VI SA/Wa 836/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant spec. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2019 r. sprawy ze skargi K. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia patentu na wynalazek oddala skargę Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "organ" lub "UP RP") z [...] lutego 2019 r. nr [...] , którą organ na podstawie art. 245 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 24, 26 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2017 r. poz.776, dalej: "Pwp"), po rozpatrzeniu wniosku spółki K. Sp. z o.o. (dawnej: [...] spółka jawna) z siedzibą w [...] (dalej: "wnioskodawca", "zgłaszająca", "strona" lub "skarżąca") o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z [...] maja 2018 r. nr [...], w przedmiocie odmowy udzielenia patentu na wynalazek nr [...] pt: "Baza produktu spożywczego i sposób jego przygotowania". Decyzja organu zapadła w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy. Zgłoszeniem z [...] września 2014 r. zgłaszająca wniosła o udzielenie patentu na ww. wynalazek. Pismami z 9 czerwca 2017 r. i z 10 października 2017 r. organ powiadomił zgłaszającą o braku ustawowych warunków do uzyskania ochrony na ww. rozwiązanie. W uzasadnieniu swojego stanowiska organ podał, że przedmioty projektu nie spełniają warunku nowości w świetle stanu techniki - art. 24, 25 w zw. z art. 315 ust. 3 Pwp. Organ, analizując przedmiotowe rozwiązanie, wskazał, że wziął pod uwagę, że: dotyczy ono produktów spożywczych i sposobu ich wytwarzania na bazie zboża ekspandowanego lub mieszanin zbóż oraz pseudo-zbóż ekspandowanych (głównie amarantusa, z ewentualnymi dodatkami), nawilżonych i mieszanych z zagniataniem w dowolny kształt; do nawilżania można wykorzystać dowolny płyn, w tym wodę lub mleko; dodatkami mogą być przyprawy smakowe i różne składniki odżywcze, np. warzywa, mięso, jajka; produkty mogą lecz nie muszą być poddawane dalszej obróbce cieplnej. Organ zwrócił uwagę, że takie produkty i sposób ich wytwarzania były znane. Na dowód wskazał przykłady publikacji (dalej: "D1" – "D10") ujawniających w różnych wariantach takie produkty i sposób ich wytwarzania, stanowiące wpisy na stronach internetowych przed datą niniejszego zgłoszenia – wskazując źródłowe adresy stron internetowych. Mając na uwadze powyższe argumenty, organ stwierdził, że przedmiotowe rozwiązanie zarówno w kategorii produktu, jak i sposobu, nie spełnia warunku nowości w świetle stanu techniki - art. 24, art. 25 Pwp. Pismem z 20 września 2017 r. zgłaszająca nie podzieliła stanowiska organu i przedstawiła argumenty na poparcie swojego stanowiska. Nie zostały dokonane żadne zmiany w redakcji zastrzeżeń i opisu przedmiotowego rozwiązania. Organ po przeanalizowaniu argumentacji zgłaszającej w piśmie z 10 października 2017 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące braku nowości przedmiotowego rozwiązania, zarówno w kategorii produktu (bazy produktu spożywczego), jak i sposobu (wytwarzania produktu spożywczego), a w uzasadnieniu odniósł się do argumentów zgłaszającej. Jednak organ zwrócił uwagę, że zostały zredagowane dwa zastrzeżenia niezależne (nr 1 i nr 3). Organ podał, że zastrzeżenie niezależne nr 1 jest w kategorii produktu i dotyczące bazy produktu żywnościowego (nie określa, jakiego rodzaju produktu żywnościowego, a więc dowolnego, nieograniczonego sposobem jego wytwarzania, jak argumentowała zgłaszająca w nadesłanym piśmie), zawierającej zboża lub pseudozboża ekspandowane do 100% (bez określenia dolnej granicy zakresu ilościowego) oraz ewentualnie niewielką ilość przypraw (ilość określoną subiektywnie). Organ zwrócił uwagę, że taka redakcja pozostawia dużą dowolność interpretacji, a w przypadku uzyskania ochrony patentowej występowałaby niepewność dla osób trzecich co do granic tej ochrony. Np. czy przy zawartości około 70% ekspandowanych zbóż i około 30% mieszanki ziół i przypraw rozwiązanie objęte jest ochroną patentową czy nie (czy 30% to ilość duża czy niewielka, biorąc np. pod uwagę, że w końcowym produkcie żywnościowym oprócz bazy może być szereg innych składników, a więc ta ilość ziół i przypraw w końcowym produkcie żywnościowym będzie odpowiednio mniejsza). Ponadto organ zwrócił uwagę, że zastrzeżenia ani opis nie określają, w jakim zakresie ilościowym bazę należy stosować, z wyjątkiem określenia w opisie (s. 1 wiersze 7 - 5 od dołu), że baza może stanowić pełnowartościowy posiłek, bez konieczności dodawania innych składników (a więc również płynów). A biorąc pod uwagę, że w samej bazie oprócz zboża lub pseudozboża ekspandowanego, nie muszą występować inne dodatki, każda paczka zbóż lub pseudozbóż ekspandowanych, np. amarantusa ekspandowanego, istniejąca na rynku (również przed datą przedmiotowego zgłoszenia) wchodzi w zakres żądanej ochrony patentowej zastrzeżenia niezależnego nr I. UP RP zwrócił uwagę, że zboża lub pseudozboża ekspandowane (np. amarantus, pszenica, orkisz, gryka) znane były przed datą przedmiotowego zgłoszenia, o czym świadczą np. wszystkie publikacje przytoczone przez organ w poprzednim zawiadomieniu (ujawniające zboża lub pseudozboża ekspandowane jako składnik produktów żywnościowych). UP RP wskazał również, że powszechnie znane jest bezpośrednie spożywanie zbóż lub pseudozbóż ekspandowanych czego przykładem jest popularny POPCORN (prażona - ekspandowana kukurydza). Organ na dowód, że znane też było bezpośrednie spożywanie np. amarantusa ekspandowanego, powołał natomiast następną internetową publikację (D5). Organ wskazał również, ze przed datą przedmiotowego zgłoszenia znany też był pomysł stosowania amarantusa ekspandowanego jako bazy do sporządzania różnych produktów żywnościowych, np. z internetowej publikacji (D6). UP RP, mając na uwadze na uwadze ww. argumenty, stwierdził, że przedmiot projektu określony zastrzeżeniem niezależnym nr 1, oraz zastrzeżeniem zależnym nr 2 (w kategorii produktu) nie spełnia warunku nowości. Organ, odnosząc się z kolei do zastrzeżenia niezależnego nr 3, podał, że jest ono zredagowane w kategorii sposobu i dotyczy wytwarzania produktów żywnościowych z zastosowaniem bazy (domyślnie bazy określonej w zastrzeżeniu niezależnym nr 1) poprzez zalanie zboża lub pseudozboża ekspandowanego niewielką ilością (ilością określoną subiektywnie) gorącego płynu (subiektywnie określonej wartości temperatury) m.in. wody lub mleka, następnie mieszanie i zagniatanie oraz formowanie, oraz przedmiotowy sposób przewiduje również dodawanie według uznania, innych składników np. sklejających, odżywczych, smakowych, poprawiających cechy organoleptyczne (warianty w zastrzeżeniach zależnych). Organ stwierdził, że w nadesłanym piśmie podstawowym argumentem zgłaszającej dotyczącym nowości przedmiotowego sposobu jest temperatura płynu. Organ podał, że zdaniem zgłaszającej płyn powinien być gorący, ponieważ w przeciwnym wypadku "zboża ekspandowane nie wydzielają odpowiedniej ilości substancji sklejających i nie jest możliwym jakiekolwiek formowanie powstałej masy". W ocenie organu ww. stwierdzenie nie jest prawdziwe. Jako przykład organ podał, że w przypadku ekspandowanego amarantusa, zwilżenie nawet chłodnym płynem powoduje jego sklejanie – co w teorii wynika to z faktu, że ekspandowanie wiąże się z obróbką termiczną powodującą częściową hydrolizę niektórych polisacharydów, w konsekwencji zwiększenie zawartości rozpuszczalnego błonnika kosztem frakcji nierozpuszczalnej, oraz kleikowanie skrobi, przy czym skrobia amarantusa charakteryzuje się stosunkowo niską temperaturą kleikowania i dobrymi własnościami sorpcyjnymi, tworząc żel o wysokiej lepkości, co – w ocenie organu – ujawnia publikacja D7. Mając na uwadze powyższy argument, organ podniósł, że wysuszone podczas ekspandowania ziarenka amarantusa łatwo chłoną wodę, zhydrolizowany rozpuszczalny błonnik nie stanowi bariery do wnikania wody, a ponieważ skrobia jest już skleikowana, nie ma potrzeby ponownego stosowania gorącej wody o temperaturze zapewniającej przebieg tego procesu, przy czym skleikowana skrobia tworzy hydrożel o wysokiej lepkości. Organ przytoczył obserwacje publikowane przez internautów np. w dokumentach D8 i D3 – jako dowód potwierdzający w praktyce wyżej opisane zjawisko. Dlatego organ zwrócił uwagę, że wbrew sugestiom zawartym w piśmie zgłaszającej poping (amarantus ekspandowany) jest dodawany w wystarczającej ilości i determinuje lepienie oraz formowanie kulek, pomimo nie stosowania w tym przepisie gorących płynów. Przy czym organ podał, że wziął pod uwagę, że zakładany efekt osiągnie się również, stosując gorący płyn, i że taki wariant sposobu jest określony w zastrzeżeniu niezależnym nr 3. W związku z tym organ przywołał dwie następne przykładowe internetowe publikacje (D9 i D10), w których do wytwarzania produktu żywnościowego z wykorzystaniem amarantusa ekspandowanego stosuje się gorące płyny. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że przedmiot projektu (w kategorii sposobu) określony zastrzeżeniem niezależnym nr 3 oraz zastrzeżeniami zależnymi nr 4-6 nie spełnia warunku nowości. Pismem z 15 grudnia 2017 r. zgłaszająca nie podzieliła stanowiska organu. Nie zostały dokonane żadne zmiany w redakcji zastrzeżeń i opisu przedmiotowego rozwiązania. Zgłaszająca nie wypowiedziała się co do zarzutów organu dotyczących zastrzeżeń w kategorii produktu (nr 1 i 2). Argumentacja zgłaszającej dotyczyła tylko zagadnień związanych ze sposobem wytwarzania produktów żywnościowych (zastrzeżenia niezależnego nr 3 i zastrzeżeń od niego zależnych) z zastosowaniem bazy (domyślnie bazy określonej w zastrzeżeniu niezależnym nr 1). Zgłaszająca ponownie (jak w poprzednim swoim piśmie) podniosła argument dotyczący stosowania gorącego płynu, wskazując, że własności klejące amarantusa ekspandowanego poprawią się przy stosowaniu płynu gorącego. Zgłaszająca argumentowała, że niska temperatura kleikowania amarantusa nie oznacza, że gorący płyn nie poprawi jego własności klejących. Skarżąca wskazała, że w żadnej z przeciwstawianych publikacji nie występuje zboże ekspandowane jako samodzielne lepiszcze, odnosząc się do rozwiązań określonych w D3 (kulki amarantusowe ze słonecznikiem i dynią) i D10 (kulki czekoladowe z amarantusem ekspandowanym). Decyzją z [...] maja 2018 r. UP RP, na podstawie art. 24, 25 w zw. z art. 315 ust. 3 oraz art. 49 ust. 1 Pwp, po rozpatrzeniu zgłoszenia nr [...] strony odmówił zgłaszającej udzielenia patentu na ww. wynalazek. Organ wskazał, iż przedmioty projektu nie spełniają warunku nowości w świetle stanu techniki. Od ww. decyzji zgłaszająca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona podniosła, że faktycznie bez względu na to, jaki płyn będzie dodany, amarantus będzie się kleił. Jednak należy wziąć pod uwagę stopień tej kleistości. Gorąca woda spowoduje, że amarantus klei się zdecydowanie bardziej niż w przypadku zimnego płynu. Skarżąca nie zgodziła się także z brakiem spełnienia warunku nowości. Pismem z 30 sierpnia 2018 r. UP RP przedstawił swoje stanowisko. Organ podtrzymał swoje stanowisko w sprawie, wskazał także na brak poziomu wynalazczego. Pismem z 5 października 2018 r. strona przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Do pisma strona załączyła nową wersję zastrzeżeń patentowych oraz nowy skrót opisu. Pismem z 19 października 2018 r. UP RP przedstawił swoje kolejne stanowisko w sprawie. Pismem z 9 stycznia 2019 r. skarżąca ponownie przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. Decyzją z [...] lutego 2019 r. organ po rozpatrzeniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z [...] maja 2018 r. w przedmiocie odmowy udzielenia patentu na wynalazek nr [...] pt: "Baza produktu spożywczego i sposób jego przygotowania". W uzasadnieniu decyzji z [...] lutego 2019 r. organ wskazał, że zgłaszająca żąda obecnie ochrony na bazę produktu spożywczego zawierającą 2 szklanki zboża lub pseudozboża ekspandowanego oraz 2-8 łyżek przypraw. Taka bazę wytwarza się przez zalanie gorącym płynem, zmieszanie i porcjowanie. Organ wskazał, że ponownie rozpatrując zgłoszenie patentowe nr [...], przedstawiał swoje kolejne stanowisko, zmienił też stawiany zarzut z braku nowości na brak poziomu wynalazczego – art. 26 Pwp. Organ wskazał, że w trakcie procedury zgłaszająca nadesłała nowe zastrzeżenia patentowe, w których nieznacznie ograniczyła zakres żądanej ochrony w odniesieniu do bazy spożywczej, a następnie - przy piśmie z 29 stycznia 2019 r. - utrzymała zakres żądanej ochrony. Organ podał, że zgłaszająca – w odniesieniu do kwestionowanego poziomu wynalazczego – stoi na stanowisku, że ze stanu techniki (z przeciwstawionej publikacji D6) nie były znane potrawy o stałej postaci, a jedynie w formie zawiesiny. Nieoczekiwanie, według zgłaszającej, możliwe jest uzyskanie wytworów w formach i smaku odpowiadającym odbiorcom. W przeciwstawionej publikacji D10 amarantus stanowi jedynie dodatek smakowy/teksturotwórczy, czekolada nie ma charakteru dodatku smakowego, a mleko nie ma wpływu na własności spoinowe amarantusa. Ponadto w ocenie zgłaszającej w przeciwstawionych produktach występują inne lepiszcza niż samo zboże ekspandowane. Z przeciwstawionych materiałów nie wynika, że zastosowano gorące płyny i że to właśnie amarantus miał stanowić wyłączną bazę całego produktu. Jakkolwiek amarantus będzie się kleił pod wpływem jakiegokolwiek płynu, to jednak gorąca woda powoduje zdecydowanie lepszy efekt niż zimna, co jest istotne przy nadawaniu kształtów. Zdaniem zgłaszającej z przeciwstawionego stanu techniki nie były znane wyroby identyczne z zastrzeganym wynalazkiem. Organ wskazał, że w wyniku ponownego rozpatrywania sprawy, na podstawie art. 136 Kpa w zw. z art. 244 ust. 11 Pwp, ponownie rozpatrzył zgłoszenie nr [...], w którym - pismami z 30 sierpnia 2018 r. i 19 października 2018 r. dokładnie wyjaśnił stan faktyczny sprawy, tak aby pogłębić zaufanie organu do obywateli, przeprowadził analizę dowodów, przy czynnym udziale strony postępowania. Organ wskazał – odnosząc się do bazy produktu spożywczego – że skład zastrzeganej bazy według zmienionej wersji zastrzeżeń patentowych to 2 szklanki zboża ekspandowanego oraz 2-8 łyżek przypraw. Są to jedyne zastrzegane cechy techniczne. W ocenie organu, powołującego się przy tym na zgromadzony materiał dowodowy - źródło strony internetowej (D6), takie bazy spożywcze są oczywiste w świetle przeciwstawionych materiałów. Z pozycji tej wiadomo, że amarantus ekspanowany może być bazą dla różnych produktów spożywczych, w tym kotlecików na obiad, i że takie wyroby mogą być modyfikowane przez dodawanie przypraw ziołowych. Dla żądanego zakresu ochrony nie ma znaczenia, zdaniem UP RP, że w stanie techniki taka mieszanina podawana może być w formie półpłynnej albo że jest wytwarzana bez dodatku gorącego płynu. Dodatek gorącego płynu jest cechą sposobu wytwarzania i cecha taka nie została uwidoczniona w zastrzeżeniu dotyczącym wytworu (nie jest związana ze składem bazy). Organ podał, że jedynym przykładem ilustrującym zakres żądanej ochrony jest przykład 1. Jednakże dotyczy on jedynie zastosowania amarantusa, podczas gdy zgłaszająca żąda ochrony na wszystkie zboża ekspandowane. Z kolei – odnosząc się do sposobu wytwarzania – organ podtrzymał swoje stanowisko, że zgłoszone rozwiązanie nie ma wymaganego poziomu wynalazczego. Organ wskazał, że rozwiązywanym problemem jest uzyskanie wyrobów spożywczych w formie samodzielnych porcji np. kotletów ze zbóż ekspandowanych. Zgłaszająca zastosowała w tym celu zboże np. amarantus ekspandowany sklejony dodatkiem gorących płynów. Przyprawy dodawane zostały w celach ulepszających smak. Zdaniem organu najbliższym rozwiązaniem jest publikacja D10 - z pozycji tej znany jest sposób wytwarzania wyrobów spożywczych zawierających ekspandowany anarantusa jako główny składnik i czekoladę jako dodatek smakowy. Sposób wytwarzania polega na zmieszaniu amarantusa z gorącym mlekiem roślinnym i czekoladą oraz uformowaniu samodzielnych porcji. Organ podał, że różnica w sposobach polega na tym, że odpowiednią temperaturę mleka uzyskano w trakcie wytwarzania kulek oraz że zastosowano dodatek cukru. Zdaniem organu różnica ta nie ma znaczenia, gdyż istotą procesu jest, aby dzięki podwyższonej temperaturze umożliwić lepsze sklejenie amarantusa. Ponadto organ wskazał, że z publikacji D6 wiadomo, że użycie np. cukru lub nie, decyduje o tym, czy otrzymamy ciastko, czy bazę do sporządzenia kotlecika na obiad. Obie opcje mogą być dalej modyfikowane przez dodanie przypraw ziołowych. Reasumując, organ stanął na stanowisku, że łączne zastosowanie ww. środków technicznych jest - zdaniem organu - oczywiste i prowadzi do oczekiwanych efektów. Nadto organ podał, że zgłaszająca zwraca uwagę na następujące elementy mające świadczyć o nieoczywistości rozwiązania: 1. wynalazek opiera się na odkryciu właściwości sklejających samego amarantusa, przez co nie wymagany jest dodatek innego lepiszcza; 2. wyroby zawierające dużą ilości amarantusa; 3. nieznane było zastosowania gorącego płynu; 4. brak wymogu dalszej obróbki cieplnej, UP RP nie odniósł się procesu obróbki termicznej (pieczenia, smażenia, gotowania), dzięki któremu produkt nabiera stałego stanu skupienia. Organ – odnosząc się do elementu wymienionego w pkcie 1 – wskazał, że przedstawił publikację D7 "Charakterystyka i przydatność składników szarłatu w biotechnologii żywności" Katarzyna Januszewska-Jóźwiak, Józef Synowiecki Katedra Chemii, Technologii i Biotechnologii Żywności, Wydział Chemiczny, Politechnika Gdańska, Gdańsk, BIOTECHNOLOGIA 3 (82) 89-102 2008, z której wynikają m.in. właściwości klejących amarantusa. W przypadku ekspandowanego amarantusa, zwilżenie nawet chłodnym płynem powoduje jego sklejanie. W teorii wynika to z faktu, że ekspandowanie wiąże się z obróbką termiczną powodującą częściową hydrolizę niektórych polisacharydów, w konsekwencji zwiększenie zawartości rozpuszczalnego błonnika kosztem frakcji nierozpuszczalnej, oraz kleikowanie skrobi. Przy czym skrobia amarantusa charakteryzuje się stosunkowo niską temperaturą kleikowania i dobrymi własnościami sorpcyjnymi. Jest oczywistym efektem, że zastosowanie gorącego płynu zamiast chłodnego zapewni szybciej sklejenie amarantusa i w efekcie możliwość uzyskania szybciej formy stałej. Organ wskazał, że z przykładu 3 zgłaszająca zastosowała jednak końcowe smażenie. Nadto organ wskazał, że przytaczał przepis zawarty w publikacji D9, z którego znane są wytwory nie zawierając innego lepiszcza niż amarantus. Dodawana kasza jaglana, zdaniem UP RP, nie skleja wytworów w sposób trwały. Organ – odnosząc się do elementu wymienionego w pkcie 2 – wskazał, że w przeciwstawionym materiale D10 głównym składnikiem jest ekspandowany amarantus. Pozostałe składniki należy potraktować jako dodatki smakowe. Z D9 wynika, że burgery szpinakowe można smażyć, natomiast z D10 wynika, że kulki pozostawia się jedynie do wystygnięcia. Organ – odnosząc się do elementu wymienionego w pkcie 3 – wskazał, że z publikacji D10 znany jest sposób wytwarzania produktów spożywczych (kulki czekoladowe) polegający na połączeniu ekspandowanego zboża (amarantus) z gorącym mlekiem roślinnym. Mleko spełnia rolę gorącego płynu, również rozklejającego amarantus, a nie jedynie środka rozrzedzającego. Oba procesy są nierozróżnialne. Organ – odnosząc się do elementu wymienionego w pkcie 4 – wskazał, że w opisie na s. 1 stwierdzono, że cechą istotną wynalazku jest brak konieczności dalszej obróbki cieplnej. Niemniej na s. 2 i w zastrzeżeniu 5 podano, że produkt można wzmocnić, poddając go procesom obróbki cieplnej. Przykład wykonania Nr 3 ilustrujący sposób wytwarzania produktów spożywczych podaje, że kotleciki należy smażyć na średnim ogniu. Organ podał, że zastrzeżenie 3 nie zawiera takiego etapu, a więc produkt nie musi, ale może być poddawany dodatkowej obróbce cieplnej. W zależności od upodobań odbiorcy rozklejony amarantus może być spożywany w stanie wstępnego uformowania, jak i wzmocnionego dalszą obróbką cieplną. Zdaniem organu argument, że produkt z obróbki cieplnej, jak i końcowej termicznej będzie miał inne walory smakowe, nie ma wpływu na ocenę poziomu wynalazczego, ponieważ zakres żądanej ochrony, jak i ujawnienie wynalazku są takie, że produkt może, ale i musi być poddawany końcowej obróbce termicznej. W ocenie organu działanie polegające na zastosowaniu znanych środków technicznych w znanych sposobach wytwarzania jest rozwiązaniem oczywistym. Zdaniem organu znawca, chcąc uzyskać wytwory z ekspandowanego zboża w dużych ilościach (do 100%), połączyłby informacje znane ze stanu techniki, tzn. połączyłby właściwości rozklejające amarantusa umożliwiające przetwórstwo z użyciem tylko płynów zimnych i w podwyższonej temperaturze z możliwością wytwarzania, np. kotlecików (dodatek przypraw). Podsumowując, UP RP stwierdził, że zgłaszająca nie wykazała, że takie połączenie jest nieoczekiwane, wręcz przeciwnie - stosowane składniki zostały wykorzystane rutynowo, zgodnie ze swoim przeznaczeniem w oparciu o ogólnie umiejętności znawcy. Zgłaszająca nie wykazała, że dokonała jakiegoś selektywnego wynalazku, dzięki czemu uzyskała jakieś szczególne, nieoczekiwane efekty. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ("WSA") wniosła strona, zarzucając naruszenie: 1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: a) art. 80 Kpa poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na podstawie subiektywnej, a nie obiektywnej oceny przedstawionych dowodów, np. poprzez pominięcie argumentacji przytaczanej w toku postępowania przez skarżącą; b) art. 107 § 3 Kpa poprzez brak odniesienia się lub niewystarczające odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zebranego w sprawie materiału dowodowego, np. do podnoszonego w toku postępowania zarzutu, iż w przytaczanych przez organ przepisach lepiszczem jest m.in. gorąca czekolada, a nie zborze ekspandowane, które dodawane jest "w niewielkiej ilości" z uwagi na jego neutralny smak upodabniający się do pozostałych składników, a tym samym, brak odniesienia do stawianego przez skarżącego zarzutu, np. w piśmie z dnia 29 stycznia 2019 r., iż aby czekolada mogła pozostać w formie płynnej koniecznym jest jej podgrzanie (zboże ekspandowane przy wzroście temperatury ujawnia dodatkowe, wzmożone właściwości sklejające), a po jej schłodzeniu czekolada nabiera trwałego stanu skupienia łącząc zatopione w niej składniki, a więc następcze schłodzenie produktu z uwagi na zastosowanie czekolady, a nie ekspandowanego zboża wywołuje proces zastygania. Ponadto organ całkowicie błędnie i subiektywnie zinterpretował udział w masie cukru lub mleka, które w zależności od założonej gęstości masy dodawane są, aby ją dodatkowo zagęścić (cukier) lub rozrzedzić (mleko). 2. prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 26 ust. 1 Pwp poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe ustalenie poziomu wynalazczego, a nawet brak oceny poziomu wynalazczego spornego rozwiązania, a w konsekwencji błędne uznanie, iż prezentowane rozwiązanie pozbawione jest poziomu wynalazczego, Ponadto skarżąca wniosła o m.in. uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, działając w granicach sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018, poz. 1302), zwaną dalej: "P.p.s.a."), WSA stwierdza, że w działaniu organu nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, jak w procesie subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja UP RP w przedmiocie odmowy udzielenia patentu na wynalazek z uwagi na brak poziomu wynalazczego. W myśl art. 24 Pwp patenty są udzielane bez względu na dziedzinę techniki - na wynalazki, które są nowe, posiadają poziom wynalazczy i nadają się do przemysłowego stosowania. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pwp "Wynalazek uważa się za posiadający poziom wynalazczy, jeżeli wynalazek ten nie wynika dla znawcy, w sposób oczywisty, ze stanu techniki". Jak podniósł słusznie A. Niewęgłowski: "Poziom wynalazczy jest przesłanką zdolności patentowej, którą bada się w odniesieniu do wynalazków niebędących częścią stanu techniki (a zatem tych spośród zgłoszonych wynalazków, które są nowe). Wymaganie tej przesłanki prowadzi więc do zawężenia kręgu rozwiązań technicznych, które mogą zostać opatentowane. Zaostrza ono przy tym kryteria opatentowania wynalazku" (Demendecki Tomasz i in., Prawo własności przemysłowej. Komentarz, opublikowano: LEX 2015). Rozpoznając wspomniany powyżej warunek poziomu wynalazczego, NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. II GSK 3482/15, LEX nr 2424915, stwierdził, że: "Wynalazek uważa się za posiadający poziom wynalazczy, jeżeli nie wynika w sposób oczywisty dla znawcy ze stanu techniki. Pytanie, czy zgłoszone rozwiązanie ma poziom wynalazczy stawiane jest wówczas, gdy ekspert oceni, że rozwiązanie jest nowe, gdyż jest to kryterium odrębne od kryterium pn. nowość wynalazku. Rozważenie oczywistości polega na udzieleniu odpowiedzi, czy przed datą pierwszeństwa, biorąc pod uwagę ówczesny stan techniki (a zatem najpóźniej na datę zgłoszenia) przeciętny znawca techniki, do której należy rozwiązanie, doszedłby do niej. Jeżeli odpowiedź jest twierdząca, to znaczy, że rozwiązanie jest oczywiste. Przy rozważaniu poziomu wynalazczego, w odróżnieniu od nowości, wymagana jest interpretacja opublikowanego dokumentu w świetle dalszej dostępnej dla znawcy wiedzy i odniesienie jej do wiedzy znanej w dniu pierwszeństwa". Pogląd ten Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w całości podtrzymuje i przyjmuje za swój. Sąd podkreśla przy tym, iż termin z art. 26 ust. 1 Pwp "znawca z danej dziedziny" oznacza co do zasady, że jest to przeciętny praktyk dysponujący przeciętną, ogólnie dostępną wiedzą z danej dziedziny w odpowiednim czasie, który dysponuje typowymi środkami i możliwościami prowadzenia prac i doświadczeń. Natomiast zastrzeżeniami patentowymi w opisie patentowym wynalazku nazywa się krótkie, słowne przedstawienie cech charakteryzujących wynalazek, uzasadniających jego zdolność patentową. Ustalenie zakresu ochrony odbywa się w drodze wykładni (interpretacji) sprowadzającej się do stwierdzenia, co w danym przypadku wchodzi w zakres przedmiotowy patentu, określany zastrzeżeniami patentowymi. Prawidłowo opracowany opis zgłoszeniowy jest niezbędnym warunkiem zdefiniowania istoty zgłaszanego wynalazku i zakresu udzielanego na niego patentu. Opis wynalazku musi podawać szczegóły istotnych cech technicznych tak, aby ekspert mógł dokonać rzeczowej analizy porównawczej z dotychczasowym stanem techniki (v. art. 33 ust. 1 i 3 Pwp). Nie ulega przy tym wątpliwości, że opis wynalazku i zastrzeżenia patentowe powinny być spójne i dotyczyć tego samego rozwiązania. Mając powyższe na uwadze, Sąd wskazuje, iż w niniejszej sprawie należy zgodzić się z organem odnośnie jego oceny w zakresie braku poziomu wynalazczego wnioskowanego wynalazku pt. "Baza produktu spożywczego i sposób jego przygotowania". W uzasadnieniu swojej skargi strona zacytowała z literatury dotyczącej zagadnień oceny zdolności patentowej, kilka przesłanek poziomu wynalazczego: - wynalazek wystarczy, aby był czymś więcej niż rutynowa wiedzą inżyniera, - zaskoczenie dla znawcy w danej dziedzinie techniki (nieoczekiwany efekt), - rozwiązanie zagadnienia bezskutecznie podejmowanego przez fachowców, - zaspokojenie dawno uświadomionej potrzeby społecznej. Sąd podziela pogląd organu, iż przesłanki te nie zachodzą w przedmiotowej sprawie, o czym świadczą cytowane w skarżonej decyzji publikacje. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji UP RP swoją ocenę oparł się na rzeczywistej treści tych publikacji i w odniesieniu do cech technicznych określonych w zastrzeżeniach. Podnieść należy, iż w zastrzeżeniu niezależnym nr 1 (w kategorii wytworu) w części znamiennej określono skład jako 2 szklanki zboża ekspandowanego i 2-8 łyżek przypraw, jako jedyne cechy techniczne bazy produktu żywnościowego (produktu żywnościowego ogólnie pojętego). Dlatego słusznie, wobec takiej treści zastrzeżenia, w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji organ stwierdził, że nie ma znaczenia forma uzyskiwanego z takiej bazy produktu (półpłynna czy stała) oraz czy taki produkt wytwarzany jest z dodatkiem gorącego (czy np. zimnego) płynu. Tak określone zastrzeżenie obejmuje bowiem zakresem żądanej ochrony wszystkie powyższe przypadki. UP RP wskazał, że stosowanie gorącego płynu do wytworzenia produktu żywnościowego z takiej bazy jest cechą sposobu wytwarzania produktu żywnościowego (oddzielnego wynalazku zgłoszonego do ochrony w kategorii sposobu, a nie samej bazy jako wynalazku zgłoszonego do ochrony w kategorii wytworu). Dlatego ten zarzut skarżącej (użycia gorącego płynu, powtórzony w obecnej skardze) w odniesieniu do zastrzeżenia niezależnego nr 1 uznać należy za niezasadny. Natomiast na podstawie dokumentu D6 Urząd wykazał, że amarantus ekspandowany jest znany jako baza produktów żywnościowych i znana jest możliwość stosowania go wraz z przyprawami (co potwierdza również dokument D9). Oczywista jest zatem możliwość dokonania takiej mieszanki (zboża ekspandowanego i przypraw), a ilość stosowanych w mieszance przypraw jest kwestią wyboru w zależności od spodziewanego efektu smakowego. Dlatego podzielić należy pogląd organu, iż przedmiotowa baza jako wynalazek zgłoszony w kategorii wytworu nie posiada poziomu wynalazczego. W odniesieniu do zastrzeganej proporcji zboża ekspandowanego i przypraw strona dodatkowo argumentuje, że jeżeli inny producent będzie chciał zastosować inną proporcję, nie będzie to wchodziło w zakres ochrony, ale zdaniem skarżącej wówczas będzie on musiał używać dodatkowo innego lepiszcza. Innymi słowy skarżąca sugeruje, że własności klejące amarantusa ekspandowanego warunkują dodane przyprawy i to w zastrzeganej proporcji. Sąd podziela w tym zakresie ustalenia organu, iż powyższa sugestia jest gołosłowna (tj. nie poparta żadnymi badaniami) oraz sprzeczna z wiedzą dotyczącą własności amarantusa ekspandowanego zawartą m.in. w cytowanych w zaskarżonej decyzji publikacjach (amarantus ekspandowany jako taki po zwilżeniu wodą wykazuje własności klejące). Sąd podnosi, iż w zastrzeżeniu niezależnym nr 3 (w kategorii sposobu) w części znamiennej określono mieszanie bazy (domyślnie określonej w zastrzeżeniu niezależnym nr 1) z niewielką ilością gorącej wody, mleka lub innego płynu, ewentualny dodatek białka jaja (białko jaja ma również własności klejące i utrwalające kształt po obróbce termicznej) oraz formowanie. W związku z zarzutem braku poziomu wynalazczego skarżąca argumentuje, że jej zdaniem nikt wcześniej nie stosował dodawania niewielkiej ilości gorącego płynu do bazy w postaci zbóż ekspandowanych np. amarantusa z dodatkiem przypraw, w celu spoinowania też innych składników i wytworzenia produktu spożywczego w trwalej (stałej) postaci. Natomiast w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji UP RP wskazał m.in. publikacje D10 i D9, z treści których wynika, że amarantus ekspandowany jest mieszany z gorącymi płynami (mlekiem roślinnym zmieszanym z płynną czekoladą w D10 i gorącą wodą w końcowym etapie gotowania kaszy jaglanej w D9) jako główny składnik klejący (spajający) składniki produktu, a uzyskiwane są produkty o trwałych kształtach (kulki, burgery). Przy czym publikacja D9 ujawnia również stosowanie przypraw jako składnika produktu. UP RP zwrócił również uwagę, że różnice polegające np. na zmienionej sekwencji czynności (np. kolejności mieszania składników) nie mają wpływu na istotę rozwiązania i deklarowany efekt lepszego rozklejania amarantusa w podwyższonej temperaturze. Powyższych twierdzeń strona skutecznie w skardze nie zakwestionowała. Do argumentów strony dotyczących próby podważania wskazanych publikacji D9 i D10 jako przeciwstawnego materiału dowodowego (m.in. rzekome dodawanie niewielkich ilości amarantusa ekspandowanego w D10 i rzekoma konieczność końcowej obróbki cieplnej w D9), Sąd odniesie się z kolei poniżej. Podsumowując, Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 Pwp. Za niezasadne Sąd uznał także zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj. 80 i 107 § 3 Kpa. W odniesieniu do publikacji D10 (http://badzweganinem.blox.pl/2014/01/Kulki-czekoladowe.html) skarżąca sugerowała, że w produkcie tym lepiszczem jest czekolada, a nie zboże ekspandowane, które dodawane jest w niewielkiej ilości i stanowi co najwyżej dodatek smakowy/teksturotwórczy. Zdaniem strony do rozpuszczonej czekolady z dodatkiem gorącego mleka dodaje się tyle ziarenek amarantusa, ile masa zabierze, ale nie za dużo, aby ziarenka się nie skleiły. Innymi słowy zgłaszająca sugerowała, że kulki czekoladowe zawierają niewielką ilość ziarenek amarantusa ekspandowanego zamkniętych w zastygłej czekoladzie jak bakalie. Natomiast w decyzji UP RP cytował treść tej publikacji, która brzmi: "Kulki czekoladowe. Składniki: 1 tabliczka czekolady wegańskiej gorzkiej, 1/2 szklanki cukru brązowego. 1/2 szklanki mleka roślinnego, paczka amarantusa ekspandowanego (dmuchanego). Mleko roślinne wymieszać z cukrem, podgrzewać na wolnym ogniu mieszając, dodać czekoladę i doprowadzić do rozpuszczenia. Jeśli masa jest za gęsta - dodać mleka roślinnego, jeśli za rzadka - dodać cukru lub łyżkę kakao w proszku. Kropla masy powinna zastygać po ostudzeniu na talerzu (warto zrobić próbę). Gorąca masę łączymy z amarantusem ekspandowanym - wsypujemy ciągle mieszając - dodajemy tyle, ile zabierze masa, ale nie za dużo, żeby ziarenka swobodnie się sklejały. Wyjmujemy łyżką małe porcje i układamy na talerzu posmarowanym olejem. Po lekkim przestygnięciu formujemy kulki lub zostawiamy do całkowitego wystygnięcia w nieregularnych kształtach". Organ wskazał przy tym, iż przeciętna tabliczka czekolady sprzedawana jest jako 100 gramowa, podczas gdy amarantus ekspandowany sprzedawany jest przeciętnie w paczkach 120 gramowych. Przy czym objętościowo jest to duża paczka, znacznie większa niż tabliczka czekolady, ponieważ pojedyncze ziarenka amarantusa ekspandowanego są bardzo lekkie. Powyższe oznacza, iż zarówno wagowo, jak i objętościowo w cytowanej recepturze amarantus ekspandowany stanowi ilość przeważającą, a nie niewielką, jak wskazuje wnioskodawca, a jego ziarenka mają się swobodnie sklejać, a nie jak sugeruje skarżąca nie skleić. W cytowanej publikacji określenie "dodajemy tyle, ile masa zabierze, ale nie za dużo aby ziarenka się swobodnie sklejały" oznacza, iż do wykonania kulek stosuje się maksymalną ilość amarantusa ekspandowanego, przy której wilgoć pochodząca z gorącego mleka będącego składnikiem masy pozwoli na swobodne sklejanie ziarenek (suche ziarenka amarantusa ekspandowanego muszą zostać zwilżone, aby się sklejały, a przy zbyt dużej ilości dodawanego amarantusa nie wystarczy wilgoci). Sąd podziela powyższe ustalenia organu, uznając je za zasadne w świetle zgromadzonego przez UP RP materiału dowodowego w sprawie. Sąd uznaje zatem, iż w przepisie tym chodzi o maksymalną możliwą ilość amarantusa ekspandowanego, a nie jak interpretuje strona, określenie to miałoby świadczyć o dodawaniu do masy niewielkiej ilości amarantusa ekspandowanego. Przeciwko temu świadczy też spis składników wymieniony w tym przepisie. Dlatego w ocenie Sądu organ zasadnie wskazywał że amarantus ekspandowany stanowi w tym przepisie składnik podstawowy, a masa czekoladowa (rozcieńczona gorącym mlekiem roślinnym) stanowi co prawda, bardzo istotny, ale jednak składnik smakowy. Podobnie uwagi podnieść należy w odniesieniu do publikacji D9 (http://kitekskitchen.biogspot.com) dotyczącej wytwarzania wegańskich szpinakowych burgerów. Wnioskodawca próbował zdyskredytować jej wartość jako analogicznego do przedmiotowego rozwiązania, sugerując, że publikacja ta wskazuje na konieczność obróbki cieplnej dla utrwalenia formy (kształtu) burgerów. UP RP cytował treść tej publikacji, która brzmi: "Mój wegański obiad: czyli szpinakowe burgery ...1/2 szklanki suchej kaszy jaglanej (przed ugotowaniem trzeba ją dwa razy przepłukać wrzątkiem), 1/2 amarantusa ekspandowanego, ok. 1 szklanki rozmrożonych liści szpinaku, 1 ząbek czosnku, szczypta gałki muszkatołowej, sól, pieprz, chilli, 3 łyżki oleju lnianego, 1/2 szklanki posiekanej drobno cebuli (ja akurat dzisiaj nie dodałam), 1/2 szklanki uprażonych nasion słonecznika. Z podanych proporcji wychodzi 8 niedużych kotlecików. Kaszę jaglaną gotujemy w osolonej wodzie. Na podane 1/2 szklanki kaszy potrzebna będzie mniej więcej 1 szklanka wody. Ja zrobiłam to trochę na wyczucie, kiedy odparowała woda, a kasza nadal była twardawa dolałam jeszcze trochę i pod koniec gotowania wsypałam amarantus. Ugotowaną kaszę z amarantusem studzimy. Do przestudzonej kaszy dodajemy: posiekane liście szpinaku, cebulę, wyciśnięty ząbek czosnku, olej lniany słonecznik, przyprawy i dokładnie wyrabiamy, żeby połączyć dokładnie składniki. Kiedy masa jest gotowa czas na panierowanie kotlecików. W czym chcesz, może być to sezam, bułka tarta, otręby. Po opanierowaniu można burgery usmażyć, upiec w piekarniku, lub grillować. czego dusza zapragnie". W publikacji tej wyraźnie określono zatem możliwość końcowej obróbki cieplej, a nie jej konieczność, jak sugeruje skarżąca. Dlatego też Sąd uznaje ten zarzut strony za niezasadny. Niezrozumiały i niczym nieuzasadniony jest także argument strony stanowiący sugestię, że pomimo podobnego postępowania jak w przedmiotowym rozwiązaniu - lepienia burgerów na bazie amarantusa ekspandowanego (jako składnika klejącego) nawilżonego niewielką ilością gorącej wody, uzyskuje się inny efekt, i w konsekwencji w D9 miałaby być konieczna końcowa obróbka termiczna, podczas gdy w przedmiotowym rozwiązaniu ta sama końcowa obróbka termiczna nie jest konieczna i służy tylko walorom smakowym. Sąd podziela pogląd organu, że te same czynności z udziałem takich samych składników bazowych (spajających) winny prowadzić do tych samych efektów. Strona powyższego skutecznie ani w postępowaniu przed organem, ani w postępowaniu przed sądem administracyjnym nie zakwestionowała. Podobnie w odniesieniu do publikacji D6 (http://www.ekoprodukt.pl/wp- content/uploads/2011/11/Poradnik_amarantus.pdf) wnioskodawca argumentował, że publikacja ta wskazuje pozytywne własności amarantusa, a nie zawiera w swej treści wskazówek dotyczących przygotowania posiłku na bazie amarantusa ekspandowanego. Jednocześnie strona przyznała, że od lat był on stosowany do przygotowywania posiłków, przy czym wyraziła tezę, że co do zasady potrawy te były w formie zawiesiny, a nie produktów o stałej i trwałej strukturze. Wskazywana przez UP RP treść publikacji D6 brzmi: "Amarantus ekspandowany ma bardzo delikatny własny smak i zapach, a jednocześnie zdolność podporządkowania się pod względem smakowym innym surowcom i dodatkom, w związku z tym możemy wykorzystać go do komponowania przeróżnych potraw. Użycie np. cukru lub nie, decyduje o tym, czy otrzymamy słodki deser lub ciastko, czy bazę do sporządzenia pieczywa na śniadanie lub kotlecika na obiad. Obie opcje mogą być dalej modyfikowane przez dodanie przypraw ziołowych lub składników bogatych w białko (wędlina, ser żółty, groszek, itp..), które spowodują, że potrawa będzie bardziej pożywna. Liczba pomysłów jest tutaj naprawdę nieograniczona". Przepis ten zawiera więc wskazówkę, że amarantus ekspandowany można wykorzystać jako bazę do przygotowania różnych posiłków w zależności od stosowanych dodatków (w tym konkretnie wymienia np. cukier, przyprawy ziołowe, składniki bogate w białko jak wędlina, ser żółty, groszek). Przy czym wskazane w D6 potrawy (ciastko, pieczywo, kotlecik) nie są zawiesinami, podobnie jak np. potrawy na bazie amarantusa ekspandowanego wskazywane w poprzednich publikacjach D9 (burgery ) i D10 (kulki czekoladowe). Nieuzasadnione jest więc twierdzenie strony, że co do zasady potrawy przygotowywane na bazie amarantusa ekspandowanego przed datą przedmiotowego zgłoszenia były w formie zawiesiny. Reasumując, UP RP brał pod uwagę argumentację przytaczaną przez skarżącą w toku postępowania, konfrontując ją w obiektywnej ocenie z treścią przeciwstawianych publikacji, tym samym wszechstronnie rozpatrując zebrany w sprawie materiał dowodowy (art. 80 Kpa) oraz odnosząc się do niego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (art. 107 § 3 Kpa). Organ również przy rozpatrywaniu przedmiotowego rozwiązania pod kątem spełnienia warunku poziomu wynalazczego (art. 26 ust. 1 Pwp) kierował się informacjami faktycznie zawartymi w powoływanych publikacjach i logicznymi wnioskami z nich wypływającymi, w powiązaniu z wiedzą powszechną specjalistów w tej dziedzinie. Na tej podstawie UP RP rozważył, czy w oparciu o te informacje i wiedzę specjaliści w tej dziedzinie mogli dojść do przedmiotowego rozwiązania w sposób rutynowy, przewidując uzyskane efekty. Zatem organ w sposób właściwy ustalił przesłanki braku poziomu wynalazczego Jednocześnie podkreślić należy, że UP RP przed wydaniem decyzji wywiązywał się wobec skarżącej kasacyjnie z obowiązku wyznaczenia zgłaszającej terminu do zajęcia stanowiska, co do zebranych dowodów i materiałów mogących świadczyć o istnieniu przeszkód do uzyskania patentu (v. art. 49 ust. 2 zdanie 1 Pwp). W konsekwencji zdaniem Sądu brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu strony dotyczącego naruszenia przepisów postępowania. W tym stanie rzeczy Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 P.p.s.a.