VI SA/Wa 776/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "GAINER" o nr R-128917 oddala skargę VI SA/Wa 776/09 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] Urząd Patentowy RP działający w trybie postępowania spornego, po rozpoznaniu sprawy z wniosku R. K. i S. K. prowadzących działalność jako A. s.c. z L. o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy GAINER o numerze [...] na rzecz O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na podstawie art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 z późn. zm.; dalej: uzt) w związku z art. 315 ust. i 3 ustawy z. dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r. Nr 119. poz. 1117 ze zm.; dalej: Pwp) oraz art. 98 k.p.c., w związku z art. 256 ust. 2 u.p.w.p. unieważnił prawo ochronne udzielone na przedmiotowy znak towarowy. Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] Urząd Patentowy RP działający w trybie postępowania spornego, po rozpoznaniu sprawy z wniosku R. K. i S. K. prowadzących działalność jako A. s.c. z L. o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy CARBO o numerze [...] na rzecz O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na podstawie art. 7 uzt w związku z art. 315 ust. i i 3 Pwp w związku z art. 256 ust. 2 Pwp unieważnił prawo ochronne udzielone na znak towarowy CARBO o numerze [...]. Uprawnioną do powyższych znaków jest firma O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. Obydwa znaki zostały zgłoszone do rejestracji w dniu [...] kwietnia 1998 r. Znak GAINER przeznaczony jest do oznaczania towarów zawartych w klasie 29, tj. odżywek wysokobiałkowych i węglowodanowo-białkowych. Znak CARBO przeznaczony jest do oznaczania towarów zawartych w klasie 30 tj. koncentratów spożywczych węglowodanowych z dodatkiem witamin i składników mineralnych. Jako podstawę prawną żądania unieważnienia każdego ze znaków wnioskodawcy wskazali pierwotnie art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Zdaniem wnioskodawców - każdy z tych znaków pozbawiony jest zdolności odróżniającej w odniesieniu do towarów do oznaczania których został przeznaczony. Są to bowiem odżywki przeznaczone dla osób uprawiających kulturystykę lub budujących masę mięśniową. Wyraz "carbo" oznacza w popularnych wydawnictwach oraz literaturze fachowej przeznaczonej dla tych odbiorców odżywkę węglowodanową. Wyraz "gainer" natomiast w tego rodzaju literaturze oznacza odżywki węglowodanowo – białkowe. Powołane oznaczenia stanowią więc wyrazy rodzajowe i jako takie są używane przez wielu producentów takich towarów. Wnioskodawcy złożyli na poparcie swoich twierdzeń dokumenty – kserokopie s. 5 czasopisma "P.", nr 3 (14)/97 oraz s. 98 i 99 publikacji "P. B., B.", wydawnictwo A., L. 1999 r. oraz wydruk oferty sklepu internetowego "T. ". Swój interes prawny wnioskodawcy uzasadnili wytoczeniem powództwa przez uprawnionego, który zażądał zaniechania posługiwaniem się w obrocie gospodarczym wszelkimi oznaczeniami zawierającymi wyrazy CARBO i GAINER przez wnioskodawców. Podkreślili, iż uprawniony jako podstawę prawną swych roszczeń wskazał prawo ochronne udzielone na sporny znak towarowy. Uprawniony w piśmie z dnia [...] stycznia 2007 r. wniósł o oddalenie przedmiotowego wniosku. Podniósł, że po pięcioletnim używaniu oznaczenia CARBO i GAINER, stały się powszechnie znane oraz nabyły "pierwotną, a później wtórną zdolność odróżniania". Zdaniem uprawnionego znaki towarowe CARBO i GAINER są nazwami fantazyjnymi, a uprawniony użył ich jako pierwszy polski producent w roku 1992. Uprawniony podniósł także, że wprowadzając na rynek towary oznaczane znakiem CARBO i GAINER stworzył on rynek produktów, na którym nie istniały towary substytucyjne lub nie były one ogólnie dostępne. W jego ocenie przeciętnymi odbiorcami takich towarów byli zwykli klienci siłowni lub fitness klubów, którzy wówczas nie mieli należytej wiedzy na temat odżywek i suplementów dla sportowców. Uprawniony zakwestionował moc dowodową materiałów złożonych do akt sprawy przez wnioskodawcę z uwagi na ich datę oraz fakt, że obejmują inne kraje, niż Polska. Uprawniony podniósł także, że intensywna promocja i przeważający udział w rynku produktów uprawnionego przyczyniły się do powszechnej znajomości oznaczeń CARBO i GAINER. Uprawniony przytoczył treść art. 7 ustawy o znakach towarowych dokonując jego interpretacji oraz podnosząc dopuszczalność rejestracji znaków aluzyjnych. Uprawniony załączył dokumenty w postaci zezwoleń Głównego Inspektora Sanitarnego na produkcję produktów o nazwach [...] – GAINER i [...] - CARBO; faktur VAT (pierwsza wystawiona [...] listopada 1994 r.), wydruku strony internetowej A.; wydruku strony internetowej uprawnionego zawierającej certyfikaty i nagrody datowane od roku 1999. Uprawniony w kolejnym piśmie z dnia [...] maja 2007 r. uzupełnił odpowiedź na wniosek o unieważnienie, opisując specyfikę rynku odżywek i suplementów dla sportowców w latach dziewięćdziesiątych. Wskazał, że ilość sklepów oferujących takie produkty była początkowo znikoma, zaś nieliczni nabywcy, którymi zazwyczaj były osoby intensywnie trenujące czy też trenujące zawodowo zapatrywały się w odpowiednie odżywki indywidualnie za granicą. Sytuacja ta zmieniła się za sprawą uprawnionego, który stał się pierwszym polskim producentem takich produktów na skalę przemysłową. Odnosząc się do modelu przeciętnego odbiorcy wskazał, że nie można tego modelu odnosić do nielicznych profesjonalnych kulturystów i zawodowych sportowców. W jego ocenie potencjalnym odbiorcą takich towarów w dniu zgłoszenia znaku towarowego był także przeciętny klient siłowni czy fitness klubu. Uprawniony nie zaprzeczył, że słowa "carbo" jak również "gainer" mogły równolegle także funkcjonować na rynkach zagranicznych, jednakże dla przeciętnego odbiorcy było ono w owym czasie nic nie znaczącym obcojęzycznym wyrazem. Stwierdzono natomiast, że podmiot, który wprowadza na rynek nowy rodzaj produktu nadając mu oryginalną nazwę, tworzy w świadomości niektórych odbiorców konotację tej nazwy z desygnatem w postaci wyrobu jako takiego. Uprawniony złożył jako odwody w sprawie dokumenty: kserokopię artykułu S. A. pt: "Jak sprzedawać i kupować odżywki" – M., [...] 1995; oświadczenie o poniesionych kosztach na reklamę produktów [...] CARBO i [...] GAINER; raport z badań T. pt.: "Znajomość logotypów marek CARBO i GAINER"; Fakturę VAT z [...] stycznia 2005 r i kopie dokumentów z 2006 r. zatyt.: "transakcje towarem". Na rozprawie w dniu [...] listopada 2007 r. pełnomocnik wnioskodawców zmienił podstawę prawną wniosku, wskazując naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 8 pkt 1 uzt. Pełnomocnik podniósł, że rejestracja spornego znaku towarowego stanowiła zawłaszczenie oznaczenia rodzajowego, a więc oznaczenia o konkretnym znaczeniu, które powinno się znajdować w domenie publicznej. Wniósł o włączenie do akt sprawy dowodów zgromadzonych w sprawie prowadzonej przed Sądem Okręgowym w [...] o sygn. akt [...] (sprawa z powództwa O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. o zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji) - w szczególności dowodów z przesłuchań świadków: Prezesa [...] P. F., v-Prezesa A. M. oraz opinii biegłego. Pełnomocnik wnioskodawców zakwestionował wyniki badań O. z uwagi na niereprezentatywność. Pełnomocnik uprawnionego załączył do akt sprawy wyrok Sądu Okręgowego w [...] sygn. akt [...] w sprawie z powództwa O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. przeciwko R. Sp. z o.o. w K., którym Sąd zakazał stronie pozwanej R. Sp. z o.o. w K. naruszenie praw strony powodowej O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. z rejestracji znaków towarowych GAINER i CARBO poprzez zaniechanie nakładania tych znaków na opakowania odżywek i suplementów dla sportowców, wprowadzania do obrotu handlowego na terytorium Polski tak oznakowanych towarów oraz posługiwania się tymi znakami w materiałach reklamujących tak oznakowane towary, w tym w postaci ulotek, katalogów, czasopism, faktur oraz na stronie internetowej. Wyrokiem z dnia [...] listopada 2007 r. sygn. akt [...] Sąd Apelacyjny w [...] utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. Podstawą rozstrzygnięcia był art. 296 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo własności powodowej. Nadto załączono wydruk ze strony internetowej niemieckiego Urzędu Patentowego. Pełnomocnik uczestnika oświadczył, że nie kwestionuje prawdziwości dowodów złożonych przez wnioskodawców w pierwszym piśmie procesowym. Pełnomocnik wnioskodawców stwierdził, że przywołany wyrok nie ma znaczenia dla sprawy, ponieważ nie dotyczy wnioskodawców. Natomiast zdaniem wnioskodawcy w latach dziewięćdziesiątych było wielu producentów odżywek CARBO i GAINER. Kolegium Orzekające wezwało wnioskodawców do przedłożenia dowodów załączonych do akt sprawy prowadzonej przed Sądem Okręgowym w [...] o sygn. akt [...] na okoliczność braku zdolności odróżniającej znaków towarowych. Wnioskodawcy do pisma z dnia [...] marca 2008 r. załączyli opinię biegłego oraz protokół z zeznań świadków. Uprawniony w odpowiedzi z dnia [...] kwietnia 2008 r. załączył "pismo procesowe powódki wraz z ustosunkowaniem się do opinii biegłego z dnia [...] stycznia 2008 r." skierowane do Sądu Okręgowego w [...]. W piśmie tym zakwestionowano treść opinii biegłego z uwagi na brak stosownej wiedzy i dowodów. Podkreślono, że nie posiadają dostatecznych znamion odróżniających i wyłączone są z rejestracji jako znaki towarowe tylko takie oznaczenia, które składają się jedynie z elementów lub wskazówek mogących w obrocie służyć do oznaczania rodzaju towaru, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności wskazujące bezpośrednio na rodzaj towaru albo tzw. znaki, które uległy degeneracji wskutek długotrwałego, powszechnego używania w obrocie. Natomiast w przypadku, gdy dane oznaczenie w sposób niejednoznaczny tj. niekonkretny wskazuje na pewne cechy towarów nim oznaczonych nie uzasadnia jego kwalifikacji jako oznaczenie opisowe. O rodzajowości nazwy można wyłącznie mówić, gdy w powszechnym odbiorze, w potocznie używanym języku, nazwa ta ma precyzyjnie określony desygnat. Uprawniony ponownie wyraził pogląd, że sporny znak towarowy składa się z wyrazu fantazyjnego, oraz że został zarejestrowany w innych krajach oraz OHIM. Wnioskodawcy w piśmie z dnia [...] marca 2008 r. dołączyli odpis odpowiedzi z dnia [...] kwietnia 2008 r. na pismo powoda (uprawnionego) skierowane do Sądu Okręgowego w [...]. Na rozprawie w dniu [...] kwietnia 2008 r. pełnomocnik uprawionego dołączył do akt sprawy kserokopię sentencji wyroku Sądu Apelacyjnego w [...] z dnia [...] listopada 2007 r. ([...]) oraz wyroku Sądu Okręgowego w [...] z dnia [...] czerwca 2007 r. ([...]). Wnioskodawca podniósł, że w czasopismach dotyczących sportów siłowych już od wiosny 1993 r. zaczęły się pojawiać reklamy odżywek "gainer" i "carbo" różnych firm. Tymczasem pierwsze wzmianki o odżywkach uprawnionego ze słowami "gainer" i "carbo" pochodzą z 1994 r. Do akt dołączono kopie stron M. (4/95), F. (4/94). W kolejnym piśmie z dnia [...] kwietnia 2008 r. uprawniony wyjaśnił okoliczności dotyczące przygotowania produktów o nazwie CARBO i GAINER w latach 1992 -1993. Uprawniony podniósł, że w latach tych wytwarzał produkt po nazwą CARBO w skali półtechnicznej, które poddawane były badaniom laboratoryjnym i testowaniu. Z uwagi na zaszłości w czasie i małą wówczas skalę produkcji nie dysponuje jednak dowodami na okoliczność wprowadzenia ich do obrotu handlowego. Uprawniony ponownie przytoczył tezy o powszechnej znajomości jego znaku towarowego. Uprawniony dołączył do akt pisma B. z dnia [...] stycznia 1993 r., I. z dnia [...] kwietnia 1994 r. a ponadto kserokopie stron czasopism: "S." nr 31 /1993 i nr 33/1994; czasopisma F. nr 4/94; oraz "M." nr 4/95. Na rozprawie w dniu [...] grudnia 2008 r. wnioskodawcy złożyli jako dowody następujące oświadczenia dotyczące rodzajowości terminów: firmy T. "gainer" i "carbo", firmy M. Sp. z o.o., M. , firmy W., firmy M. Sp. z o.o. a ponadto zezwolenie Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia [...] lutego 1995 r. dotyczące importu i wprowadzania do obrotu m.in. produktu H. dla firmy M.,., opinię uzupełniająca biegłego doc. hab. n. med. A. Z. dotyczącą terminów "gainer" i "carbo". Jednocześnie złożył kserokopie stron czasopisma F. nr 4/93; 6/94; 10/94; 11/94; 1/97; kserokopie stron czasopisma P. nr 2(13)/97 i kserokopię stron czasopisma K. nr 5/(15)98. Zdaniem pełnomocnika wnioskodawców nie ma dowodów na okoliczność, że towary uprawnionego oznaczane wyrazem "carbo" i "gainer" funkcjonowały na rynku przed 1994 r. Nie ma również dowodów świadczących o tym, że uprawniony pierwszy używał takiego oznaczenia na rynku polskim. Treść wyroku Sądu Apelacyjnego w [...] w jego ocenie nie jest wiążąca dla Urzędu Patentowego, który musi samodzielnie ocenić zdolność rejestrową spornego znaku towarowego. Podniósł, że uprawniony nie używa spornego znaku w postaci zarejestrowanej dla swoich produktów, a uzyskana rejestracja służy jedynie zastraszaniu innych konkurentów. Wyraził pogląd, że ojczyzną odżywek i sportów siłowych są Stany Zjednoczone. Wszystkie nazwy odżywek są zatem anglojęzyczne. Zdaniem wnioskodawcy firmy nazywają swoje produkty oznaczeniami takimi jak: CARBO czy GAINER, ponieważ stanowi to jednoznaczną informację na całym świecie. Nawet jeśli produkty tego rodzaju nie mają w tytule nazwy GAINER lub CARBO, to występuje ona w podtytule. Pełnomocnik uprawnionego podtrzymał stanowisko w sprawie. Stwierdził, że oznaczenie było i jest nieprzerwanie używane od 1992 r. w skali półtechnicznej, a od 1994 - w skali przemysłowej. Urząd Patentowy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyraził następujące poglądy. Na wstępie podkreślił, iż na mocy art. 315 ust. 1 i 3 ustawy Prawo własności przemysłowej prawa ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia tego znaku do zarejestrowania. W przedmiotowej sprawie znak towarowy CARBO o numerze [...] został zgłoszony w dniu [...] kwietnia 1998 roku, tj. w okresie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 z późn. zm.). Ustawa ta będzie więc stanowić podstawę prawną oceny zdolności rejestrowej przedmiotowego znaku. Interes prawny wnioskodawców zdaniem Kolegium Orzekającego nie budzi wątpliwości – jest on uzasadniony wytoczeniem powództwa przez uprawnionego, w którym domaga się zaniechania posługiwaniem się w obrocie gospodarczym wszelkimi oznaczeniami zawierającymi wyrazy CARBO i GAINER. Wskazał na poglądy orzecznictwa i doktryny prawa, z których wynika, iż na gruncie przepisu art. 7 ustawy o znakach towarowych - używanie znaku towarowego przez kilku lub więcej przedsiębiorców, uniemożliwia wykonywanie przez znak towarowy jego podstawowej funkcji - funkcji oznaczania pochodzenia towaru. Organ wyraził pogląd, iż fakt rozpowszechniania oznaczenia w obrocie prawnym przez wielu przedsiębiorców jeszcze przed datą zgłoszenia do rejestracji, co do zasady, może uzasadniać brak dostatecznych znamion odróżniających tego oznaczenia dla towarów objętych rejestracją, pomimo, iż okoliczność rozpowszechniania w obrocie oznaczenia nie została wyraźnie wskazana w art. 7 ust. 2 u.z.t. Zdaniem Kolegium Orzekającego – sporne oznaczenia CARBO oraz GAINER powinny należeć do domeny publicznej. Ocena dowodów powinna być dokonana w kontekście całokształtu uzyskanych wiadomości. Poszczególne dowody oceniane pojedynczo, w oderwaniu od pozostałych dowodów mogą nasuwać wątpliwości co do ogólnoinformacyjnego charakteru tych oznaczeń. Dopiero ocena materiału dowodowego w całości pozwala na sformułowanie ostatecznej oceny. Wątpliwości takie w ocenie Urzędu mogą nasuwać się przy ocenie dowodów dołączonych do pierwszego pisma procesowego z dnia [...] października 2006 r. W czasopiśmie "P." nr 3 (14) / 97 redakcja stwierdza: "Zażywanie glukozy przed i po treningu nie jest w świetle współczesnych badań, wskazane. Może spowodować "skoki insulinowe". Korzystniej będzie stosować odżywkę węglowodanową typu "CARBO" oraz: "Co do odżywek (...) powinieneś stosować GAINERY, czyli odżywki, w których proporcja białka i węglowodanów jest jak 1:4. (...). Wysokokaloryczne posiłki, z przewagą węglowodanów (ziemniaki, potrawy mączne) uzupełniaj odżywkami (porcją GAINERA). W publikacji "K." pod red. W. T. z 1998 r. stwierdza się: "dla potrzeb rynkowych ustalono też kilka podstawowych standardów: - odżywki wysokobiałkowe – "proteiny" (koncentracja białka 65% - 95% - odżywki białkowo – energetyczne (koncentracja protein 35% - 65%) - odżywki energetyczno – białkowe – "Gainer" - (koncentracja protein 10% - 35%). Z kolei w publikacji P. B. pt.: "B." autor dokonuje podziału odżywek wskazując w podpunkcie d) odżywki węglowodanowe Carbo. Odżywki te zostały zdefiniowane w sposób następujący: "Ten rodzaj odżywek wykorzystywany jest przede wszystkim w dni treningowe. Odżywki typu "Carbo" zawierają około 90 % węglowodanów oraz pełen kompleks witamin i minerałów, a te droższe i lepszej jakości są dodatkowo wzbogacone w środki pobudzające jak / np: kofeina, tauryna czy guarana. Są znakomitym źródłem szybko uwalnianej energii, dlatego I wykorzystuje się je praktycznie we wszystkich dyscyplinach sportowych". Powyższy materiał i został opublikowany w roku 1999. Ze względu jednak na proces publikacji książki, który zawsze jest rozciągnięty w czasie Kolegium uznało powyższy dowód jako odwołujący się do wiedzy autora sprzed daty publikacji, a więc co najmniej z roku 1998. Organ sprecyzował, iż w jego ocenie powyższe dowody nie przesądzają o opisowym charakterze oznaczeń CARBO i GAINER. Autorzy wprawdzie definiują wymienione określenia jako oznaczające pewien typ odżywek, jednak sposób zapisu (wielkim literami, lub w cudzysłowie) nie jest charakterystyczny dla nazw opisowych (informacyjnych). Charakter tych wyrazów wyjaśniają natomiast zeznania świadków przesłuchanych przed Sądem Okręgowym w [...] w sprawie o zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia praw do znaków towarowych: P. F., (prezesa [...]) oraz A. M. (wiceprezesa [...] i sędziego międzynarodowego kulturystyki). Kwestia ta była również przedmiotem omówienia w ramach złożonej w powyższej sprawie opinii doc. hab. n. med. p. A. Z. (Kierownika Zakładu Fizjologii Stosowanej [...] w W., jak również raportu z badań T. p.t.: "Znajomość logotypów marek CARBO i GAINER". Dotyczą jej również złożone do akt administracyjnych kserokopie stron fachowych magazynów kulturystycznych. Dowodem w sprawie nie może natomiast w ocenie organu być wydruk oferty sklepu internetowego testosterone.pl. Wydruk ten został bowiem sporządzony [...] października 2006 r. i w żaden sposób nie informuje, czy zawarte tam towary oferowane były w istotnym dla sprawy okresie, a więc przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego celem uzyskania ochrony. Organ zdefiniował pojęcie przeciętnego odbiorcy towarów opatrywanych oznaczeniem CARBO i GAINER. Zdaniem Kolegium nie można zgodzić się ze stanowiskiem uprawnionego zawartym w pierwszym piśmie procesowym, że przeciętnym odbiorcą odżywek budujących masę ciała nie byli profesjonalni kulturyści i zawodowi sportowcy, a jedynie klienci siłowni czy fitness klubu. Zdaniem Kolegium Orzekającego przeciętnym odbiorcą powyższych towarów były obie kategorie odbiorców. Zatem podobnie jak w przypadku odbiorców produktów farmaceutycznych (którymi są zarówno wszyscy potencjalni ludzie jak i lekarze czyli profesjonaliści) odbiorcą odżywek są zarówno osoby profesjonalnie uprawniający sport oraz osoby korzystające z usług siłowni dla poprawienia sylwetki i poprawy zdrowia. Wyeliminowanie pierwszej kategorii osób nie jest niczym uzasadnione. Osoby te również korzystają (nawet na większą skalę) z odżywek. Niezrozumiałe jest w ocenie organu twierdzenie uprawnionego, że "ilość sklepów oferujących takie produkty była początkowo znikoma, zaś nieliczni nabywcy, którymi zazwyczaj były osoby intensywnie trenujące, czy też trenujące zawodowo zaopatrywały się w odpowiednie odżywki indywidualnie za granicą". wiedzy na temat Zdaniem Kolegium Orzekającego to właśnie grupa odbiorców intensywnie, a nawet zawodowo trenujących kulturystykę mogła mieć zasadniczy wpływ na popularyzację fachowych terminów w środowisku zainteresowanym uprawianiem ćwiczeń siłowych. Zgodnie z informacjami udzielonymi przez p. F. kulturystyka rozwijała się w Polsce wiele lat przed rozpoczęciem transformacji ustrojowej. Osoby profesjonalnie przygotowane do uprawiania powyższych sportów stawały się w latach dziewięćdziesiątych instruktorami na osiedlowych siłowniach i innych powstających wówczas centrach siłowych i fitnessu. Z ich odżywek, istniejącego rynku krajowego i zagranicznego zapewne korzystali przeciętni amatorzy siłowni. W okresie poprzedzającym zgłoszenie spornego znaku - na co wskazuje materiał dowodowy załączony przez obie strony - sprzedawane były już na polskim rynku pisma fachowe na temat treningu i właściwego odżywiania. Organ przytoczył fragment treści zeznań świadków - P. F. i A. M., z których wynika, iż na przełomie lat 80. i 90. pojawiły się na rynku odżywki zawierające słowo "Carbo" i "Gainer"- to był skrót od angielskiego carbo hydratest, które oznaczało węglowodany. Osoby uprawiające kulturystykę używając potocznie pojęcia "carbo" rozumiały przez to odżywkę węglowodanową, a pojęcia "gainer" – odżywki, które zwiększają przyrost masy mięśniowej. Zdaniem organu, twierdzenia ww. świadków dotyczące rozumienia terminów "carbo" i "gainer" odpowiadają definicjom tego terminu przedstawionym w materiale dowodowym załączonym w pierwszym piśmie procesowym. Kolegium Orzekające zwróciło nadto uwagę na treść opinii biegłego doc. hab. n. med. A. Z., zgodnie z którą wymienione pojęcia należą do pojęć rodzajowych. Powołany przez Sąd Okręgowy w [...] biegły stwierdza także, że "z analizy piśmiennictwa przeznaczonego dla sportowców pojęcie "gainer" pojawiło się na początku lat 90-tych ubiegłego wieku, natomiast pojęcie "carbo" prawdopodobnie wcześniej z uwagi na fakt, że skrót ten odnosi się do jednego z podstawowych składników diety". Urząd Patentowy podkreślił jednakże, iż - ponieważ biegły nie oparł swoich wniosków o stosowną literaturę fachową - jego opinia ma dla niniejszej sprawy jedynie drugorzędne znaczenie. Kolegium Orzekające UP wskazało jednocześnie, że załączony materiał dowodowy zawiera ofertę innych firm, które przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego posługiwały się oznaczeniami, których elementem był wyraz "carbo" i "gainer". Mianowicie – jak wskazał organ w odniesieniu do odżywki "CARBO" - w M. (4/25) firma C. reklamuje produkt - CARBO [...] firmy M. W miesięczniku F. nr 4/93 znajduje się reklama odżywki CARBO [...] z opisem: najwyższej jakości odżywki dla sportowców renomowanej firmy n. S."", zaś w wydaniu ww. pisma z roku 1994, obok artykułu dotyczącego napojów energetycznych znajduje się zdjęcie butelek, których etykiety zawierają wyraz "carbo". W miesięczniku F. nr 1/97 znajdują się reklamy produktu "CARBO [...] formy H. W P. nr 2(13)97 znajduje się natomiast reklama produktu CARBO [...] firmy I. z opisem: Preparat wysokowęglanowy (95% węglowodanów o różnej długości łańcucha węglowego), zapewnia stały dopływ energii do mięśni, po treningu odbudowuje rezerwy glikogenowe. W odniesieniu do odżywki GAINER organ wskazał na reklamę wyrobu "C." producenta: C. zamieszczoną w miesięczniku F. z [...].10.1992 r, reklamę produktu S. z zaznaczeniem: "W." na etykiecie; reklamę: "C." zamieszczoną w miesięczniku F. nr 4/93; reklamę produktu "N." z zaznaczeniem: " W." - F. nr 4/94; wyrób: H. klamowany w M. 4/95, nadto – Renkami produktów firmy M. oznaczonych jako "M." z zaznaczeniem w jęz. ang.:" "M." . W ocenie organu ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, że towary zawierające termin "carbo" oraz "gainer" funkcjonowały na rynku nie tylko przed datą zgłoszenia spornych znaków towarowych, ale były już obecne w roku 1994, w którym to uprawniony zaczął wprowadzać na rynek swoje towary oznaczane jako [...] CARBO oraz [...] GAINER. Uprawniony nie udowodnił zdaniem Kolegium, że towary te były dostępne na rynku przed rokiem 1994 i jak sam podniósł - wytwarzał wówczas produkty CARBO i GAINER "w skali półtechnicznej, które poddawane były badaniom laboratoryjnym i testowaniu". Organ doszedł w tej sytuacji do wniosku, iż używanie oznaczenia przez kilku uczestników obrotu gospodarczego dowodzi niespełnienia warunków wskazanych w art. 7 uzt. Zgromadzony materiał dowodowy świadczy o konieczności unieważnienia spornego znaku towarowego. Oznaczenia: CARBO i GAINER stanowiły wprawdzie tylko element w wielowyrazowych oznaczeniach podmiotów konkurencyjnych, ale sam uprawniony używał tych oznaczeń jako [...]CARBO, i [...] GAINER a nie – odpowiednio - CARBO; GAINER. Dowodzą tego załączone przez uprawnionego faktury, zezwolenia Głównego Inspektora Sanitarnego, reklamy towarów oraz artykuł S. A. Z materiałów dowodowych nie wynika, aby sporne znaki towarowe CARBO i GAINER były używane w postaci zarejestrowanej. Wynika z nich natomiast to, że wszystkie wskazane podmioty łącznie z uprawnionym używały oznaczenia CARBO i GAINER w połączeniu z innymi elementami słownymi oraz graficznymi, które indywidualizowały towar. Zdaniem organu może to dowodzić, że żaden z tych podmiotów (ponownie łącznie z uprawnionym) nie uznawali terminów "carbo" oraz "gainer" jako odróżniających ich towary od towarów konkurencji. Także ocena świadomości przeciętnych odbiorców zdaniem organu wskazuje na fakt naruszenia art. 7 uzd. przy dokonywaniu rejestracji spornego znaku. Urząd Patentowy wskazał na wyniki badań opinii publicznej przeprowadzonej przez T. (złożone do akt przez uprawnionego). Dostrzegając ułomność badania z uwagi na upływ czasu i dość małą grupę badanych (405 osób uprawiających sporty siłowe), organ przyznał, iż powyższemu dokumentowi nie można odmówić wiarygodności. Badania zostały przeprowadzone przez profesjonalnie przygotowaną do tego firmę i przy zastosowaniu powszechnie przyjętych w badaniach tego typu metod. To właśnie te badania odwołujące się do czasu sprzed zgłoszenia znaku towarowego dowodzą, że przeciętny odbiorca tego typu odżywek termin "carbo" nie kojarzył wyłącznie z uprawnionym. Zgodnie z wynikiem badania niemal tyle samo kojarzyło oznaczenia CARBO i GAINER z uprawnionym (odpowiednio [...]% i [...]% badanych) co innymi firmami ([...]%; [...]). Natomiast [...]% badanych stwierdziło, że CARBO był produkowany przez kilku producentów, zaś [...]% badanych że GAINER był produkowany przez kilku producentów Jako innych producentów wymienia się firmy: T., H., M., F. i A. Nawet, jeśli funkcjonowanie części tych firm w istotnym dla sprawy czasie kwestionuje z kolei wnioskodawca, to nie zmienia to ogólnego wniosku o takim stanie świadomości wśród odbiorców. Przeprowadzone badania dowodzą również, że uprawniony uzyskał szczególną pozycję na rynku odżywek osiągając lepsze wyniki rozpoznawalności (i być może sprzedaży) swoich towarów, niż firmy konkurencyjne. Nie oznacza to jednak, że w dniu zgłoszenia znaków oznaczenia CARBO i GAINER spełniały kryteria wskazane w art. 7 u.z.t. Ponadto, skoro wszelkie zgromadzone przez uprawnionego dowody dotyczą oznaczeń [...] CARBO, i [...] GAINER a nie CARBO - nie sposób mówić o powszechnej znajomości spornych znaków towarowych. Kolegium Orzekające uznało, że załączone do akt sprawy wydruki rejestracji oznaczeń w innych krajach nie mogą stanowić dowodu na okoliczność zdolności odróżniającej znaku towarowego w Polsce. Ocena takiej zdolności dokonywana jest bowiem w kontekście polskiego przeciętnego odbiorcy i w kontekście materiałów dowodowych odwołujących się do wiedzy dostępnej na obszarze kraju. Również oświadczenia konkurencyjnych podmiotów o braku zdolności odróżniającej spornego oznaczenia nie mogą determinować przedmiotowego rozstrzygnięcia. Kolegium podkreśliło, iż o braku zdolności odróżniającej decydujące znaczenie ma materiał dowodowy pochodzący sprzed daty zgłoszenia. Powyższe oświadczenia mogą jedynie dowodzić zainteresowania niniejszą sprawą w środowisku sportów siłowych. Kolegium Orzekające stwierdzając naruszenie art. 7 ustawy o znakach towarowych uznało - zgodnie z istniejącym orzecznictwem (np. wyrok WSA z 29 czerwca 2005, sygn. akt II GSK 92/05), że bez znaczenia pozostają dalsze ustalenia w zakresie naruszenia art. 8 pkt 1 ustawy o znakach towarowych. Skoro bowiem sporne oznaczenie nie mogło zostać zarejestrowane z powodu braku dostatecznych znamion odróżniających rozpatrywanie pozostałych przesłanek stało się bezcelowe. Od powyższych decyzji uprawniona wniosła skargi do WSA w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa, a w szczególności: 1. art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985r. o znakach towarowych, w związku z art. 315 ust. 3 Pwp poprzez przyjęcie przez Urząd Patentowy RP że znaki towarowe słowno-graficzne "CARBO" oraz "GAINER" nie posiadają dostatecznych znamion odróżniających; 2. art.255 ust. 4 Pwp poprzez przekroczenie granic wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy oraz zmianę podstawy prawnej wskazanej we wniosku; 3. art. 7 kpa w związku z art. 256 ust. 1 Pwp - poprzez niepodjęcie należytych działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zwłaszcza w zakresie ustalenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak towarowy; 4. art. 8 kpa w związku z art. 256 ust. 1 Pwp – administracyjnego poprzez podważenie zaufania do działalności organu; oraz 5. art. 9 kpa w związku z art. 256 ust. 1 Pwp - poprzez nie poinformowanie skarżącego o konieczności przedstawienia dodatkowego materiału dowodowego w przedmiocie ustalenia nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak towarowy; 6. art. 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej jako "kpa") w związku z art. 256 ust. 1 Pwp poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego oraz rozpatrzenie jedynie części dowodów; 7. art. 80 kpa w związku z art. 256 ust. 1 Pwp poprzez zaniechanie przez organ na podstawie całokształtu materiału dowodowego, rozważenia czy okoliczność w postaci wtórnej zdolności odróżniającej została udowodniona; 8. art. 107 § 3 kpa w związku z art. 256 ust. 1 Pwp poprzez brak wskazania konkretnej podstawy prawnej decyzji. Pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Urząd Patentowy RP W uzasadnieniu podkreślił, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji w wielu miejscach jest jednak niespójne, zaś poszczególne twierdzenia pozostają ze sobą w sprzeczności. Zdaniem skarżącego organ wyciągnął z zebranego materiału nieprawidłowe wnioski dotyczące stanu faktycznego, jaki miał miejsce na początku 1998 r., czyli w dacie zgłoszenia, a co za tym idzie - uznał, że zachodzą podstawy do uznania prawa na znaki towarowe "Carbo" i "Gainer" za udzielone w sposób nieważny. Podkreślił, że pomiędzy stronami nie było sporu odnośnie genezy tego określenia. Oznaczenie "Carbo" jak wyżej wspomniano pochodzi z języka łacińskiego stanowi nazwę węgla. W zestawieniu z towarami lub usługami oznaczenie to jedynie sugestywnie wskazuje na ten pierwiastek lub/i związane z nim właściwości. Przyjęcie przez Urząd w ślad za zeznaniami świadków złożonymi w postępowaniu sądowym (str. 12 i 13 decyzji), że oznaczenie "carbo" odnosi się do węglowodanów ("carbohydrates") jest wnioskiem zbyt daleko idącym. Oznaczenie "Carbo" może, bowiem z równym powodzeniem wskazywać na np. "carbo medicinalis" (lek na trawienie na bazie węgla), na węglowodór (ang. hydrocarbon) lub na karbon (epoka geochronologiczna) czy też na karbon jako potoczne określenie laminatów z włókien węglowych i materiałów kompozytowych opartych na tych włóknach. Oznaczenie "Gainer" pochodzi od angielskiego słowa "gain" (zyskiwać) – przy czym "zysk masy ciała" nie jest samoistnie nasuwającym się dla odbiorcy skojarzeniem. Z punktu widzenia semantyki języka polskiego, wyrazy nie wskazują na wyrób, jakim miałaby być odżywka dla sportowców. W konsekwencji, jedyną możliwą interpretacją, pozwalającą na uznanie, że znaki nie nadawały się do ochrony w dacie zgłoszenia, jest ustalenie, że uległy one przed datą zgłoszenia degeneracji i przekształciły się, czy to w nazwę rodzajową, czy w określenie wskazujące na cechy wyrobu. Skarżący wyraził pogląd, zgodnie z którym aby udowodnić brak zdolności odróżniającej oznaczenia należy wykazać, iż przed datą zgłoszenia było ono na tyle powszechne i intensywnie stosowane w obrocie, że utraciło pierwotnie posiadaną zdolność. Nadto funkcjonowanie nazwy w obrocie przed datą zgłoszenia musiałoby mieć jednoznacznie informacyjny charakter, natomiast sporne oznaczenia informują o produkcie w sposób nie dający możliwości jego precyzyjnej identyfikacji. Urząd Patentowy wniósł odpowiedź na skargę, podnosząc następującą argumentację. Odnosząc się do zarzutu przekroczenia granic wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy oraz zmianę podstawy prawnej wskazanej we wniosku organ wskazał, iż pełnomocnik wnioskodawcy na rozprawie w dniu [...] listopada 2007 r. sprecyzował podstawę prawną wniosku wskazując art. 7 ustawy o znakach towarowych – do czego miał prawo, zaś Urząd zobowiązany był uwzględnić w toku postępowania. Podkreślił, iż nawet brak modyfikacji podstawy prawnej przez wnioskodawcę nie zwalniał Urzędu z zastosowania właściwej podstawy prawnej wynikającej z podstawy faktycznej żądania oraz przepisów intertemporalnych. Powyższe obowiązki Urzędu potwierdza stanowisko sądów administracyjnych (w szczególności wyrok WSA z dnia 15 października 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1356/07). Niezasadny zdaniem Urzędu jest także zarzut nierozpatrzenia przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej znaku. Twierdzenie o istnieniu pierwotnej, a następnie wtórnej zdolności odróżniającej pozostaje bez znaczenia z uwagi na stanowisko orzecznictwa oraz załączony materiał dowodowy w sprawie. Wszelkie załączone do akt sprawy dowody (w tym koszty poniesione na reklamę, faktury i wreszcie same reklamy) dowodzą używania oznaczeń [...] CARBO i [...] GAINER. Również inne podmioty konkurencyjne używały oznaczenia "carbo" z innymi elementami identyfikującymi pochodzenie towaru. Urząd podkreślił zatem, że "może to dowodzić, że żaden z tych podmiotów (ponownie łącznie z uprawnionym) nie uznawał terminu (...) jako odróżniającego ich towary od towarów konkurencji". Skoro w świetle zgromadzonego materiału dowodowego sporny znak towarowy nie był używany przez uprawnionego, to tym bardziej nie mógł uzyskać wtórnej zdolności odróżniającej. Powyższy wniosek można wywieść z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji i tym należy tłumaczyć stwierdzenie Urzędu o braku znaczenia twierdzenia uprawnionego o istnieniu zarówno pierwotnej jak i wtórnej zdolności odróżniającej. To właśnie uprawniony dołączył do akt sprawy wyniki badań T., które jednoznacznie wskazują, że niemal tyle samo badanych potencjalnych odbiorców kojarzy sporne oznaczenia z uprawnionym co z innymi konkurencyjnymi podmiotami. Podkreślił, iż świadomość odbiorców w zakresie posługiwania się terminem "carbo" i "gainer" przez innych konkurentów eliminuje możliwość uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej. Organ pozostawił ocenie Sądu celowość przesłuchania świadków z zachowaniem zasady bezpośredniości. Organ podniósł nadto, iż nie można zgodzić się ze skarżącym, który twierdzi, że Urząd powinien wskazać, że oznaczenia nie spełniają ustawowych warunków z uwagi na odniesienie do właściwości towaru albo przeznaczenia, składu lub innej cechy. Podstawą poglądu prawnego organu o niedopuszczalności rejestracji oznaczenia "CARBO" i "GAINER" było ustalenie, że uprawniony nie był jedynym, który używał terminów "carbo" i "gainer" jako elementu oznaczenia określonych typów odżywek. Powyższe w ocenie Urzędu może samodzielnie dowodzić niespełnienia przesłanek wskazanych w art. 7 u.z.t. Istotna w ocenie Urzędu była ocena świadomości potencjalnych odbiorców, którzy – jak wynika z badań O. - potwierdziły w badaniu, że terminy powyższe kojarzone są z wieloma uczestnikami obrotu gospodarczego. Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu zawartego w skardze dotyczącego przekroczenia zakresu sprawy przez Urząd poprzez odniesienie się do rynków zagranicznych, organ stwierdził, iż również jest on bezpodstawny. Urząd w powyższym kontekście przywołał jedynie zeznania świadka, dowodzące świadomości funkcjonowania oznaczenia pewnego typu odżywek. Fakt pozyskiwania takich informacji przez polskich przedstawicieli sportów siłowych początkowo poza granicami kraju (zwłaszcza przed okresem transformacji ustrojowej) dowodzi co najwyżej, że oznaczenie to funkcjonowało na tym obszarze jeszcze wcześniej. Osoby te, które następnie stykały się z takim terminem w Polsce (choćby dzięki fachowej prasie) nie miały wątpliwości, że używane oznaczenia nie są znakami towarowymi jednego producenta. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. W myśl natomiast art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zaznaczyć należy przy tym, iż dokonując oceny zarzutów stawianych przez skarżącą spółkę, Sąd zobowiązany był wziąć pod uwagę fakt, iż od daty uzyskania członkostwa w Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r., na terytorium Polski obowiązuje prawo wspólnotowe. W konsekwencji oznacza to przede wszystkim, iż przepisy chroniące własność przemysłową powinny być stosowane przez organy administracji publicznej i sądy w taki sposób, by ich interpretacja odpowiadała celom i treści Pierwszej Dyrektywy Rady EWG nr 89/104 z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżanie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE z 1989 r. Nr L 40, s. 1, oraz Dz.Urz. UE – wyd. specjalne, rozdz. 17, t. 1, s. 146 ze zm. – dalej: dyrektywa o znakach) oraz orzecznictwu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga O. Sp. z o.o. z siedzibą w N. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] oraz nr [...] – nie naruszają prawa. Nie są zdaniem Sądu uzasadnione podnoszone w skargach zarzuty naruszenia prawa materialnego (art. 7 ustawy o znakach towarowych), jak i zarzuty naruszenia procedury administracyjnej (art. 255 ust. 4 Pwp., 7 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 Pwp.; art. 8 Kpa w zw. z art. 256 ust. 1 Pwp; 9 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 Pwp; 77 § 1 , 80 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 Pwp.; 107 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 Pwp) w stopniu mogącym mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. Podstawą prawnomaterialną przyjętą przez Urząd Patentowy RP jako podstawą poglądu o istnieniu przeszkody dla rejestracji znaków towarowych CARBO, a także znaku GAINER w dacie ich zgłoszenia, czyli w dniu [...] kwietnia 1998 r. uzasadniającą na dzień wydawania decyzji orzeczenie o unieważnieniu udzielonego na te znaki praw ochronnego jest przepis art. 7 u.z.t. zgodnie z którym: "1. Jako znak towarowy może być zarejestrowany tylko znak, który ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. 2. Nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który stanowi tylko nazwę rodzajową towaru lub informuje jedynie o właściwości, jakości, liczbie, ilości, masie, cenie, przeznaczeniu, sposobie, czasie lub miejscu wytworzenia, składzie, funkcji lub przydatności towaru, bądź inne podobne oznaczenie nie dające wystarczających podstaw odróżniających pochodzenie towaru".. W tym miejscu należy podkreślić, iż niezasadny jest zarzut przekroczenia granic wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy poprzez zmianę podstawy prawnej wskazanej we wniosku. Pełnomocnik wnioskodawcy na rozprawie w dniu [...] listopada 2007 r. sprecyzował ostatecznie podstawę prawną wniosku wskazując art. 7 ustawy o znakach towarowych, natomiast Urząd zobowiązany był uwzględnić tę modyfikację w toku postępowania. Organ administracyjny miał ponadto obowiązek zastosowania właściwej podstawy prawnej wynikającej z podstawy faktycznej żądania oraz przepisów intertemporalnych. Powyższe obowiązki Urzędu potwierdza stanowisko sądów administracyjnych (vide - wyrok WSA z dnia 15 października 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1356/07). W myśl powyższego przepisu art. 7 ust. 1 uzt mającego zastosowanie w sprawie z uwagi na treść art. 315 ust. 3. p.w.p. - warunkiem prawidłowego zarejestrowania oznaczenia jako znaku towarowego jest posiadanie przezeń dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Pojęcie zdolności odróżniającej (in concreto) było wielokrotnie przedmiotem orzekania sądów oraz rozważań doktryny. Powszechnie przyjmuje się, że oceniając zdolność odróżniającą znaku towarowego, w tym również czy jest ona szczególnie wysoka, należy dokonać całościowej oceny mniejszej lub większej zdolności znaku do identyfikowania towarów lub usług, dla których został zarejestrowany, jako pochodzących od określonego przedsiębiorstwa i odróżniania ich w ten sposób od towarów i usług pochodzących od innych przedsiębiorstw (orzeczenie ETS w połączonych sprawach C-108 i 10997 Chiemsee p. Huber i Attenberger [1999] ECR 1-2779, paragraf 49 oraz orzeczenie ETS w sprawie C-34297 Lloyd Schuhfabrik Meyer [1999] ECR 1-3819, paragraf 22). Znak towarowy, realizując funkcje odróżniającą, z jednej strony wskazuje więc na źródło pochodzenia towarów, z drugiej zaś, pozwala na odróżnianie jednych towarów od innych obecnych na rynku. Wskazanie źródła pochodzenia należy rozumieć jako zapewnienie, że towary sygnowane określonym znakiem są tego samego pochodzenia, a więc pochodzą od uprawnionego do nakładania znaku i wprowadzania oznakowanego towaru do obrotu, bez względu na tytuł do takiego działania". Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów wspólnotowych, znakami i oznaczeniami opisowymi są takie znaki lub oznaczenia, które służą w normalnym używaniu z punktu widzenia konsumenta do oznaczania, w sposób bezpośredni lub poprzez odniesienie do jednej z ich podstawowych cech charakterystycznych, towarów lub usług, o których rejestrację się występuje (orzeczenie ETS w sprawie C-38399 Procter & Gamble v OHIM [20011 ECR 1-6251, paragraf 39). Przesłanką wskazaną w zaskarżonych decyzjach jako uzasadniającą pogląd o braku dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń "CARBO" oraz "GAINER" było ustalenie współistnienia równolegle z ofertą uprawnionego oferty innych firm, które przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego posługiwały się oznaczeniami, których elementem był – odpowiednio - wyraz "carbo" oraz wyraz "gainer". W szczególności wskazują na to takie dokumenty znajdujące się w zgromadzony materialne dowodowym, jak: czasopisma przeznaczone dla docelowej grupy odbiorców (szerokiej gamy osób uprawiających sporty siłowe), zawierające m. in. reklamy napojów energetycznych i odżywek, posługujące się słowami: CARBO lub GAINER w funkcji czysto opisowej. Sąd doszedł do przekonania, iż zasługuje na aprobatę pogląd Urzędu Patentowego, iż powyższe dowody oznaczają, że towary zawierające termin "carbo" "gainer" funkcjonowały na rynku nie tylko przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego, ale były już obecne w roku 1994, w którym to uprawniony zaczął wprowadzać na rynek swoje towary oznaczane jako [...] CARBO oraz [...] GAINER. Sąd uznał za prawidłowy pogląd, iż używanie oznaczenia przez kilku uczestników obrotu gospodarczego dowodzi niespełnienia warunków wskazanych w art. 7 ustawy o znakach towarowych i skutkuje koniecznością unieważnienia spornego znaku towarowego. Oznaczenie CARBO, a także GAINER stanowiły tylko element w wielowyrazowych oznaczeniach podmiotów konkurencyjnych. Nawet sam uprawniony używał oznaczeń: [...] CARBO i [...] GAINER, a nie CARBO, GAINER. Dowodzą tego załączone przez uprawnionego faktury, zezwolenie Głównego Inspektora Sanitarnego, reklamy towarów oraz artykuł p. S. A. Z materiałów dowodowych nie wynika zatem, by sporne znaki towarowe były w ogóle używane w postaci zarejestrowanej, czyli bez dodatkowych określeń wskazujących na źródło jego pochodzenia. Przeciwnie - materiał dowodowy wskazuje na to, że wszystkie wskazane podmioty łącznie z uprawnionym używały oznaczeń CARBO i GAINER w połączeniu z innymi elementami słownymi oraz graficznymi, które indywidualizowały towar. Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że przy przyjętym obecnie przez orzecznictwo krajowe i europejskie (ETS) modelu przeciętnego odbiorcy - konsumenta określonego rodzaju dóbr należy go postrzegać jako osobę należycie dobrze poinformowaną, rozważną i racjonalną. Prawidłowo w ocenie Sądu Urząd Patentowy określił przeciętnego odbiorcę towarów oznaczanych spornymi oznaczeniami jako zarówno profesjonalnych kulturystów i zawodowych sportowcy, jak i klientów siłowni czy fitness klubu, przy czym pierwsza z tych grup miała niewątpliwie wpływ na sposób uprawiania sportów przez pozostałe gremium, także w zakresie wspomagania rozwoju ciała ("body building") przy pomocy stosownych odżywek czy preparatów. Znajomość rynku odżywek miała taki wpływ na tę grupę klientów, że zapoznani z publikacjami zawartymi w prasie branżowej uzyskiwali informację, iż odżywki typu "Gainer" i Carbo" mogły pochodzić z różnych źródeł, od różnych producentów – nie tylko od skarżącej firmy O. W ocenie Sądu na tle materiałów zgromadzonych w sprawie nie ulega wątpliwości, iż w czasie bezpośrednio poprzedzającym objęcie ochroną spornych znaków, w omawianym środowisku nazwy "gainer" i "carbo" miały charakter opisowy. Organ w skarżonej decyzji trafnie przytoczył fragmenty treści zeznań świadków - Prezesa [...] P. F., v-Prezesa A. M., z których wynika, iż na przełomie lat 80. i 90. pojawiły się na rynku odżywki zawierające słowo "Carbo" i "Gainer. Osoby uprawiające kulturystykę używając potocznie pojęcia "carbo" rozumiały przez to odżywkę węglowodanową, a pojęcia "gainer" – odżywki, które zwiększają przyrost masy mięśniowej. Podobny wniosek wynika z załączonej do akt administracyjnych opinii biegłego doc. dr hab. n. med. A. Z. Prawidłowo także organ wskazał na tę opinię jako dowód o charakterze "drugorzędnym" wobec zgromadzonej w sprawie dokumentacji. Przywołane wyżej dowody w postaci zeznań świadków i opinii biegłego pozwalają jednak na jej właściwą interpretację. W wyżej opisanej sytuacji brak jest możliwości zasadnego przyjęcia, iż znaki "CARBO" i "GAINER" w dacie ich zgłoszenia do rejestracji posiadały tzw. konkretną zdolność odróżniającą rozumianą jako funkcję znaku polegającą na możliwości na jego podstawie odróżnienia towaru pochodzącego od konkretnego (zawsze tego samego) przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu wskazać należy, iż na gruncie przepisu art. 7 ustawy o znakach towarowych przyjęto w doktrynie, że używanie znaku towarowego przez dłuższy okres przez kilku lub więcej przedsiębiorców, uniemożliwia wykonywanie przez znak towarowy jego podstawowej funkcji – funkcji oznaczania pochodzenia. Przyjmowano zgodnie, że taka sytuacja musi prowadzić do utraty zdolności odróżniającej przez zgłoszony następnie do ochrony znak, z uwagi na fakt, iż nabywcy zostali przyzwyczajeni do tego, że dany produkt pochodzi od różnych wytwórców. W takim przypadku znak towarowy staje się tzw. znakiem wolnym, który nie informuje prawidłowo o pochodzeniu towaru (tak m.in. R. Skubisz Prawo znaków towarowych. Komentarz, s. 64). W dotychczasowym orzecznictwie, opartym na przepisach poprzednio obowiązującej ustawy o znakach towarowych, również zgodnie przyjmowano, iż kwestia braku zdolności odróżniającej danego znaku w dacie zgłoszenia ze względu na jego używanie przez kilku przedsiębiorców może być rozważana jedynie na podstawie art. 7 u.z.t. (tak m.in. /w:/ wyroku NSA z dnia 20 lutego 2003 r., sygn. akt II SA 4029/01, nie publik.). Utrzymanie w takiej sytuacji ochrony słownych znaków "CARBO" i "GAINER" przyznanej na rzecz "O." Sp. z o.o. z siedzibą w N. prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej monopolizacji tych oznaczeń, w sytuacji braku jego zdolności odróżniania w stosunku do towarów, do oznaczania których zostały on przeznaczone. Uznać należy, iż sporne oznaczenia z uwagi na utrwalenie ich stosowania przez różnych przedsiębiorców w uczciwych i prowadzonych w dobrej wierze praktykach handlowych, powinno zostać wyłączone od możliwości ich "zawłaszczenia" przez jednego z konkurentów (podobnie: na gruncie przepisu art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p., U. Promińska /w:/ E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, wyd. 2, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 196-197; patrz także: art. 3 ust. 1 pkt d) Pierwszej Dyrektywy Rady EWG nr 89/104). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2002 r. wydanym w sprawie sygn. akt II SA 76/02, dotyczącym znaku towarowego "Podlaski" wyraził pogląd, zgodnie z którym znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniania, jeśli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa. Taka identyfikacja – według NSA - nie jest zaś z reguły możliwa, jeśli znak używany jest także przez innych producentów. W ocenie NSA nawet wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniania. Podobny pogląd wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 16 lutego 2007 r. (sygn. akt: VI SA/Wa 1934/06 dot. znaku: "C."), Również w orzecznictwie wspólnotowym przyjmuje się, że jedynie znak towarowy, który w znaczący sposób odbiega od norm lub zwyczajów danego sektora i w związku z tym spełnia swoją podstawową funkcję wskazania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego (tak m.in. /w:/ wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r., w sprawach połączonych C-468/01 P do C-472/01 P, Procter & Gamble v. OHIM, pkt 21). Według Sądu niezależnie od powyższego uznać trzeba jednakże, iż okoliczność związana z wielkością udziału w rynku wyrobów skarżącej oznaczanych znakami zawierającymi słowa "carbo" i "gainer" oraz proporcją w stosunku do udziału w rynku uczestnika postępowania, nie może sama w sobie przesądzać o nabyciu przez sporne oznaczenia wtórnej zdolności odróżniającej, tym bardziej, że skarżąca spółka nie była pierwszym, ani też jedynym podmiotem, który zastosował sporne oznaczenia. Badanie O. znajdujące się w aktach sprawy trafnie zostało uznane za nieprzesądzające o przekonaniu respondentów o pochodzeniu produktów CARBO i GARNIER od jednego producenta. Trudno zatem mówić o możliwości nabycia przez skarżącą spółkę poprzez używanie zdolności odróżniającej przedmiotowych znaków wobec faktu równoczesnego posługiwania się przez inne podmioty gospodarcze w obrocie handlowym tymi oznaczeniem dla oznaczeniami dla tych samych towarów, co zgłoszone do ochrony. W związku z powyższym Sąd uznał, że Urząd Patentowy RP, wydając zaskarżone decyzje z dnia [...] grudnia 2008 r. uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania spornego, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy (art. 256 ust. 1 p.w.p.). Zdaniem Sądu organ uwzględniając powyższą zasadę dokładnie wyjaśnił wszelkie istotne dla rozstrzygnięcia okoliczności sprawy, konkretnie ustosunkował się do żądań i twierdzeń strony oraz uwzględnił zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes strony. Ponadto organ administracji w sposób wyczerpujący zebrał i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art.77 § 1 i art. 80 k.p.a.). Mając powyższe na względzie należy stwierdzić, iż w zaskarżonej decyzji brak jest istotnych uchybień formalnych, które organ poczyniłby w toku postępowania spornego, a które uniemożliwiłyby Sądowi przeprowadzenie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenie się co do zasadności podjętego rozstrzygnięcia pod względem materialnoprawnym. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie uznał, że treść uzasadnień zaskarżonych decyzji spełnia wymogi stawiane przez art. 107 § 3 k.p.a., albowiem Urząd Patentowy RP wyraźnie wskazał przesłanki zarówno faktyczne jak i prawne, z powodu których unieważnił prawa ochronne udzielone stronie skarżącej na słowne znaki towarowy "CARBO" i "GAINER". Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisu art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.