustanawiającego zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zgodnie z odesłaniem przewidzianym w ustawie Prawo dewizowe od decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanej w pierwszej instancji nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. Minister Sprawiedliwości nie uwzględnił zarzutu skarżącego uznając, że analizowane pytanie testowe odnosi się do zagadnienia liczby instancji postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego, a rozważania skarżącego dotyczące istoty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie mają znaczenia dla wyboru właściwej odpowiedzi. Organ podkreślił, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy charakteryzuje się brakiem dewolutywności, ponieważ nie ma organu wyższego nad Prezesem NBP. Organ stwierdził, że fakt ponownego rozpatrzenia sprawy przez ten sam organ wskazuje jednoznacznie, że sprawa jest rozpatrywana dwukrotnie w postępowaniu jednoinstancyjnym. Organ powołał się na szereg tez orzeczniczych i wypowiedzi przedstawicieli doktryny potwierdzających jego stanowisko. Dodał, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest powszechnie traktowany jako wyjątek od ogólnej zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Wskazał, że również źródła dotyczące samego prawa dewizowego (A. Gorgol w W. Wojtowicz, Prawo dewizowe, Dom Wydawniczy ABC 2003, s.119) uznają postępowanie prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego za postępowanie o charakterze jednoinstancyjnym. W związku powyższym Minister Sprawiedliwości odmówił przyznania skarżącemu punktu za odpowiedź na pytanie nr 186. Organ II instancji nie uznał zarzutu skarżącego odnoszącego się do pytania nr 203, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, jednym z płatników podatku od towarów i usług jest: A. komornik sądowy, B. urząd celny, C. importer towaru." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A" oparta na art. 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.). Skarżący udzielił odpowiedzi "C". Zdaniem skarżącego żadna z podanych odpowiedzi na to pytanie nie jest prawidłowa. Skarżący w odwołaniu podniósł, że komornik jest płatnikiem podatku od towarów i usług jedynie wtedy, gdy wykonuje czynności egzekucyjne w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. W innych przypadkach komornik nie jest płatnikiem podatku od towarów i usług, a co za tym idzie odpowiedź "A" nie jest prawidłowa. Organ II instancji całkowicie podważył twierdzenie skarżącego, wywodząc, że art. 18 ustawy o podatku od towarów i usług wyznaczając zamknięty katalog podmiotów wskazał komorników sądowych jako płatników. Organ podał, że importer towaru - odpowiedź "C" - nie może być płatnikiem ww. podatku jako że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług jest płatnikiem podatku VAT. Minister Sprawiedliwości utrzymał stanowisko zaskarżonej uchwały w zakresie opisanego powyżej pytania. Organ odwoławczy uznał za niezasadny zarzut skarżącego wobec pytania nr 204 w brzmieniu: "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym, opodatkowaniu akcyzą podlega: A. wyrób akcyzowy, B. produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych, C. dostawa towarów, nie będących wyrobami akcyzowymi." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "B" oparta na art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 29, poz. 257 ze zm.). Skarżący udzielił odpowiedzi "A". Skarżący zarzucił, że na powyższe pytanie są dwie prawidłowe odpowiedzi: "A" i "B". Zdaniem skarżącego przepis art. 1 i 2 ustawy o akcyzie daje podstawę do stwierdzenia, że wyroby akcyzowe są wyrobami podlegającymi akcyzie i wobec tego odpowiedź "A" jest również prawidłowa. Minister Sprawiedliwości wskazał, że przedmiot akcyzy został wprost określony w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym poprzez wymienienie czynności podlegających opodatkowaniu. Co więcej odpowiedź "B" wskazana w kluczu odpowiedzi jest cytatem ust. 1 pkt 1 ww. przepisu, co jednoznacznie przesądza o jej poprawności. Sens omawianego przepisu polega na tym, że sam wyrób akcyzowy zharmonizowany nie jest przedmiotem tego podatku, jest nim natomiast jego produkcja. Dalszy obrót takimi produktami (towarami) nie powoduje już obowiązku uiszczenia akcyzy, której obowiązek podatkowy ciążył na producencie zharmonizowanych wyrobów akcyzowych. Podatek akcyzowy jest bowiem podatkiem obrotowym jednofazowym (jednokrotnym). Wynika z tego, że przedmiotem tego podatku nie jest wyrób akcyzowy, lecz czynność profesjonalnego obrotu wyrobami akcyzowymi. Odnosząc się do powołanego przez skarżącego art. 2 cytowanej ustawy, w której sformułowana jest definicja "wyrobu akcyzowego" organ wyjaśnił, że celem tej regulacji jest wymienienie wyrobów, wobec których powstaje obowiązek podatkowy w związku z wykonaniem w stosunku do nich jednej z czynności określonych w art. 4 ust 1 - 3 ww. ustawy. Do tych czynności niewątpliwie należy produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych, która to czynność została przywołana w odpowiedzi "B" i która to odpowiedź jest jedyną prawidłową w spornym zadaniu. Organ II instancji nie uznał wniosku skarżącego w zakresie wyżej omówionego pytania. Minister Sprawiedliwość nie podzielił zarzutu skarżącego odnośnie pytania nr 206, które brzmiało: "Zgodnie z Ordynacją podatkową, decyzja organu podatkowego ustalająca wysokość zobowiązania podatkowego jest: A. decyzją konstytutywną, B. decyzją deklaratoryjną, C. decyzją deklaratoryjną lub konstytutywną w zależności od statusu cywilnoprawnego podatnika." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A" oparta na art. 21 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.). Skarżący udzielił odpowiedzi "B". W odwołaniu skarżący zarzucił, że żadna z podanych w pytaniu propozycji odpowiedzi nie może być uznana za poprawną. Skarżący powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 kwietnia 2005 r., w której stwierdza się, że na podstawie Ustawy o zobowiązaniach podatkowych i Ordynacji podatkowej istnieją dwa rodzaje decyzji ustalających wielkość zobowiązania podatkowego, są to decyzje konstytutywne oraz deklaratoryjne. Uchwała odnosi się również do kwestii leksykalnej mówiąc, że o charakterze decyzji nie przesądza zastosowanie sformułowań "ustalenie" czy "określenie", bowiem ustawodawca używa ich niekonsekwentnie. Stąd decydująca powinna być istota podatku. Skarżący podniósł także stanowisko H. Dzwonkowskiego, według którego zobowiązanie podatkowe powstaje zawsze na mocy decyzji deklaratoryjnej. (Ordynacja podatkowa Rok 2008 - komentarz, Warszawa 2008, str. 232-234). W związku z powyższym skarżący zarzucił omawianemu pytaniu odnoszenie się do kwestii budzących wątpliwości w doktrynie i podkreślił, że do wymagań stawianych kandydatom na aplikacje nie należy rozstrzyganie zagadnień prawnych uznawanych za kontrowersyjne w doktrynie. Minister Sprawiedliwości odrzucił argumentację skarżącego. Organ stwierdził, że w art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej zwrot "decyzja ustalająca wysokość zobowiązania podatkowego" jest użyty w sposób jednoznaczny. Powołany przepis określa następstwa doręczenia decyzji ustalającej poprzez stwierdzenie, iż z dniem doręczenia takiej decyzji powstaje zobowiązanie podatkowe. Kandydat na aplikanta adwokackiego miał za zadanie ustalenie, czy decyzja ustalająca jest deklaratoryjna, czy konstytutywna. Organ uznał, że skoro Ordynacja podatkowa wiąże z doręczeniem decyzji ustalającej powstanie zobowiązania podatkowego, decyzja taka tworzy nowy stan prawny i ma charakter konstytutywny. Treść pytania w żadnym razie nie odsyłała do przypadku określenia prawidłowej wielkości zobowiązania podatkowego powstałego z mocy prawa, do czego nawiązano w przywołanej przez skarżącego uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego. Minister Sprawiedliwości potwierdził poprawność przyjętej w kluczu odpowiedzi i nie przyznał dodatkowego punktu skarżącemu. Organ II instancji nie zgodził się ze skarżącym w odniesieniu do pytania nr 248, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą o Rzeczniku Praw Obywatelskich, zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich powołuje: A. Rzecznik Praw Obywatelskich, B. Prezydium Sejmu, C. Marszałek Sejmu." Według klucza prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C" oparta na art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich. Skarżący udzielił odpowiedzi "A". W odwołaniu skarżący zarzucił, że żadna z zaproponowanych odpowiedzi nie jest poprawna, ponieważ dla powołania zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich przez Marszałka Sejmu niezbędny jest wniosek samego Rzecznika. Skarżący podkreślił, że akt mianowania zależy od woli Rzecznika. Według Ministra Sprawiedliwości pytanie jest sformułowane jednoznacznie. Poprawna odpowiedź na to pytanie polega na wskazaniu jednego z trzech organów, który zgodnie z brzmieniem przepisu powołuje zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich. Odpowiedź ta wynika z przepisu wprost. Dla omawianego pytania nie ma żadnego znaczenia, że przepis stanowi także, iż Marszałek Sejmu powołuje zastępców Rzecznika Praw Obywatelskich na wniosek, tego ostatniego, ponieważ wnioskowanie jest czymś innym niż uprawnienie do powołania. Według organu II instancji zarówno treść pytanie jak i odpowiedzi w pytaniu nr 248 sformułowane były prawidłowo i jednoznacznie. W związku z powyższym organ nie przychylił się do wniosku skarżącego dotyczącego omawianego pytania. Pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na decyzję z dnia z dnia [...] marca 2009 r. wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Ministrowi Sprawiedliwości. W skardze na powyższą decyzję, która wpłynęła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący zakwestionował pytania wymienione w odwołaniu, za wyjątkiem pytań o nr 203, 206 oraz 248 i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając naruszenie przez Ministra Sprawiedliwości art. 7 i 8 Kpa. oraz art. 75i ustawy - Prawo o adwokaturze. Nie zgodził się z argumentacją zaprezentowaną przez Ministra w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, powtarzając jednocześnie dotychczasowe argumenty podniesione w odwołaniu, dotyczące wadliwości pytań. Wniósł o uznanie pytań o nr 82, 88, 95, 109, 132, 186 i 204 za nieprecyzyjne, w których żadna odpowiedź nie była prawidłowa albo prawidłowych odpowiedzi było więcej niż jedna, względnie wybór odkreślonej odpowiedzi zależał od przyjętej interpretacji, czym naruszały one wymóg z art. 75i ust. 1 Poa. Wyrokiem z dnia 17 września 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Ministra Sprawiedliwości. Sąd uznał za uzasadniony zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. przepisu art. 75i ust. 1 Prawa o adwokaturze, w odniesieniu do pytań testu nr 186 i 204 z uwagi na fakt, iż pytania te zawierały więcej niż jedną odpowiedź prawidłową, zaś pytanie nr 82 nie posiadało żadnej poprawnej odpowiedzi. Powyższe naruszenie w rozpatrywanej sprawie miało istotny wpływ na jej wynik, co uzasadniało, zdaniem Sądu, uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Sprawiedliwości. Minister Sprawiedliwości złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku. Wyrokiem z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 268/10 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że trafna jest argumentacja WSA co do oceny pytania nr 82 i pytania nr 186 jako sformułowanych nieprawidłowo, a zatem z naruszeniem art. 75 i ust. 1 ustawy Prawa o adwokaturze. Natomiast nie podzielił stanowiska Sądu I instancji co do oceny pytania nr 204 uznając, iż pytanie wymogi przepisów powołanej ustawy spełnia. Z tego też względu uwzględnił skargę kasacyjną organu i w uzasadnieniu stwierdził, iż nie został spełniony warunek uzyskania przez skarżącego co najmniej 190 pkt niezbędnych dla pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd będąc związany stosownie do art. 190 ppsa ww. wyrokiem NSA uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie i jako taka podlega oddaleniu. Stosownie do art. 75 i ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze warunkiem uzyskania pozytywnego wyniku egzaminu konkursowego jest uzyskanie przez kandydata min. 190 pkt z testu egzaminacyjnego. NSA stwierdził, że wadliwie sformułowane były tylko pytania nr 82 i 186, jednakże uchybienia organu w tym zakresie nie miały wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, bo skarżący uzyskał z testu jedynie 187 punktów. Tak, jak podkreślił w ww. wyroku NSA nie został zatem spełniony warunek uzyskania przez skarżącego 190 pkt niezbędnych w świetle powołanego przepisu, dla uzyskania pozytywnego wyniku egzaminu. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 ppsa orzekł, jak w sentencji.