VI SA/Wa 800/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant referent Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2017 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w B. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Stan sprawy przestawia się następująco: Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. Urząd Patentowy udzielił J. P. prawo ochronne na słowny znak towarowy "ELICINA" nr [...], zgłoszony w dniu [...] grudnia 2007 r., za numerem [...], przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług w klasach: 3, 5 oraz 35, tj.: barwniki kosmetyczne, saszetki zapachowe do bielizny, farby do brody, kosmetyki do brwi, ołówki do brwi, chusteczki nasączane płynami kosmetycznymi, preparaty do czyszczenia protez zębowych, preparaty do demakijażu, preparaty do depilacji, depilatory, dezodoranty do użytku osobistego, dezodorujące mydła, dezynfekujące mydła, ekstrakty kwiatowe do perfum, esencje eteryczne, preparaty do golenia, sole do kąpieli, preparaty kosmetyczne do kąpieli, kleje do przymocowywania sztucznych włosów, maseczki kosmetyczne, mleczko kosmetyczne, kosmetyki, preparaty kosmetyczne do odchudzania, zestawy kosmetyczne, kosmetyki dla zwierząt, kredki do oczu, kremy kosmetyczne, kremy wybielające do skóry, preparaty do kręcenia włosów, lakiery do paznokci, mieszaniny zapachowe, mleczko kosmetyczne, mydła, mydła przeciwpotne, odświeżacze do ust w aerozolu, patyczki z watą do celów kosmetycznych, perfumy, płyny do pielęgnacji włosów, płyny po goleniu, preparaty do polerowania protez zębowych, pomadki do ust, przylepne materiały do celów kosmetycznych, preparaty kosmetyczne do rzęs, rzęsy sztuczne, szampony, szampony dla zwierząt domowych, szminki, sztuczne paznokcie, środki do czyszczenia zębów, toniki kosmetyczne, wosk do depilacji, wosk do wąsów, zmywacze do paznokci, farby do włosów, lakiery do włosów, woda utleniona do celów kosmetycznych, preparaty do pielęgnacji paznokci; bakteryjne preparaty do celów medycznych lub weterynaryjnych, balsamiczne preparaty do celów leczniczych, ołówki przeciw brodawkom, chemiczne preparaty do celów farmaceutycznych, chemiczne preparaty do celów medycznych, dezynfekcyjne środki do celów higienicznych, enzymy do celów medycznych, enzymy do celów weterynaryjnych, estry do celów medycznych, estry do celów weterynaryjnych, gliceryna do celów medycznych, guma do żucia do celów leczniczych; agencje reklamowe, aukcje publiczne, badania opinii publicznej, badania rynku, doradztwo specjalistyczne w sprawach działalności gospodarczej, doradztwo w zakresie zarządzania personalnego, dystrybucja materiałów reklamowych, agencje eksportowo-importowe, agencje informacji handlowej, uaktualnianie materiałów reklamowych, rozpowszechnianie ogłoszeń reklamowych, organizowanie wystaw w celach handlowych lub reklamowych, pokazy towarów, promocja sprzedaży dla osób trzecich, reklama radiowa, reklama za pośrednictwem sieci komputerowej, wynajmowanie powierzchni na cele reklamowe, reklamy, reklamy prasowe, reklamy telewizyjne, rozpowszechnianie dystrybucja próbek, organizowanie targów w celach handlowych lub reklamowych. Sprzeciw wobec powyższego prawa ochronnego wniosła spółka D. GmH&Co.KG w B. w Niemczech (spółka niemiecka), opierając go na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.; dalej "p.w.p.") i uznając, że znak towarowy "ELICINA" jest podobny fonetycznie i wizualnie do zarejestrowanego na jej rzecz znaku towarowego słownego "ALCINA" nr [...], chroniony od dnia [...] sierpnia 1976 r., w sposób mogący powodować mylne skojarzenie tych znaków i wprowadzenie odbiorców w błąd. Zdaniem wnoszącej sprzeciw znak "ALCINA" (przeznaczony do oznaczania ujętych klasie 3 wyrobów perfumeryjnych, środków do pielęgnacji ciała i urody oraz mydeł) i znak "ELICINA" są chronione dla identycznych i podobnych towarów z klasy 3 i 5, przy czym o podobieństwie decyduje identyczny człon "CINA" oraz druga litera "L". Ponadto spółka niemiecka wyjaśniła, że uprawniony zrezygnował z ochrony znaku wspólnotowego "ELICINA" nr [...] dla towarów z klasy 3 i 5, powołując się na korzystne dla siebie orzeczenia sądów wydane w Panamie, Niemczech i Hongkongu. Uprawniony uznał sprzeciw za bezzasadny. Na rozprawie w dniu [...] lutego 2012 r. wnoszący sprzeciw ograniczył podstawę sprzeciwu do art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Jego zdaniem usługi wskazane w klasie 35 znaku spornego pozostają w bezpośrednim związku funkcjonalnym ze sprzedażą produktów wskazanych w klasie 3 i 5. Stwierdził, że towary z klasy 3 i 5 oznaczane znakiem spornym są dobrami codziennego użytku, często kupowanymi pod wpływem impulsu. Według niego różnice pomiędzy znakami "ELICINA" i "ALCINA" są na tyle nieznaczne, że nie eliminują podobieństwa pomiędzy nimi i ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Decyzją z dnia [...] maja 2012 r., Nr [...], Urząd Patentowy, działając na podstawie art. 246 i art. 247 ust. 2 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., oddalił sprzeciw spółki niemieckiej. UP uznał, że z zestawienia zakresów ochrony porównywanych znaków wynika, iż są one przeznaczone do oznaczania podobnych towarów w klasie 3. W ocenie organu, towary z klasy 3, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki, mieszczą się w ogólnie sformułowanej kategorii "wyrobów perfumeryjnych oraz środków do pielęgnacji ciała i urody", która ma bardzo szeroki zakres i obejmuje różnego rodzaju produkty kosmetyczne i perfumeryjne w różnej postaci, m.in. mydła, szampony, olejki, toniki, płyny, pomadki itp., które służą do pielęgnacji ciała i urody. Artykuły takie są dostępne w tych samych miejscach sprzedaży, czyli głównie w drogeriach, ale również w sklepach wielobranżowych. Produkty te skierowane są do wszystkich konsumentów. Analizując zaś towary i usługi wskazane w klasie 5 i 35 znaku "ELICINA" organ stwierdził, że nie są one podobne do towarów oznaczanych znakiem "ALCINA". Ten znak jest przeznaczony do sygnowania tylko wyrobów perfumeryjnych, środków do pielęgnacji ciała i urody oraz mydeł ujętych w klasie 3, natomiast znakiem "ELICINA" oznaczane są towary z klasy 5, m.in.: bakteryjne preparaty do celów medycznych lub weterynaryjnych, chemiczne preparaty do celów farmaceutycznych, guma do żucia do celów leczniczych. Są to różnego rodzaju produkty farmaceutyczne i weterynaryjne, przeznaczone do leczenia schorzeń ludzi i zwierząt. Towary te są dostępne głównie w aptekach i sprzedawane za pośrednictwem profesjonalnego farmaceuty. W ocenie Urzędu, nie można ich uznać za artykuły codziennego użytku, bowiem są szczególnego rodzaju, a obrót nimi podlega zaostrzonym rygorom. Ich przestrzeganiu służy fachowy nadzór lekarzy wypisujących recepty oraz farmaceutów. Wskazywanych towarów nie nabywa się impulsowo, bez zastanowienia, gdyż ich zakup oraz zastosowanie wiążą się z konsekwencjami dla zdrowia człowieka. Produkty oznaczane znakiem "ALCINA" mają zupełnie inne przeznaczenie - pielęgnację ciała i urody. Są to artykuły kosmetyczne, w większości codziennego użytku. Organ stwierdził, że towary te nie są podobne ani nawet komplementarne, ponieważ mają zupełnie różny charakter i przeznaczenie oraz odmienne są sposoby ich dystrybucji. Zdaniem Urzędu do towarów sygnowanych znakiem "ALCINA" nie są także podobne usługi wskazane w klasie 35 znaku "ELICINA", czyli, m.in.: agencje reklamowe, aukcje publiczne, badania opinii publicznej, badania rynku, rozpowszechnianie dystrybucja próbek, organizowanie targów w celach handlowych lub reklamowych. Nie może być w tym przypadku mowy o jakimkolwiek związku funkcjonalnym pomiędzy ww. usługami i oznaczanymi znakiem "ALCINA" wyrobami perfumeryjnymi, środkami do pielęgnacji ciała i urody oraz mydłami ujętymi w klasie 3. Usługi oznaczane znakiem spornym nie dotyczą sprzedaży ww. towarów, mają zupełnie inny charakter i przeznaczenie. Urząd Patentowy nie dopatrzył się podobieństwa pomiędzy znakami "ELICINA" i "ALCINA" na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Organ szczegółowo przeanalizował budowę znaków, brak szaty graficznej i ich wymowę w wyniku czego stwierdził, że o braku podobieństwa decyduje początek znaków, który jest wymawiany w odmienny sposób. Kolegium Orzekające porównując przedmiotowe znaki pod względem fonetycznym miało na uwadze fakt, że są one krótkie. Powoduje to, że obecność na początku spornego znaku dwóch dodatkowych samogłosek "E" oraz "I", których nie ma w znaku wcześniejszym, wyklucza podobieństwo oznaczeń. Porównywane oznaczenia składają się odpowiednio z czterech i trzech sylab wymawianych jako "E-LI-CI-NA" oraz "AL-CI-NA". Zdaniem Kolegium wymowa obu tych wyrazów jest różna. Decydują o tym całkowicie odmienne dwie pierwsze sylaby znaku "ELICINA" oraz pierwsza sylaba znaku "ALCINA", w których występują odmiennie wymawiane samogłoski "E" i "I" oraz "A". Wobec powyższego należy stwierdzić, że początek porównywanych znaków brzmi zupełnie inaczej. Kolegium Orzekające miało na uwadze, że w wymowie i odbiorze słuchowym znaków kluczowy jest ich początek, który zazwyczaj jest bardziej zapamiętywany przez odbiorców. Tak jak w niniejszym przypadku. Na odmienną wymowę przedmiotowych znaków wpływa również to, że różnią się one liczbą sylab i głosek. Znak "ELICINA" składa się z czterech sylab i siedmiu głosek, zaś znak "ALCINA" - tylko z trzech sylab i sześciu głosek. W znakach tych podobne są tylko dwie ostatnie sylaby "CI-NA" i pięć głosek ( "L", "C", "I", "N", "A"). Natomiast kluczowe dwie pierwsze sylaby znaku "ELICINA" i pierwsza sylaba znaku "ALCINA" są niepodobne i brzmią zupełnie inaczej. W tak krótkich oznaczeniach jak "ELICINA" oraz "ALCINA" różnica w postaci dwóch odmiennych liter/głosek i sylab zazwyczaj wystarczy, aby możliwe było odróżnianie znaków przez nabywców towarów. O braku podobieństwa w przypadku analizowanych znaków decyduje ich początek, który jest wymawiany w zupełnie odmienny sposób. Znaki "ELICINA" oraz "ALCINA" różnią się bowiem liczbą sylab i głosek oraz początkowymi samogłoskami, które przesądzają o odmiennej wymowie obu oznaczeń. Zdaniem organu do uznania podobieństwa znaków towarowych na płaszczyźnie fonetycznej i wizualnej nie wystarczy stwierdzenie, iż składają się one częściowo z takich samych liter, ponieważ o podobieństwie oznaczeń decyduje ogólne wrażenie, jakie wywierają one na odbiorcy w ich całokształcie. Urząd uznał, że kształt oraz wymowa pierwszej oraz trzeciej litery spornego znaku "E" i "I" podobieństwo eliminują, analizując zaś znaki pod względem znaczeniowym stwierdził, iż ze względu na ich fantazyjny charakter nie może być mowy o podobieństwie tych znaków na płaszczyźnie znaczeniowej. UP wykluczył możliwość pomylenia porównywanych znaków towarowych przez odbiorców, którzy są właściwie poinformowani, dostatecznie uważni i rozsądni oraz uważnie sprawdzają towar/usługę i oznaczenie. Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) w Warszawie skarżący, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 11 k.p.a. , art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. i wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko. WSA w Warszawie, wyrokiem z dnia 18 listopada 2014 r., VI SA/Wa 1646/13, uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego. Sąd uznał, że - stosownie do art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. - przeszkodę do rejestracji znaku "ELICINA" stanowi prawo z rejestracji znaku towarowego słownego "ALCINA" w sposób mogący powodować mylne skojarzenie tych znaków. Zdaniem Sądu słuszna jest ocena organu, że towary z klasy 3, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki, mieszczą się w ogólnie sformułowanej kategorii "wyrobów perfumeryjnych oraz środków do pielęgnacji ciała i urody", która ma bardzo szeroki zakres i obejmuje różnego rodzaju produkty kosmetyczne i perfumeryjne w różnej postaci, m.in. mydła, szampony, olejki, toniki, płyny, pomadki itp. Produkty te służą do pielęgnacji ciała i urody. Artykuły takie są dostępne w tych samych miejscach sprzedaży, czyli głównie w drogeriach, ale również w sklepach wielobranżowych. Towary te skierowane są do wszystkich konsumentów. Odwołując się do poglądów prezentowanych w piśmiennictwie oraz orzecznictwie sądowym WSA w Warszawie stwierdził, że: "W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z niemal identycznością, podobieństwem oznaczeń w płaszczyźnie fonetycznej, "graficznej" i znaczeniowej" (str. 13 uzasadnienia). W ocenie Sądu, okoliczności te mogą mieć wpływ na niebezpieczeństwo konfuzji wyżej omówionych znaków. Wobec powyższego Sąd uchylił skarżoną decyzję i zobowiązał organ do ponownej analizy w zakresie możliwości niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Skargą kasacyjną Urząd Patentowy domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania: I. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia z naruszeniem ww. przepisu, tj. ograniczenie uzasadnienia wyroku do powtórzenia stanowiska stron i doktryny, niewskazanie wadliwości w postępowaniu przed Urzędem Patentowym i nieskonkretyzowanie na czym polegały naruszenia przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc nieprzedstawienie i niewyjaśnienie w wyroku podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz zawarcie w uzasadnieniu wyroku bardzo ogólnych wytycznych zobowiązujących Urząd "do ponownej analizy w zakresie możliwości niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów" (s. 13 wyroku), które to wady uzasadnienia powodują, że wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej, wprowadza niepewność Urzędu Patentowego co do kierunku dalszych czynności postępowania podejmowanych przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, a tym samym uniemożliwia realizację zasady wyrażonej w art. 153 p.p.s.a.; II. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 80 k.p.a. polegające na przesądzeniu przez Sąd o tym, że: 1. "w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z niemal identycznością, podobieństwem oznaczeń w płaszczyźnie fonetycznej, graficznej i znaczeniowej" (s. 13 wyroku), 2. "przeszkodę do rejestracji znaku "ELICINA" o numerze [...] (...) stanowi prawo z rejestracji znaku towarowego słownego "ALCINA" o numerze [...] w sposób mogący powodować mylne skojarzenie tych znaków" (s. 10 wyroku), prowadzące do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej decyzji, chociaż sąd administracyjny w ramach swojej właściwości dokonuje kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem zarówno materialnym, jak i procesowym, wskazując poczynione przez Urząd błędy i nie dokonując własnych ustaleń, natomiast Sąd rozstrzygając o podobieństwie przeciwstawionych znaków towarowych poczynił własne ustalenia, a tym samym przekroczył zakres kognicji oraz na podstawie art. 153 p.p.s.a. związał Urząd Patentowy dokonaną oceną i pozbawił Urząd możliwości dokonania własnych ustaleń faktycznych; III. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji Urzędu z uwagi na naruszenie przepisów procesowych, w sytuacji w której nie było podstaw do takiego uchylenia, gdyż przeprowadzona przez Urząd Patentowy analiza podobieństwa znaków została przeprowadzona w sposób pełny, wyczerpujący i zgodny z powszechnie przyjętymi standardami tj. Urząd najpierw ocenił podobieństwo towarów, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki towarowe, a następnie ocenił podobieństwo oznaczeń i ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, co zostało szczegółowo wyjaśnione w zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Urząd Patentowy obszernie i szczegółowo argumentował, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji nie poddaje się kontroli instancyjnej. W szczególności Sąd nie wskazał i nie wyjaśnił podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a uzasadnienie nie pozwala na poznanie motywów rozstrzygnięcia. Z uzasadnienia wyroku wynika jedynie, że podstawą rozstrzygnięcia jest naruszenie przepisów postępowania, przy czym Sąd nie tylko nie wskazał żadnego konkretnego przepisu, który został przez Urząd naruszony, ale nawet w sposób bardziej opisowy nie wyjaśnił jakich błędów dopuścił się Urząd wydając zaskarżoną decyzję, czego nie wyjaśnił, co pominął lub co powinien był wyjaśnić w sposób bardziej dokładny. Wyrokiem z dnia 3 marca 2017 r., II GSK 1488/15, Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) uchylił wyrok Sądu I instancji, stwierdzając zasadność zarzutu kasacyjnego naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 141 § 4 p.p.s.a., jednocześnie wskazał, że w żaden sposób nie przesądza wyniku sprawy ze złożonej skargi, uznając za konieczne ponowne dokonanie przez WSA w Warszawie oceny legalności decyzji Urzędu Patentowego RP nieuwzględniającej opartego na art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. sprzeciwu wobec udzielenia ochrony znakowi towarowemu ELICINA. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - ponownie rozpoznając sprawę - zważył, co następuje. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem w świetle art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369, dalej "p.p.s.a.") stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem postępowania toczącego się przed Urzędem Patentowym RP było unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "ELICINA" nr [...] przeznaczony do oznaczania towarów i usług w klasach 3, 5 i 35. Postępowanie toczyło się na skutek sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny. Jako podstawę sprzeciwu ostatecznie wskazano art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Przedstawiając ramy prawne niniejszej sprawy rozpocząć należy od przytoczenia art. 246 ust. 1 p.w.p., który stanowi, że każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji w ciągu 6 miesięcy od opublikowania w "Wiadomościach Urzędu Patentowego" informacji o udzieleniu prawa. Ustęp 2 tego artykułu stanowi, że podstawę sprzeciwu, o którym mowa w ust. 1, stanowią okoliczności, które uzasadniają unieważnienie patentu, prawa ochronnego lub prawa z rejestracji. Z kolei na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Niedopuszczalne jest więc udzielenie stosownego prawa ochronnego, gdyby w jego wyniku powstało prawo wyłączne, którego zakres pokrywałby się z zakresem prawa z rejestracji (prawa ochronnego) z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów/usług, do oznaczania których przeznaczony został sporny znak towarowy. Prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy znakiem zgłaszanym, a znakiem wcześniejszym. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch - ściśle ze sobą powiązanych - elementów, tj.: po pierwsze podobieństwa towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane, a po drugie - podobieństwa oznaczeń. W rozpatrywanej sprawie Kolegium Orzekające stwierdziło, iż porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczania towarów podobnych z klasy 3. Analizując natomiast towary i usługi wskazane w klasie 5 i 35 znaku spornego Kolegium Orzekające stwierdziło, że nie są one podobne do towarów oznaczanych znakiem "ALCINA". Ten ostatni znak jest przeznaczony do oznaczania towarów perfumeryjnych, środków do pielęgnacji ciała i urody oraz mydeł ujętych w klasie 3. Natomiast znakiem "ELICINA" w klasie 5 oznaczane są towary farmaceutyczne i weterynaryjne przeznaczone do leczenia schorzeń ludzi i zwierząt. Są to towary dostępnie głównie w aptekach i sprzedawane za pośrednictwem profesjonalnego farmaceuty. Wbrew stanowisku wnoszącego sprzeciw nie można ich uznać za artykuły codziennego użytku. Są to bowiem szczególnego rodzaju towary, których obrót na rynku podlega bardziej zaostrzonym rygorom. W konsekwencji organ stwierdził, że towary te nie są podobne ani nawet komplementarne, ponieważ mają zupełnie różny charakter i przeznaczenie oraz odmienne są sposoby ich dystrybucji. Organ nie uznał także podobieństwa pomiędzy towarami oznaczanymi znakiem "ALCINA", a usługami wskazanymi w klasie 35 znaku "ELICINA". Wskazał, że nie ma mowy o jakimkolwiek związku funkcjonalnym pomiędzy ww. usługami i oznaczanymi znakiem "ALCINA" wyrobami perfumeryjnymi, środkami do pielęgnacji ciała i urody oraz mydłami ujętymi w klasie 3. Usługi oznaczane znakiem spornym w ogóle nie dotyczą sprzedaży ww. towarów, mają zupełnie inny charakter i przeznaczenie. Przypomnieć należy, że chodzi o takie usługi jak: agencje reklamowe, aukcje publiczne, badanie opinii publicznej, badanie rynku, doradztwo specjalistyczne w sprawach działalności gospodarczej, doradztwo w zakresie zarządzania personalnego, dystrybucja materiałów reklamowych, agencje eksportowo-importowe, agencje informacji handlowej, uaktualnianie materiałów reklamowych, rozpowszechnianie ogłoszeń reklamowych, organizowanie wystaw w celach handlowych lub reklamowych, pokazy towarów, promocja sprzedaży dla osób trzecich, reklama radiowa, reklama za pośrednictwem sieci komputerowej, wynajmowanie powierzchni na cele reklamowe, reklamy, reklamy prasowe, reklamy telewizyjne, rozpowszechnianie dystrybucja próbek, organizowanie targów w celach handlowych lub reklamowych. Sąd wskazuje, że ustawa p.w.p. nie definiuje pojęcia podobieństwa towarów/usług. Definicji takiej nie zawierają również przepisy prawa unijnego. Dlatego też ocena podobieństwa powinna być dokonywana z uwzględnieniem kryteriów wypracowanych w orzecznictwie i doktrynie. Podstawowe znaczenie w tym zakresie ma orzecznictwo TSUE (poprzednio ETS), a zwłaszcza wyrok z dnia 29 września 1998 r. w sprawie Canon (C-39/97). Wyrok ten odnosi się do szczegółowych kryteriów oceny podobieństwa towarów/usług. I tak, według Trybunału dokonując oceny podobieństwa towarów/usług należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki, które określają relacje między tymi towarami lub usługami, tj. charakter, przeznaczenie, sposób używania oraz to, czy dane towary są wobec siebie konkurencyjne czy uzupełniające (komplementarne). Wyliczenie tych kryteriów nie jest jednak wyczerpujące, lecz ma charakter przykładowy. W konkretnej zatem sprawie, dla ustalenia podobieństwa, mogą mieć zastosowanie również inne czynniki, takie jak np. kanały dystrybucji towarów lub usług, charakter właściwego kręgu odbiorców czy też typowe pochodzenie towarów/usług. Przydatność każdego z kryteriów zależy od charakteru porównywanych towarów lub usług. Poszczególne kryteria nie mają zatem wartości standardowej. Dla stwierdzenia podobieństwa towarów/usług w konkretnej sprawie nie jest konieczne łączne wystąpienie wszystkich wyżej wymienionych czynników. Wystarczające jest by elementy podobne porównywanych towarów/usług przeważały nad ich elementami odmiennymi, w sposób sugerujący pochodzenie tych towarów/usług z tego samego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw powiązanych. Wskazać należy, że w kontrolowanym postępowaniu organ nie uznał za przesądzające w sprawie przyporządkowanie porównywanych towarów/usług do innych klas z klasyfikacji nicejskiej. Organ rozważał w tym zakresie okoliczności związane z cechami tych towarów, w tym z ich przeznaczeniem. Z przytoczonymi wnioskami organu na temat niepodobieństwa porównywanych towarów i usług trudno się zaś nie zgodzić. Są one logiczne, spójne i prawidłowo wywiedzione na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Stąd Sąd podziela je w całości prezentując stanowisko, że o podobieństwie towarów decyduje posiadanie przez nie podobnych cech oraz zaspokajanie podobnych potrzeb z punktu widzenia konsumenta. Towary skarżącej z klasy 3 to towary perfumeryjne, środki do pielęgnacji ciała i urody. Tak więc są to towary powszechnego użytku służące do pielęgnacji ciała, utrzymywania higieny lub też nadania skórze pożądanego zapachu. Wspólną cechą tych towarów jest brak funkcji leczniczych. Są to towary skierowane do nieograniczonego kręgu osób, kupowane w różnych punktach sprzedaży, a więc zarówno w sklepach specjalistycznych typu drogerie, perfumerie jak i sklepach wielobranżowych, samoobsługowych. Towary te z uwagi na przeznaczenie i funkcje należy uznać za niepodobne do towarów uprawnionego z klasy 5, których istotą jest związek z leczeniem ludzi i zwierząt. Preparaty te wytwarzane są - co do zasady - przez przedsiębiorstwa farmaceutyczne i mają na celu zapobieganie lub zwalczanie choroby. Wobec takich okoliczności nie można mówić o podobieństwie porównywanych towarów. Także brak jest argumentów za przyjęciem istnienia związku pomiędzy towarami oznaczanymi znakiem skarżącego a usługami z klasy 35 wykazu znaku uprawnionego. Sprzedaż ww. towarów nie jest bowiem z istoty swej przedmiotem usług, o których była wyżej mowa. Co więcej, skarżąca kwestionując stanowisko organu w tym zakresie, nie przedstawia logicznych argumentów odwołujących się do okoliczności, które mogłyby to stanowisko organu podważyć. Przechodząc zaś do kontroli zawartych w decyzji organu wywodów o podobieństwie samych znaków towarowych wskazać należy, że w świetle art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. przedmiotem oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń jest określony znak, jako integralna całość, co jest uzasadnione percepcją przeciętnego konsumenta, który zwykle postrzega znak towarowy, jako całość i nie bada jego różnych elementów. Konfrontowane znaki porównuje się w trzech płaszczyznach, tj. wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, biorąc pod uwagę siłę ich oddziaływania. Podobieństwo znaków ocenia się - co do zasady - według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic, chociaż różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Ryzyko pomyłki jest jednak mało prawdopodobne, gdy różnice są dominujące, a zatem podobieństwo, w rozumieniu ustawy, nie zachodzi. Natomiast, gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, konsument może być wprowadzony w błąd. Przyjmuje się, że do potwierdzenia kolizji znaków towarowych może wystarczać ich podobieństwo tylko w jednej z trzech wspomnianym wyżej płaszczyzn. Z drugiej strony, różnica pomiędzy znakami w jednej płaszczyźnie może zneutralizować podobieństwo występujące na innych płaszczyznach i w konsekwencji doprowadzić do wyłączenia całościowego podobieństwa oznaczeń. W tej sprawie Urząd Patentowy nie dopatrzył się podobieństwa pomiędzy znakami "ELICINA" i "ALCINA" na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Organ szczegółowo przeanalizował przy tym budowę znaków, brak szaty graficznej i ich wymowę. Sąd to stanowisko organu akceptuje. Zwraca przy tym uwagę na podział znaków na krótkie (do 5 liter) i na znaki średniej długości (do 8 liter). W doktrynie utrwalony jest pogląd, że w znakach krótkich różnica jednej litery wyłącza podobieństwo, natomiast w znakach średniej długości podobieństwo wyłącza różnica dwóch liter. Niemniej wskazuje się przy tym również, że nie istnieje jednak bezwzględna zasada umożliwiająca negację kolizji znaków słownych określonej długości, przy wystąpieniu określonej liczby różnych liter, albowiem prawidłowość oceny warunkują zawsze okoliczności danego stanu faktycznego (zob. m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 stycznia 2006 r., VI SA/Wa 1343/05). Zdaniem Sądu, w stanie faktycznym tej sprawy zaistniały okoliczności wyłączające podobieństwo znaków. Zaistniała bowiem wspomniana wyżej różnica 2 liter, tj. w spornym znaku (składającym się z 7 liter) na początku zamiast litery "A" (która występuje w 6-literowym znaku przeciwstawionym) jest litera "E", trzecia zaś litera w spornym znaku to dodatkowa litera "I", w znaku przeciwstawionym w tym miejscu występuje litera "C". Powyższe różnice przekładają się bezpośrednio na brak podobieństwa w warstwie fonetycznej obu znaków. Inaczej je bowiem słyszymy i wymawiamy. Porównywane oznaczenia składają się odpowiednio z czterech i trzech sylab wymawianych jako "E-LI-CI-NA" oraz "AL-CI-NA". Ww. różnice w budowie znaków decydują także o braku ich podobieństwa na gruncie wizualnym. Inaczej odbieramy bowiem te oznaczenia zmysłem wzroku. Nie może tu także być mowy o tzw. podobieństwie strukturalnym, polegającym na nagromadzeniu podobnych spółgłosek i samogłosek oraz umieszczenia ich w określonym miejscu, co może stwarzać wrażenie upodobnienia się jednego znaku do drugiego, a w konsekwencji może prowadzić do pomyłek. Praktyka orzecznicza wskazuje na istnienie podobieństwa między znakami wykorzystującymi w zdecydowanej większości te same litery, przy odmiennym ich szyku. Wskazać w tym zakresie należy na orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji z 21 października 2008 r. (T-95/07), gdzie stwierdzono, że znaki towarowe "PRAZOL" i "PREZAL" są podobne pomimo braku identyczności sylab, ale w oparciu o powtarzalność liter w wyrazach tej samej długości, czy wyrok Sąd Pierwszej Instancji z 17 listopada 2005 r. (T-154/03), gdzie stwierdzono istnienie wysokiego stopnia podobieństwa znaków "ALREX" i "ARTEX". Podobnie jest w znakach FAHRENHEIT/FAHNENEID, czy znakach DISTREPTAZA/BIOSYTREPTAZA. W odniesieniu do dwu ostatnich oznaczeń tut. Sąd w wyroku z dnia 24 listopada 2011 r., VI SA/Wa 1739/11, wskazał, że obydwa znaki przeznaczone są do oznaczania preparatów farmaceutycznych. Niezależnie od sposobu dystrybucji towarów opatrzonych znakiem BIOSTREPTAZA i DISTREPTAZA nie można ograniczać modelu przeciętnego odbiorcy jedynie do specjalistów lekarzy lub farmaceutów z pominięciem pacjenta. W tym aspekcie sprawy należy mieć na uwadze, iż różnice dzielące obydwa oznaczenia (odmienne przedrostki) nie są na tyle wystarczające aby z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy (pacjenta, który nie zna fachowych określeń) można było wykluczyć istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Sąd zauważa, że organ zawsze orzeka na tle konkretnego stanu faktycznego. Należy więc zachować ostrożność przy przytaczaniu sformułowanych już w orzecznictwie tez i próbach ich uogólniania oraz odnoszenia do innych stanów faktycznych. Odnosząc się zaś do argumentacji skarżącej podnoszonej w ww. zakresie Sąd uważa, że pomiędzy znakami z ww. orzeczeń, a tymi porównywanymi w niniejszej sprawie, brak analogi. W judykaturze wskazuje się również, że nawet inwersja elementów w późniejszym znaku słownym (przestawienie kolejności tych samych liter, sylab lub wyrazów ze znaku wcześniejszego) może wyłączyć kolizję, gdy zmieniony znak późniejszy wywiera, z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, wyraźnie odmienne wrażenie od znaku wcześniejszego. W niniejszej zaś sprawie faktycznie część liter w porównywanych znakach jest wspólna ("L" i końcówka - "CINA"). Niemniej ewentualne wrażenie podobieństwa z tego wynikające niweluje różnica pierwszych liter występująca w znakach z rozpoznawanej sprawy, która to różnica wyklucza pomylenie ww. oznaczeń, przekładając się na inną wymowę i inne postrzeganie tych dwu oznaczeń. Co ważne, przyjmuje się w orzecznictwie - organ na również zwrócił uwagę - że początkowa część znaków ma szczególne znaczenie dla oceny ich podobieństwa, albowiem takie położenie jest najbardziej widoczne w znaku i dlatego może przyciągać uwagę konsumenta w większym stopniu, niż pozostała część znaku (tak m.in. Sąd Pierwszej Instancji /w:/ wyrok z dnia 14 lipca 2005 r., T-312/03, Wassen International vs. OHIM - Stroschein Gesundkost [SELENIUM-ACE], Zb.Orz. 2005, s. II 2897, pkt 41). W konsekwencji, przyjmuje się, że - co do zasady - zbieżny początek znaków słownych stanowi silny argument za potwierdzeniem ich kolizji, natomiast ich różny początek świadczy przeciwko uznaniu kolizji. Tymczasem znaki "ELICINA" oraz "ALCINA" różnią się liczbą sylab i głosek oraz początkowymi samogłoskami, które przesądzają nie tylko o odmiennej wymowie obu oznaczeń, ale także wpływają na percepcję wzrokową tych znaków. Urząd wziął także w tej sprawie pod uwagę, że w celu dokonania prawidłowej oceny ryzyka wprowadzenia konsumentów w błąd poprzez współistnienie na rynku dwóch znaków towarowych, tj. przesłanki koniecznej dla zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., niezbędne jest odwołanie się do "modelu właściwego odbiorcy", przez którego należy rozumieć konsumenta należycie poinformowanego, uważnego i rozsądnego (np. wyrok TSUE z dnia 15 marca 2007 r. w sprawie C-171/06). WSA w Warszawie uznał, że przeprowadzając analizę wspomnianej przesłanki ryzyka konfuzji, o której mowa w przepisie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., organ przeprowadził właściwą analizę zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, dokonując przy tym pełnej oceny wszystkich istotnych przesłanek koniecznych do uznania, że w niniejszej sprawie nie zachodzi wspomniane ryzyko. Biorąc powyższe pod uwagę, WSA w Warszawie orzekł, jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a.